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UNA VISIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y ALGUNAS PROPUESTAS PARA SU MEJOR FUNCIONAMIENTO

coordinador

MAX SILVA ABBOTT

homenajes & congresos

UNA VISIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y ALGUNAS PROPUESTAS PARA SU MEJOR FUNCIONAMIENTO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

UNA VISIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y ALGUNAS PROPUESTAS PARA SU MEJOR FUNCIONAMIENTO

Coordinador:

MAX SILVA ABBOTT Autores:

Ligia de Jesús Castaldi Eduarto Martín Quintana Adriana Melgar Rimachi Álvaro Paúl Díaz Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Max Silva Abbott

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-621-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo................................................................................................................ 9 Marisol Peña Torres

Introducción....................................................................................................... 15 Max Silva Abbott

El aborto en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: estatus actual y análisis de últimos casos. (Mainumby, Manuela, Beatriz y Gómez Murillo)....................... 25 Ligia De Jesús Castaldi

Las prácticas probatorias de la Corte Interamericana y la necesidad de su regulación clara y racional................................................................................................... 71 Álvaro Paúl

El juego malabar del Sistema Interamericano entre el principio de efectividad de los derechos y el principio de subsidiariedad............................................................... 101 Adriana Melgar

El papel del Sistema Jurídico Interamericano en el Ordenamiento Constitucional de la República Argentina. (Reflexiones a partir del caso de la Corte Suprema “Fontevecchia”, de 2017).............................................................................................. 121 Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la reconstrucción de la Convención Americana de Derechos Humanos (reflexiones iusfilosóficas)................................. 153 Eduardo Martín Quintana

La doctrina del control de convencionalidad: más problemas que soluciones.............. 177 Max Silva Abbott

Prólogo Se me ha conferido el honor de presentar la obra “Una visión crítica del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y algunas propuestas para su mejor funcionamiento”, del cual es coordinador el profesor de la Universidad San Sebastián, don Max Silva Abbott. Es un encargo que he aceptado con alegría, pero, también, con cierta dosis de curiosidad, pues vivimos en tiempos en que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos parece haberse erigido como la suprema esperanza de quienes abogan por la defensa irrestricta de los derechos humanos en el continente. Y ello frente a Estados que, desde que entrara a regir la Convención Americana de Derechos Humanos, en el año 1969, han sido imputados de graves violaciones a los derechos humanos asociadas, la mayoría de las veces, a contextos políticos de fuerte concentración del poder y restricciones significativas de los derechos y libertades fundamentales. No puede negarse, desde esta perspectiva, que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido actores significativos en la restauración y el progresivo fortalecimiento de las democracias en nuestro continente si se asume que, conforme a la Carta Democrática Interamericana, entre los elementos esenciales de la democracia representativa se encuentra el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales (artículo 3). Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado el llamado “control de convencionalidad” que obliga a los Estados Partes de la Convención Americana no solamente a respetar y promover los derechos consagrados en dicho instrumento internacional (artículos 1 y 2) sino que, además, a seguir la interpretación que la propia Corte ha dado respecto de cada uno de esos derechos, obligación que se extendería a todo órgano o autoridad del Estado que “ex officio” y dentro del marco de sus competencias y regulaciones procesales respectivas, debe hacer prevalecer la interpretación entregada por la Corte por sobre el derecho interno de su respectivo Estado. El control de convencionalidad fue desarrollado originalmente en los votos particulares del Juez Sergio García Ramírez para ser asumido como una posición mayoritaria de la Corte a partir del caso Almonacid Arellano versus Chile (2006).

Marisol Peña Torres

El desarrollo de la doctrina jurisprudencial del control de convencionalidad ha imprimido una nueva mirada al capítulo tradicional de la cátedra de Derecho Internacional Público que se refiere a las Relaciones entre el Derecho Internacional y los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. Desde el punto de vista del Derecho Constitucional, por su parte, ha puesto en tela de juicio la labor de los tribunales nacionales en aplicación de la norma de máxima jerarquía positiva que se ve, muchas veces, desplazada por la primacía de la convencionalidad. Uno de los casos más extremos se ha producido a raíz de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile o caso La Ultima Tentación de Cristo (2001), donde la Corte obligó a nuestro Estado a modificar la norma constitucional que, hasta ese momento, regulaba la censura cinematográfica. La obra que hoy presentamos tiene, entonces, un indiscutible valor, precisamente porque los diversos artículos que ella contiene asumen una posición crítica frente al desarrollo que ha ido experimentando el sistema interamericano de derechos humanos, fundamentalmente en lo que se refiere a las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero, al mismo tiempo, su valor radica en que la crítica va acompañada de un conjunto de propuestas que tienen a optimizar el sistema y hacerlo más compatible con el respeto a la soberanía de los Estados que se refleja en su capacidad de determinar libremente su ordenamiento jurídico sin injerencias de la comunidad internacional. Entre nosotros, ya se habían desarrollado trabajos que planteaban una cierta limitación a la fuerza expansiva que la propia Corte Interamericana le ha ido dando a sus pronunciamientos. Es el caso, por ejemplo, de aquellos artículos que desarrollan la tesis del “margen de apreciación nacional” a partir de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (Núñez, 2012), así como de las limitaciones estructurales que afectan a dicha Corte para expandir la fuerza de sus decisiones (Candia, 2015). Sin embargo, no existía, hasta ahora, un texto que abordara, en forma omnicomprensiva, un análisis del devenir jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —incluyendo su relación con la Comisión Interamericana— como el que se contiene en esta obra que, me consta fehacientemente, ha constituido un anhelo académico del profesor Silva Abbott desde hace varios años atrás. El contenido de cada uno de los artículos contenidos en el libro ha sido muy bien descrito por su propio coordinador, por lo que quisiéramos cen-

Prólogo

trar los párrafos que siguen en las propuestas de cada uno de los autores que han contribuido con sus acabados estudios a conformar esta obra. En este sentido, no podría extrañar que el primer artículo de la profesora Ligia de Jesús Castaldi sobre “El Aborto en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Estatus actual y análisis de últimos casos (Mainumby, Manuela, Beatriz y Gómez Murillo)” se refiera a aquel derecho sin el cual todos los demás carecen de sentido: el derecho a la vida, pero particularmente, a la vida desde la concepción. En este caso, la propuesta consiste en invitar a la Corte Interamericana a considerar que la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) sólo aplica para los casos de fertilización in vitro, de modo que, en base al principio de buena fe, no podría sostenerse que la Corte ha consagrado, a través de su jurisprudencia, un derecho general al aborto que contradiga el propio texto de la Convención Americana, que asegura el derecho a la vida desde la concepción. Cabe destacar que el clamor por un supuesto derecho al aborto —que suele disfrazarse bajo la pantalla del derecho a disponer del propio cuerpo— ha llegado a las diversas jurisdicciones constitucionales del continente en las que suele invocarse, justamente, el precedente sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia. El artículo del profesor Alvaro Paúl, titulado “Las prácticas probatorias de la Corte Interamericana y la necesidad de su regulación clara y racional” continúa una línea de trabajo académico que nos había introducido previamente en la forma cómo la Corte aplica y desarrolla el derecho a la prueba como elemento sustancial del debido proceso o de las garantías judiciales a que se refiere el propio artículo 8 de la Convención Americana. El autor llama a la Corte a buscar un equilibrio entre la necesaria flexibilidad de que debe estar dotada la prueba en los procesos internacionales con un marco claro o tasado que contribuya a la certeza jurídica que debe derivar de todo pronunciamiento judicial por mucho que se refiera a un caso concreto. Sin perjuicio de ello, el artículo plantea la necesidad de explicitar las nuevas reglas y estándares que la Corte va desarrollando particularmente en lo que se refiere a la carga de la prueba y al uso de presunciones, sin dejar de lado la forma en que recibe la prueba para hacerla compatible con el principio contradictorio como otro elemento indispensable dentro del respeto al debido proceso. El análisis de la profesora peruana Adriana Melgar sobre “El juego malabar del sistema interamericano entre el principio de efectividad de los derechos y el principio de subsidiariedad” es un llamado explícito a repensar el verdadero rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

Marisol Peña Torres

un continente que ha aprendido, a costa de mucho esfuerzo, el valor del respeto a los mismos en contextos democráticos en permanente construcción. De esta forma, la autora postula que la interpretación —y, por ende, el alcance— del principio pro homine en los términos más favorables está esencialmente a cargo de los tribunales nacionales con el objeto de que pueda operar realmente el rol subsidiario de la Corte Interamericana. Al mismo tiempo, postula que el principio pro homine, asociado a la efectividad de los derechos, no puede ser concebido en forma ilimitada en pro de uno de ellos sino que favoreciendo una coexistencia armoniosa entre ellos que se aleja de las tesis conflictivistas en esta materia. Mientras que los dos primeros trabajos reseñados enfatizan el estudio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el tercero de ellos envuelve un análisis dogmático que tiene el valor de impulsar una convivencia equilibrada entre las jurisdicciones nacionales y la de la Corte de San José de Costa Rica, a partir de principios donde el vector común es la defensa irrestricta de los derechos humanos. Por ello no podría decirse que, en la perspectiva del Derecho Internacional Público, se está propiciando un criterio dualista que separa totalmente la jurisdicción internacional de las jurisdicciones domésticas, pues ambas confluyen en el vértice de la defensa más favorable de los derechos que emanan de la dignidad humana. En esa misma línea, el trabajo del profesor argentino Renato RabbiBaldi Cabanillas referente a “El papel del sistema jurídico interamericano en el ordenamiento constitucional de la República Argentina” es una clara demostración de cómo la relación entre aquel sistema y las jurisdicciones nacionales debe partir, necesariamente, de la propia regulación constitucional, en este caso, del artículo 27 de la Constitución argentina según el cual los tratados que suscriba la Nación deben ser contestes con los principios de derecho público establecidos en la misma Carta Fundamental. Lo anterior en el contexto del dilema que se abrió para ese Estado frente al cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina (2017). El dilema se planteaba por el imperativo de hacer primar la Constitución frente a lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en el sentido que no pueden invocarse las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de obligaciones contraídas en el plano internacional. Sin embargo, el autor se encarga de precisar que la primacía de la regulación constitucional será evidente si se trata del diseño que mejor salvaguarde los derechos de las personas estimando que el artículo 27 de la Constitución nacional representa una suerte de ius gentium equivalente

Prólogo

al ius cogens al que alude la Convención de Viena en cuanto recurso último al Derecho Natural. El artículo del profesor Eduardo Martín Quintana, de la misma nacionalidad que el autor que lo precede, versa sobre “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la reconstrucción de la Convención Americana de Derechos Humanos (Reflexiones Iusfilosóficas)” y se explaya en las diversas anomalías que, a su juicio, ha ido desarrollando la propia Corte para extender su competencia a Estados que no son parte de la Convención o para imprimir ciertos alcance a los derechos que ella recoge con una interpretación evolutiva que resulta discutible. Su exploración de explicaciones dogmáticas que expliquen tales actuaciones de la Corte lo llevan al pensamiento de Luigi Ferrajoli y de Jurgen Habermas en orden a la superación que tendría el concepto de soberanía nacional en pos de un derecho cosmopolita, a la deconstrucción del lenguaje propiciada por autores como Foucalt y Derrida y a destacar la tendencia al subjetivismo individualista que se opone a un orden social basado en los valores de la paz, la justicia y la solidaridad. Finalmente, el Coordinador de la obra, profesor Max Silva Abbott nos invita a analizar “La doctrina del control de convencionalidad: Más problemas que soluciones” desde una mirada hermenéutica de los tratados de derechos humanos y también de las características predicables en estos últimos, entre los que destacan su indivisibilidad y su interdependencia. Examina, a continuación, cómo la Corte ha ido aplicando una interpretación extensiva de esos derechos más allá de su tenor literal o por la vía de la configuración de derechos implícitos. Llama, entonces, a volver a la regla pacta sunt servanda, esto es, lo pactado obliga, para evitar el colapso de los ordenamientos jurídicos locales y la anulación de la libertad de los Estados para establecer sus propias normas jurídicas y adoptar sus decisiones en forma democrática. La obra que hemos presentado, a partir de sus propuestas más que de sus críticas, es, sin duda, más que la descripción del “estado de la cuestión” en el funcionamiento actual del sistema interamericano. Es una invitación a repensar dicho funcionamiento en una perspectiva compatible con las decisiones soberanas de los Estados expresadas en sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales y bajo la óptica de maximizar la protección de los derechos humanos. Desde esta perspectiva, muchos de los planteamientos contenidos en los artículos que componen este libro serán estimados polémicos como ocurre con el desarrollo de los derechos implícitos que, en mi experiencia

Marisol Peña Torres

de ex jueza constitucional, resultan una construcción muy importante para asegurar la legitimidad de los ordenamientos jurídicos a través de una sana interpretación evolutiva que realicen los magistrados acorde con las nuevas realidades. Sin embargo, ello no desmerece en absoluto el mérito de esta obra y su necesidad en las bibliotecas de las Facultades de Derecho y de los tribunales, por lo que insto a leerla con detención reflexionando sobre cada una de las decisiones del sistema interamericano en ella consignadas. Así, podrá favorecerse, más temprano que tarde, el indispensable diálogo entre la Corte Interamericana y las jurisdicciones nacionales que el ex Presidente de aquélla, don Humberto Sierra Porto, quiso promover y que no logró por llegar demasiado rápido del término de su respectivo período.

Marisol Peña Torres Profesora Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público Pontificia Universidad Católica de Chile

Introducción Hasta hace solo unos pocos años, resultaba casi imposible prever la creciente importancia que irían adquiriendo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y la Corte Interamericana en particular en nuestra región. Ello, puesto que al estar formados dentro de una concepción “estatocéntrica” del Derecho, salvo algunas alusiones más bien tangenciales al Derecho Internacional Público o Privado (en particular en materias económicas), el fenómeno jurídico era comprendido, debatido, enseñado y hecho funcionar limitándolo por regla muy general, a las fronteras de cada país. Sin embargo, en un mundo cada vez más globalizado, era cosa de tiempo para que la anterior situación comenzara a cambiar, primeramente como se señaló, por razones económicas, pero de manera más completa y compleja, en razón de ciertos contenidos mínimos que en la actualidad se exigen a cualquier orden jurídico, a fin de ser considerado digno de confianza en el ámbito internacional. De esta manera, las viejas teorías más o menos formalistas, ya sea relativas al ordenamiento jurídico, a las constituciones nacionales o al Estado de Derecho, se vieron superadas por la creciente demanda de contenidos materiales mínimos, específicamente de derechos humanos, que se consideraba debían existir en cualquier país medianamente civilizado, al menos occidental u occidentalizado. Y puesto que el Estado ha mostrado muchas veces no ser el mejor protector de los derechos humanos —cuando no en realidad, su peor violador—, la necesidad de complementar y reforzar la exigencia de respetarlos, se vio obligada a acudir a otras instancias, las internacionales, a fin que el propio Estado no fuera el último garante a su respecto. Ahora bien, dentro de este revolucionario fenómeno (pues implica ni más ni menos que un cambio de paradigma respecto del Derecho1), el

Con mayores o menores intensidades, hablan de este nuevo paradigma jurídico entre muchos otros, Dulitzky, Ariel E. (2015): “An Inter-American Constitutional Court? The Invention of the Conventionality Control by the Inter-American Court of Human Rights”, in Texas International Law Journal, Vol. 50, Issue 1, pp. 4648; Cançado Trindade, Antonio A. (2006): El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 22-23, 279-286, 323-328 y 380-385; Santiago, Alfonso (2009): “El Derecho Internacional de los

Max Silva Abbott

Sistema Interamericano ha tenido un rápido desarrollo y una creciente influencia en los Estados que lo conforman, entre otras causas, debido a la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un referente obligado del mismo y para muchos, su piedra angular2. En efecto, la Corte ha ido moldeando lo que podríamos llamar un “Derecho Interamericano de los Derechos Humanos” mediante su jurisprudencia y opiniones consultivas, yendo muchas veces bastante más allá de lo establecido por los tratados del Sistema3. Ello, pese al pequeño volumen de resoluciones que ha emitido, si se lo compara con su par del Sistema Europeo. En efecto, desde su creación hasta finales de 2017, este tribunal ha dictado un total de 344 sentencias, de las cuales únicamente 227 obedecen en realidad a fallos definitivos, siendo el resto dedicadas en su gran

Derechos Humanos: posibilidades, problemas y riesgos de un nuevo paradigma jurídico”, en Persona y Derecho, Vol. 60, especialmente pp. 93-95, 109-110, 127; Nogueira Alcalá, Humberto (2013): “El uso del derecho y jurisprudencia constitucional extranjera de tribunales internacionales no vinculantes por el Tribunal Constitucional chileno en el período 2006-2011”, en Estudios Constitucionales, Año 11 Nº 1, p. 222; Lucas Garín, Andrea (2009): “Nuevas dimensiones del principio de división de poderes en un mundo globalizado”, en Estudios Constitucionales, Año 7 Nº 2, p. 242; Tapia Valdés, Jorge (2008): “Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario”, en Estudios Constitucionales, año 6 Nº 2, pp. 133-134; Becerra Rojasvértiz, Rubén Enrique (2012): “Enfrentar los desafíos del control de convencionalidad”, en Sufragio. Revista Especializada en Derecho Electoral, Nº 8, p. 22; Fernández González, Miguel Ángel (2010): “La aplicación por los tribunales chilenos del derecho internacional de los derechos humanos”, en Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 1, pp. 438-439; Mora Méndez, Jorge Andrés (2012): “El control de convencionalidad: un replanteamiento de principios y fuentes del Derecho”, en Revista Republicana, Núm. 12, pp. 220-221, 230-231 y 233-236. Esto es especialmente manifiesto en los artículos que abordan la doctrina del control de convencionalidad. Lo que Sagüés llama “interpretación mutativa por adición”, entre otros muchos lugares, por ejemplo en Sagüés, Néstor P. (2016): “El Control de Convencionalidad en Argentina. ¿Ante las Puertas de la «Constitución Convencionalizada»?”, en Pereira de Oliveira Duarte, Fabiane; Bittencourt da Cruz, Fabrício; Dal Maso Jardim, Tarciso (coords.), Controle de Convencionaliade, Brasilia, Conslho Nacional de Justicça, p. 112; Sagüés, Néstor P. (2015): “Notas sobre el control ejecutivo de convencionalidad”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XXI, pp. 144 y 146; Sagüés, Néstor P. (2014): “Nuevas fronteras del control de convencionalidad: el reciclaje del derecho nacional y el control legisferante de convencionalidad”, en Revista de Investigações Constitucionais, Curitiva, Vol. 1 Nº 2, p. 25.

Introducción

mayoría a resolver excepciones preliminares o a interpretar el sentido de sentencias definitivas4. A lo anterior hay que sumar otras resoluciones menores, en particular las 599 Medidas Provisionales5 y las 501 Supervisiones de Cumplimiento6 que han sido dictadas hasta la misma fecha. Si bien se trata de dictámenes de menos importancia, algunos de ellos son copiosamente citados por la doctrina, al marcar un hito importante en el desarrollo aludido7. Algo parecido ocurre con las Opiniones Consultivas, que hasta finales de 2017 alcanzan las 248. Sin embargo, y pese también a su pequeño número, han dado oportunidad a la Corte para abordar delicados e importantes temas, tanto en lo que se refiere a los derechos protegidos por el Sistema Interamericano, como respecto de sus propias atribuciones o lo que ella pretende que realicen los Estados en aras de su protección.

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_casos_contenciosos.cfm ?lang=es. Fecha de última consulta: 17 de mayo de 2018. http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_medidas_provisionales. cfm?lang=es. Fecha de última consulta: 17 de mayo de 2018. http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_supervision_cumplimie nto.cfm?lang=es. Fecha de última consulta: 17 de mayo de 2018. Debe hacerse presente que en el caso de las Supervisiones de Cumplimiento, su número ha sido calculado no de acuerdo al volumen de resoluciones dictadas por la Corte, sino al total de casos a los que afectan, pues es frecuente que en una misma resolución, la Corte aluda a más de un caso, si bien siempre referidos al mismo país. En particular respecto del supuesto efecto erga omnes que tendría la res interpretata de las sentencias emanadas de la Corte, lo cual es establecido en el caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013. Lo anterior ha dado lugar a varios trabajos, entre los cuales cabe destacar: Hitters, Juan Carlos (2013): “Un avance en el control de convencionalidad. (El efecto «erga omnes» de las sentencias de la Corte Interamericana)”, en Estudios Constitucionales, Año 11 Nº 2, pp. 695-710; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (2013): “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los estados parte de la Convención Americana (res interpretata) (sobre el cumplimiento del caso Gelman vs. Uruguay)”, Estudios Constitucionales, Año 11 Nº 2, pp. 641-693; Benavides Casals, María Angélica (2015): “El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 27, pp. 141-166. http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_opiniones_consultivas. cfm?lang=es. Fecha de última consulta: 17 de mayo de 2018.

Max Silva Abbott

Lo anterior es fundamental, porque la evolución referida no puede entenderse sin los dictámenes de este tribunal9, al punto que dentro del copioso desarrollo que de dicha evolución ha hecho la doctrina mayoritaria, a veces cueste distinguir entre lo señalado por los tratados originalmente suscritos, por las consideraciones de la Corte y por los especialistas. Con todo, esta innovadora labor también ha sido objeto de críticas, pues por esta vía se estarían generando cambios que los Estados no han autorizado, al menos de manera explícita10. Igualmente, si bien con un ánimo mera-

Sólo por señalar unos pocos trabajos en que se alude al papel protagónico de la jurisprudencia y de las opiniones consultivas de la Corte en la evolución del Sistema Interamericano, pueden verse: García Ramírez, Sergio (2015): “The Relationship between Inter-American Jurisdiction and States (National Systems): Some Pertinent Questions”, en Notre Dame Journal of International & Comparative Law (vol. 5 Issue 1), pp. 115-151; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Pelayo Möller, Carlos María (2017): Las obligaciones generales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Deber de respeto, garantía y adecuación de derecho interno), México, Unam Instituto de Investigaciones Jurídicas / Comisión Nacional de los Derechos Humanos; Aguilar Cavallo, Gonzalo (2016): “Los derechos humanos como límites a la democracia a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista da AJURIS, Porto Alegre, Vol. 43 Nº 141, pp. 337-365; Sagüés, Néstor P. (2015): “Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana, en el control de convencionalidad”, en Pensamiento Constitucional, Nº 20, pp. 275-283; Nash Rojas, Claudio (2013): “Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales u desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XIX, Bogotá, pp. 489-509. Maino, Carlos Alberto Gabriel (2016): “Los derechos humanos: baluarte y socavo de las instituciones. Hacia un adecuado equilibrio entre el control judicial de convencionalidad y la representación política de los procesos democráticos”, en Anuario de Derecho Constitucional, Año XXXI, pp. 371-373; Bianchi, Alberto B. (2010): “Una reflexión sobre el llamado «control de convencionalidad»”, en La Ley 2010-E, 426, Disponible en http://www.joseperezcorti.com.ar/Archivos/ DC/Articulos/Bianchi_Control_de_Convencionalidad_LL_2010.pdf (fecha de consulta: 20.07.15), pp. 4-5; Vítolo, Alfredo (2013): “Una novedosa categoría jurídica: el «querer ser». Acerca del pretendido carácter normativo erga omnes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las dos caras del «control de convencionalidad»”, en Pensamiento Constitucional, Nº 18, pp. 370-380; Henríquez Viñas, Miriam Lorena (2014): “La polisemia del control de convencionalidad interno”, en International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, vol. 24, p. 125y 128 131 135-136; Mejía Lemos, Diego Germán (2014): “On the ‘Control de Convencionalidad’ Doctrine: a Critical Appraisal of the InterAmerican Court of Human Rights’ Relevant Case Law”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIV, pp. 118 y 138-139.

Introducción

mente descriptivo, lo anterior estaría dando origen a lo que algunos consideran un completo replanteamiento de la teoría de las fuentes del Derecho Internacional, alejándose de lo establecido por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia11. Ahora bien, resulta evidente que todo aquello que pueda favorecer la puesta en práctica y la protección de los derechos humanos, cuenta con una presunción de legitimidad difícil de rebatir, en parte, porque según se ha dicho, el propio Estado ha demostrado ser en demasiadas ocasiones, el peor enemigo de los mismos. Esto explica que también estemos en presencia de una creciente, cuando no explosiva producción doctrinal a nivel continental, que intenta explicar este fenómeno, dada la visión “estatocéntrica” tan acentuada que todavía existe en muchos sectores del esta región, y lo defiende de manera casi incondicional. Sin embargo, a pesar de esta abundante, bien intencionada y muchas veces apasionada defensa, consideramos que como toda obra humana, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no sólo resulta perfectible por varias razones, sino que además, presenta algunos problemas no menores que requieren ser debidamente tratados, con el propósito de lograr una mejor protección de los derechos que busca tutelar. Con todo, y pese a tratarse de aspectos bastante importantes y hasta donde es posible apreciar,

Cerda Dueñas, Carlos (2017): “La nota diplomática en el contexto del soft law y de las fuentes del derecho internacional”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXX Nº 2, pp. 159-179; Fuenzalida Bascuñán, Sergio (2015): “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como fuente del derecho. Una revisión de la doctrina del «examen de convencionalidad»”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXVIII Nº 1, pp. 171-192; Vogelfanger, Alan Diego (2015): “La creación de derecho por parte de los tribunales internacionales. El caso específico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Nº 7, Año 4, pp. 251-284; Aguilar Cavallo, Gonzalo (2016): “Constitucionalismo global, control de convencionalidad y el derecho a huelga en Chile”, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI), Vol. 9, p. 125; Vítolo, Alfredo (2013): “Una novedosa categoría jurídica: el «querer ser». Acerca del pretendido carácter normativo erga omnes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las dos caras del «control de convencionalidad»”, ob. cit., p. 366; Salazar Ugarte, Pedro; González Pérez, Luis Raúl (2017): “Presentación” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Pelayo Möller, Carlos María (2017): Las obligaciones generales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Deber de respeto, garantía y adecuación de derecho interno), ob. cit., p. XV; Henríquez Viñas, Miriam; Núñez, José Ignacio (2016): “El control de convencionalidad: ¿Hacia un no positivismo interamericano?”, en Revista Boliviana de Derecho, Nº 21, pp. 338-339.

Max Silva Abbott

relativamente fáciles de identificar, curiosamente ellos casi no han encontrado eco en la doctrina. En consecuencia, se echa en falta un tratamiento ponderado de los mismos, pues según se ha dicho, la nutrida producción doctrinaria que ha surgido a la sombra de la labor de la Corte es, por regla muy general, completamente acrítica de la misma, sirviéndole en buena medida como caja de resonancia. Así, al tener un claro fin apologético, pareciera que en su entusiasmo no ha reparado en estas dificultades. Es esta precisamente la razón que ha llevado a la elaboración del presente libro, pues se insiste, existen pocas voces discordantes dentro de la verdadera avalancha de investigaciones llevadas a cabo desde hace unos veinte años, que hagan referencia a estos problemas no menores, tanto respecto del funcionamiento del Sistema Interamericano como de la evolución que ha tenido de la mano de la Corte. De ahí la originalidad y estimamos, utilidad de la presente obra. Según se ha dicho, que aquí se ofrezca una visión crítica del Sistema Interamericano no apunta ni de lejos a estar en su contra, sino a contribuir al perfeccionamiento del mismo. Lo anterior se hace más necesario todavía, si se toman en cuenta los profundos cambios que para el funcionamiento de los ordenamientos jurídicos nacionales, conlleva su creciente permeabilidad a la influencia del Derecho Internacional. De hecho, podría decirse sin temor a equivocarse, que este fenómeno equivale a un completo replanteamiento de la Teoría del Derecho. Los trabajos que se presentan aquí tuvieron su origen en un congreso internacional con un título homólogo al del este volumen, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (hoy Facultad de Derecho y Gobierno) de la Universidad San Sebastián, en sus sedes de Santiago y Concepción, Chile, los días 23 y 25 de mayo de 2017, respectivamente, en el cual expusieron profesores de Estados Unidos, Argentina, Perú y Chile. Sin embargo, en atención a la importancia de las temáticas tratadas, desde un principio se planificó convertir las exposiciones impartidas en artículos publicables, en atención, como se ha dicho, al escaso número de investigaciones hasta ahora existentes sobre el particular. De esta manera, el presente libro se compone de seis trabajos, que abordan desde diferentes ángulos, tanto problemas de fondo (es decir, que aluden al contenido de los derechos en juego) como de forma (o sea, referido al modo de funcionamiento del Sistema), sin pretender ni de lejos agotar el número de dichos problemas ni su tratamiento.