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El que cause un daño a otro debe repararlo, ya sea porque incumplió la prestación de dar, hacer o no hacer, existió o se cometió un hecho ilícito y además desencadenó un sufrimiento, un pesar, un dolor, una angustia, un daño extrapatrimonial, moral.

Jannine Oliveros Barba

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Pero ¿Podría exigirle a otro el pago del daño moral?, ¿En la misma proporción que la angustia sufrida?, ¿Podría causarle al otro el mismo pesar que me causó?, ¿Qué debo hacer para compensar mi dolor?, ¿Vale mi dolor económicamente?

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JANNINE OLIVEROS BARBA

A la persona que me desfiguró mi rostro o hizo una campaña difamatoria ¿Podría exigirle daño moral? ¿Cuánto vale mi dolor? Son preguntas que usualmente nos hacemos, porque humanamente lo sentimos, nuestro pesar vale y debe ser exigido, pero ¿Cómo? Es así que este libro enmarca lo que significa el daño moral y si éste tiene un valor de carácter económico y si es permisible.

DAÑO MORAL

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DAÑO MORAL

PRESUPUESTOS DE VALORACIÓN

DAร O MORAL Presupuestos de valoraciรณn

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DAÑO MORAL Presupuestos de valoración

JANNINE OLIVEROS BARBA

Ciudad de México, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Jannine Oliveros Barba

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-426-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para: Paco, Rodrigo y Mariana, mis padres, hermanos y abuelos, gracias.

PREFACIO El texto aquí reunido es fruto del trabajo final de Máster Universitario en investigación de ciencias jurídicas dirigido por el Dr. Adolfo Lucas Esteve de la Universitat Abat Oliba CEU, Facultad de Ciencias Sociales, a quién agradezco profundamente su asesoría y consejo para llegar a fin el presente.

El presente desarrolla la evolución doctrinal, legislativa y jurisprudencia del daño moral en México, haciendo énfasis en casos relevantes, abordando la problemática de definir el daño moral, así como de los juzgadores de establecer la compensación.

Resumen El daño moral que resiente una persona, en sus sentimientos afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien, en la consideración que de sí misma tienen los demás, no excluye a la persona moral significa que puede resentir un daño moral en su honor, ataque la buena reputación y consideración que tienen ganada en el medio social, cultural, comercial. Por lo anterior se analiza lo que se entiende por daño moral desde la doctrina, jurisprudencia mexicana y casos relevantes.

Todo daño debe ser reparado, sin embargo, el daño moral no es reparable en sí mismo, pero es compensable, por lo que debe ser valorado como proceso, identificando elementos cualitativos y cuantitativos, cuantificando para alcanzar una justa y equilibrada reparación del detrimento. Por lo que se advierte en el presente que la redacción del artículo 1916 del Código Civil Federal (TMX 256248) que contempla los elementos que debe considerar el juzgador provocan infracompensanciones o sobrecompensación, por lo que además de demostrar lo anterior, se sugiere solución con el fin de dar certeza jurídica.

El daño moral y su quantum indemnizatorio debe dar certeza a la víctima, al responsable, al juez y a la ciudadanía en general, ya que el interés jurídico tutelado es la extra patrimonialidad violada de uno o varios sujetos.

Palabras claves Certeza, daño, honor, moral, reparación, hecho ilícito, quantum, persona.

ÍNDICE PREFACIO............................................................................................... 9 PRÓLOGO.............................................................................................. 15 Mgda. Martha Leticia Muro Arellano

INTRODUCCIÓN................................................................................... 21 1. RESPONSABILIDAD CIVIL................................................................ 23 1.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL....................................................................... 23 1.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA......................... 25 1.3. DAÑOS Y PERJUICIOS.............................................................. 26 1.4. ELEMENTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD......... 27 2. DAÑO MORAL.................................................................................. 31 2.1. DEFINICIÓN DE DAÑO MORAL............................................. 31 2.2. REGLAS GENERALES DE LA PRUEBA EN EL DAÑO MORAL Y NEXO CAUSAL..................................................................... 34 2.3. DAÑO MORAL EN PERSONAS ESTRICTO SENSU............... 36 2.4. DAÑO MORAL EN PERSONAS JURÍDICAS............................ 45 2.5. DAÑO MORAL CONTRACTUAL............................................. 54 3. REPARACIÓN Y ELEMENTOS PARA DETERMINAR EL QUANTUM.................................................................................................. 57 3.1. COMPENSACIÓN DEL DAÑO MORAL CAUSADO................ 57 3.2. VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL........................................ 59 3.3. DAÑOS PUNITIVOS.................................................................. 68 3.4. ELEMENTOS PARA DETERMINAR EL QUANTUM.............. 70 4. CONCLUSIONES................................................................................ 75 5. ANEXOS............................................................................................. 79 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 89

PRÓLOGO Mgda. Martha Leticia Muro Arellano*

El nacimiento de un libro es como el nacimiento de un nuevo ser que llena de esperanza. En este caso, la esperanza se traduce en lograr un mejor entendimiento y generar con ello más y mayor reflexión sobre un tema de alto interés público: el Daño Moral. El nacimiento de un libro es ver cumplido el sueño que alguna vez se consideró inalcanzable, es desandar el esfuerzo intelectual de la autora página a página y saber que cada letra implicó un trabajo minucioso.

Conozco a la doctora Jannine Oliveros Barba desde hace muchos años, he sido testigo de su dedicación al estudio, a la investigación, a la agudeza de pensamiento y observación de los fenómenos jurídicos que rodean a nuestra sociedad, con probada inteligencia y acuciosidad. Es una grata satisfacción y sobre todo un privilegio participar de sus logros. Aprecio y agradezco infinitamente la invitación con que me distingue de prologar esta obra que gustosa acepté por que nos une la pasión por el estudio del derecho y de manera muy particular, el estudio y aplicación del mismo en los áridos campos del derecho civil.

En su obra se reconoce el rigor académico, el estudio científico y objetivo, así como un trato ordenado y sistemático de sus ideas, lo que se agradece infinitamente por la facilidad al entendimiento a un problema jurídico actual sumamente complejo, el Daño Moral. Su concreta y resuelta exposición nos lleva de la mano por los caminos de la ley, la doctrina, la jurisprudencia especializada, acompañadas de sus propias opiniones que considero agudas y criticas del sentido actual y del tema que lleva hasta buen puerto en sus conclusiones.

*

Es magistrada por el Tercer Tribunal Colegiado en materia civil del Tercer Circuito. Es directora del Instituto de la Judicatura Federal en su sede de Zapopan, Jalisco y Presidenta de la Asociación Mexicana de Mujeres Juezas y Magistradas (AMMJUM). Jurista una apasionada por el estudio del derecho civil y especialista en temas de género.

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Las preguntas genuinas que plantea acerca del Daño Moral ponen el acento en la génesis del problema. De inicio, y a modo de detonante, la autora se pregunta: ¿El el Daño Moral cuantificable? A partir de ahí sigue férrea en esa postura inflexible de todo investigador al problematizar el conocimiento con más interrogantes, más cuestionamientos en su incesante búsqueda de la verdad irrefutable que dé forma a esta complejidad jurídica que se propone estudiar y la indaga desde el origen mismo, al preguntarse: ¿Qué es el Daño Moral? ¿Qué se entiende por él? ¿Cuáles son los parámetros de análisis? ¿Qué debemos hacer los juzgadores al resolver un problema de esa naturaleza?

—Y si eso afecta a las personas morales o solo a las físicas— ¿Cuáles son los elementos a considerar en un caso especifico? Una a una, las interrogantes se desvanecen de forma clara a lo largo de su ensayo.

La aportación doctrinaria, con énfasis en casos emblemáticos resueltos por los altos tribunales de México, que se contienen en la obra, cumple la finalidad y el propósito de la autora de examinar un problema jurídico desde todas sus aristas.

Es un estudio detallado de la institución del Daño Moral que tiene un sustento constitucional por el deber que tenemos todas las autoridades de reparar y que sin duda será un referente obligado cuando se demande o se examine un problema de esa naturaleza.

La obra consta de cuatro capítulos en los que de manera minuciosa desglosa los diversos temas que retoma en cada uno y en donde destaca su abordaje científico del problema que se propone a estudiar.

El primer capítulo parte de lo general, al poner en primer plano la definición legal y doctrinaria de daño moral contractual y extracontractual como principios fundamentales, que puede ser de naturaleza objetiva y subjetiva, ponderando su esencia y sus diferencias. Entiende y explica lo que implican los conceptos de daño y perjuicio y advierte los problemas de su conceptualización y sus elementos generales de la responsabilidad, como el hecho o la omisión ilícitos, daño causado y el nexo causal entre uno y otro. Para ilustrar la exposición, alude a un primer caso ejemplificativo de daño moral por discriminación laboral padecida por una persona por su discapacidad motriz resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia en ejercicio de su facultad de atracción, cita a lo ultimo las fuentes de la ilicitud y concluye que el daño moral es consecuencia de un hecho ilícito.

Prólogo

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El segundo capítulo se interioriza en lo profundo problema que implica la demostración del daño moral. De inicio lo define, lo entiende y explica a qué se refiere el precio del dolor, a fin de no desconocer el propio espíritu de lo humano, que tiene su génesis en el hecho ilícito civil, e involucra además la dignidad humana, la libertad y el derecho a la personalidad.

En el ámbito probatorio refiere que éste se presume según criterio del alto tribunal en el caso A.D. en R. 30/2013, y la necesidad de que su configuración normativa en lo sustantivo se armonice. Ya que, en relación con la ley, el éxito de la acción y la congruencia de la reparación estriba en la precisión de la consecuencia del hecho ilícito.

Es decir, en el sufrimiento causado del desprecio conseguido, de la humillación dada, del descredito otorgado y de la perdida de oportunidades de vida.

Ese apartado, trata además del daño moral preferido a las personas morales y su identificación jurisprudencial, así como la afectación a los derechos de la personalidad, sobre el que puntualiza su contenido y ejemplifica su afectación en un caso emblemático, desde la perspectiva de la propiedad intelectual y su afectación, al margen de cuestiones de orden administrativo.

También habla de otros casos igualmente paradigmáticos vinculados al derecho a la libertad de expresión y a la propia imagen relacionado con el daño que sufren o pueden sufrir las personas morales según criterios de los altos tribunales del país, que enumera detalladamente, donde se convino en que estos entes creados por ficción del derecho —como las sociedades mercantiles y civiles— sí pueden, excepcionalmente, ser acreedores a la reparación del daño moral cuando padezcan daño en su reputación y en la consideración que de sí mismas tengan los demás, en términos de la ley civil; porque eso puede tener repercusión en sus utilidades o ganancias licitas que dejaron de percibir, porque en su docta opinión, las personas morales si tienen un prestigio, un crédito, una confianza que se han creado y el entendimiento actual del daño moral, dirigido solo a las personas físicas está mal delimitado, debe corregirse y especificarse porque las personas morales pueden resentir un perjuicio económico.

El tercer capítulo pone el acento en un tema fundamental al problema del daño moral que versa en los elementos a considerar para su

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Martha Leticia Muro Arellano

quantum. Siguiendo el esquema racional planteado desde inicio, cita puntualmente —en preparación del análisis la configuración normativa y doctrinaria— sus referentes en el derecho comparado y lanza una aguda critica a la apreciación de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que la lleva a concluir, que la dificultad de valorar el daño moral genera inseguridad jurídica y encarece el desarrollo de actividades, pues las expulsa del mercado, pese a que son colectivamente beneficiosas, por el alto riesgo de asumir responsabilidades que potencialmente pueden resultar ilimitadas. Razona y funda su opinión acerca de la necesidad de establecer parámetros objetivos de cuantificación, ya que la norma solo propone variables cualitativas subjetivas y generan inseguridad que —argumenta— también comparten los juzgadores conforme los parámetros que indica.

En ese mismo apartado examina con serio rigor el concepto de justa indemnización y sus elementos cualitativos y cuantitativos en casos que involucran al Estado y a sus agentes, e insiste en la subjetividad que emana del criterio del alto tribunal en la sentencia del amparo directo en revisión 51/2015 que desglosa. La autora refutar su entendimiento, al considerar que para determinar el monto pecuniario como lo fijo, el alto tribunal puede llevar a los jueces a un proceder arbitrario. Advierte que este fallo (51/2015) no se hizo análisis alguno de los gastos derivados por devengar por el daño moral. Afirma, en valiente opinión, que solo se concreta a describir los hechos concatenados al derecho, la existencia del daño y la gravedad de la lesión.

La evolución de sus argumentos, con los que analiza la decisión jurídica de la Primera Sala, revelan el criterio de no limitar el importe del pago del daño moral por que se contrapone al concepto de justa indemnización, con dimensión de reparación integral y despliega una amplia diatriba encaminada a insistir en los posibles daños por la expulsión de actividades beneficiosas para la comunidad y por el temor de padecer condenas ilimitadas en el pago del daño moral.

Finaliza el capitulo con el estudio del daño punitivo, entendido por este como la sanción ejemplificativa que procura una cultura de responsabilidad, caso en el que no sólo se aprecia que la víctima pueda llevar una vida digna, sino desincentiva las conductas dañosas. Para ello descubre los elementos parámetro para el quantum, partiendo de la distinción entre reparar y restaurar y, los principios comunes a

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la reparación que enuncia, así como sus variables. La autora concluye —sin duda alguna producto de sus propias investigaciones y trabajos de campo— que para la indemnización por incapacidad física no puede adoptarse un criterio meramente matemático, emanado de porcentajes asignados por peritos —que desde luego no pueden ser desdeñados— pero también atender a la proyección de un porcentaje que pueda tener en el futuro de la víctima, a lo que se debe agregar el factor generador de riqueza y considerando sus rasgos personales, además debe atender a sus aspectos individuales, en el plano social y familiar, al igual que los elementos presentes y futuros, con ingredientes cualitativos y cuantitativos, al momento en que se materializa el daño, para lo cual se apoya en el criterio de la primera sala ya referido, y señala que de nada sirve tener una sentencia mejor fundada si no existe la debida correlación con la cuantificación.

En la última parte de la obra, la autora hace un recuento de doce puntos específicos de los temas relevantes de su estudio, a fin de dar certidumbre en el tratamiento del complejo problema del daño moral y propone un baremo orientativo elaborado por colegios de peritos valuadores, aseguradoras, colegios de abogados —con una metodología objetiva— que orientan la cuantificación de daños morales subjetivos, limitando la variabilidad de las indemnizaciones en la imposición de límites legales máximos, como se hace en países como Estados Unidos de Norteamérica, para contener el incremento de las indemnizaciones por daño moral.

Sin duda la obra de Oliveros Barba es una propuesta novedosa, valerosa y controvertida que dará mucho material de análisis para la futura reflexión de este tema particular, tan exhaustivamente examinado por la autora. Estimo que ésta, es una obra apreciable al saber jurídico, que motivará muchos comentarios, críticas, cuestionamientos y elogios, pero sobre considero que es un camino seguro y confiable para el esclarecimiento de los problemas que enfrenta el derecho en temas de esencia complicados como el daño moral.

Guadalajara Jalisco, 8 de septiembre de 2018