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Las presunciones en el Derecho Raymundo Gama Leyva

Raymundo Gama Leyva

Las presunciones en el Derecho Entre la perplejidad y la fascinación de los juristas

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Las presunciones han ejercido históricamente una extraña fascinación entre los juristas. Dicha fascinación recorre la historia del Derecho y está presente en las distintas culturas jurídicas, tanto antiguas como modernas. En el derecho continental y en el common law en específico, su ubicuidad es indiscutible. Las presunciones se utilizan en prácticamente todas las áreas del Derecho y constituyen una herramienta fundamental de los juristas. Sin embargo, la fascinación por las presunciones ha estado acompañada de una gran perplejidad. Como afirmara Rosenberg «en ninguna otra parte existe tal confusión entre el lenguaje y los conceptos como en la doctrina relativa a las presunciones, se puede decir que hasta ahora no se ha logrado aclarar el concepto de presunción». ¿Qué son las presunciones? ¿Hay una noción general de presunción aplicable a las distintas clases de presunciones? ¿Cuál es la función y el efecto de las presunciones? ¿Cuándo se puede considerar desvirtuada una presunción? ¿Todas las presunciones están conformadas por una proposición base y una proposición presumida? ¿Las presunciones son por definición derrotables? ¿Cuál es la fuerza y el fundamento de las presunciones? Este libro aborda las principales cuestiones de las que se ha ocupado la dogmática jurídica al tratar de racionalizar y reconstruir el concepto de presunción.

Las presunciones en el Derecho Entre la perplejidad y la fascinaciรณn de los juristas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Las presunciones en el Derecho Entre la perplejidad y la fascinaciรณn de los juristas

RAYMUNDO GAMA LEYVA

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Raymundo Gama Leyva

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«El tema que estamos a punto de abordar es sumamente útil y tiene gran aplicación en la vida diaria, pero permanece en un estado de confusión, casi inextricable: es común a los juristas y a los retóres en sede judicial» «Materia quam agressuri sumus valde utilis est et quotidiana in practica, sed confusa, inestricabilis fere: communis est et iure consultis, et rhetoribus in genere iudiciali» Andrea Alciato. Tractatus de praesumptionibus, 1538

Índice PRESENTACIÓN................................................................... 13

Capítulo I Tres momentos en la historia de las presunciones en el derecho 1. Dos reconstrucciones del concepto de presunción en el Derecho Romano......................................................... 21 1.1. «Presunción» en el sentido de «algo que se admite sin necesidad de prueba»................................... 23 1.2. «Presunción» en el sentido de «argumentación probable basada en la communis opinio»................. 31 2. Los cimientos de una tradición intelectual: las presunciones en el ius commune.................................................. 36 3. La influncia de Jean Domat y de Robert Pothier en la regulación de las presunciones en el Código Civil francés de 1804....................................................................... 50

Capítulo II Las presunciones en el derecho continental 1. La concepción tradicional de las presunciones en el derecho continental........................................................ 55 2. Críticas a la concepción tradicional de las presunciones .................................................................................... 60 3. Tipología de las presunciones en el derecho continental............................................................................. 66 3.1. Presunciones absolutas o iuris et de iure.................. 67 3.2. Presunciones relativas o iuris tantum...................... 77 3.2.1. Notas distintivas de las presunciones legales relativas.................................................... 78 3.2.2. La discusión sobre el carácter procesal o sustantivo de las presunciones legales relativas................................................................ 85 3.2.3. Verdaderas presunciones y verdades interinas o presunciones aparentes...................... 88 a) Distinción fuerte entre verdaderas presunciones y verdades interinas.............. 90

Índice

b) Distinción débil entre verdaderas presunciones y verdades interinas.............. 93 3.3. Presunciones convencionales................................. 103 3.4. Presunciones jurisprudenciales.............................. 108 3.5. Presunciones judiciales (o presunciones simples). 120 3.5.1. «Prueba por presunciones», «prueba indiciaria», «prueba indirecta» y otras expresiones afines.................................................. 121 a) Presunciones e indicios.......................... 122 b) Presunciones judiciales y prueba indirecta......................................................... 124 3.5.2. La estructura del razonamiento presuntivo y algunos de sus problemas.......................... 128 a) Hecho conocido..................................... 128 b) Hecho desconocido................................ 130 c) Máximas de experiencia........................ 132 d) El carácter presuncional de todas las pruebas.................................................... 140

Capítulo III Las presunciones en el common law 1. Introducción.................................................................... 145 2. La influencia del derecho continental en los primeros tratados sobre la prueba en el Common Law................... 147 3. James Bradley Thayer y su análisis de las presunciones. 152 3.1. James Bradley Thayer en contexto......................... 152 3.2. La concepción de Thayer del Law of Evidence........ 156 3.3. La teoría de las presunciones de James Bradley Thayer...................................................................... 160 3.3.1. Las presunciones en la argumentación....... 161 3.3.2. La naturaleza de las presunciones en el derecho............................................................. 164 4. La discusión contemporánea de las presunciones en el Common Law..................................................................... 169 4.1. Carga de presentación de pruebas (burden of production) y carga de persuasión (burden of persuasion)........................................................................... 170 4.2. ¿Qué son las presunciones? Distintos sentidos de «presunción» en el Common Law............................ 181 4.2.1. Presunciones concluyentes.......................... 185

Índice

4.2.2. «Presunción» como sinónimo de «inferencia»................................................................. 186 4.2.3. Presunciones permisibles............................. 189 4.2.4. «Presunción» entendida en el sentido de una regla prescriptiva que admite prueba en contrario.................................................. 191 4.2.5. «Presunción» entendida como una regla que asigna la carga de la prueba a una de las partes........................................................ 194 4.3. La función y el fundamento de las presunciones.. 197 4.4. La discusión sobre el efecto de las presunciones en la carga de la prueba.......................................... 200 4.4.1. La doctrina Thayer-Wigmore....................... 201 4.4.2. La doctrina Morgan-McCormick................. 203 4.4.3. La visión actual sobre el efecto de las presunciones....................................................... 206

Capítulo IV Sobre los desacuerdos entre los juristas a propósito de las presunciones 1. Desacuerdos relacionados con problemas del lenguaje................................................................................. 211 2. Concepciones de las presunciones................................. 213 2.1. Concepción tradicional de las presunciones......... 213 2.2. Concepción normativa de las presunciones.......... 214 2.3. Concepción plural de las presunciones................. 216 2.4. Concepción funcional de las presunciones........... 219 3. Un balance de la discusión de las presunciones en el derecho............................................................................. 220 BIBLIOGRAFÍA..................................................................... 227

Presentación El tema de las presunciones ha ejercido históricamente una extraña fascinación entre los juristas. Su uso se extiende a las distintas culturas jurídicas, tanto antiguas como modernas.1 En el derecho continental y en el common law en específico, su ubicuidad es indiscutible. Las presunciones están presentes en prácticamente todas las áreas del derecho. La presunción de inocencia, la presunción de paternidad, la presunción de negligencia, la presunción de muerte, la presunción de regularidad de los actos administrativos, la presunción de discriminación y la presunción de constitucionalidad de las leyes son tan sólo algunos de los ejemplos más conocidos. Legisladores, abogados, jueces y la propia dogmática jurídica recurren a menudo al lenguaje de las presunciones. No es casual que se trate de uno de los temas más estudiados en el Derecho y que la literatura sobre las presunciones sea tan abundante. Sin embargo, la fascinación de los juristas ha estado acompañada de una gran perplejidad. Como plantea Manuel Serra Domínguez: en pocas instituciones jurídicas existe mayor desacuerdo dogmático que en la presunción (…). La doctrina y la jurisprudencia se encuentran profundamente divididas tanto respecto del propio concepto de presunción, cuanto respecto de su naturaleza, fundamento, importancia y ubicación sistemática. No existe ni tan siquiera acuerdo en torno a la clasificación de las presunciones (Serra Domínguez, 1963, p. 611).

Sobre las presunciones en el Talmud puede verse Ullmann-Margalit (1983a, p. 467). Para un tratamiento de las presunciones en el derecho probatorio de la antigüedad puede verse Franklin (2015).

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Un diagnóstico similar había sido identificado años atrás en una de las obras clásicas sobre la carga de la prueba cuando su autor, Leo Rosenberg, afirmaba de manera tajante que «en ninguna otra parte existe tal confusión entre el lenguaje y los conceptos como en la doctrina relativa a las presunciones, se puede decir que hasta ahora no se ha logrado aclarar el concepto de presunción» (Rosenberg, 2002, p. 233). El desconcierto hacia la figura de la presunción no es exclusivo del derecho continental. Edmund Morgan, uno de los principales protagonistas de la discusión de las presunciones en Estados Unidos, no dudaba en señalar que «todo escritor consciente de las dificultades que rodean al estudio de este tema, se ha acercado a él con una sensación de desesperanza y lo ha dejado con un sentimiento de desesperación» (Morgan, 1937, p. 255). Los tribunales estadounidenses habrían experimentado también esa sensación de desconcierto. La Corte Estatal de Minnesota señalaba en 1952 que «la función propia y la utilización de las presunciones en los litigios continúa siendo fuente de una gran confusión entre los tribunales y abogados. Es una materia en la que los autores de manuales, profesores de Derecho y escritores de artículos jurídicos han escrito mucho y clarificado poco».2 Y el que a pesar de los continuos esfuerzos por dilucidar la naturaleza de las presunciones subsistan numerosos problemas se aprecia en las palabras del juez Learned Hand al referir que «los jueces han confundido a tal grado este tema que nadie puede decir qué diantres significa».3

Cfr. TePoel v. Larson, 236 Minn. 482, 485, 53 N. W 2d. 468, 470, 1952. Cit. por Allen, 1980, pp. 843-844. Cfr. L. Hand, 18 ALI Proceedings, 217-218, 1941. Cit. por Allen, 1980, pp. 843-844.

Las presunciones en el Derecho

Pero, ¿qué tienen de especial las presunciones? ¿Qué hay en ellas que resulta tan fascinante y a la vez tan complejo para juristas de diferentes épocas y latitudes? Este libro aborda la fascinación y la perplejidad de los juristas por las presunciones. El objetivo que persigue es analizar las principales cuestiones de las que se ha ocupado la dogmática jurídica al tratar de racionalizar y reconstruir el concepto de presunción. ¿Qué son las presunciones? ¿Cuándo aparece históricamente la figura de la presunción? ¿Es adecuado definirlas como las inferencias del legislador o del juez que van de un hecho conocido a un hecho desconocido? ¿Cuál es la estructura de las presunciones? ¿Todas las presunciones están conformadas por un hecho base y un hecho presumido? ¿Las presunciones legales y las presunciones simples o humanas pertenecen a un mismo género? ¿En qué se diferencian las nociones de prueba y de presunción? ¿La presunción de inocencia es una genuina presunción? ¿Cuál es el fundamento de las presunciones? ¿Todas las presunciones se basan en criterios de probabilidad y normalidad? ¿Cómo se clasifican las presunciones? ¿Las presunciones son por definición derrotables? ¿Tiene sentido hablar de una presunción que no admite prueba en contrario? ¿Pertenecen al derecho procesal o al derecho sustantivo? ¿Cómo se ataca una presunción? ¿Cuál es el efecto de las presunciones sobre la carga de la prueba? ¿Cuándo se puede considerar desvirtuada una presunción? Para examinar estas cuestiones el presente estudio se enfoca en el trabajo de los juristas. Por «trabajo de los juristas» se entenderá aquí los trabajos doctrinales sobre las presunciones, esto es, las obras generales o monográficas en las que los cultores de la dogmática jurídica han abordado el estudio de las presunciones. La razón de esta delimitación es bastante simple. El concepto de

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presunción es producto de las elaboraciones doctrinales de los juristas. Al estudiar este tema, la dogmática jurídica ha configurado su propio objeto de estudio, incidiendo en la manera de entenderlo y de utilizarlo en la práctica jurídica, confirmándose así la tesis tarelliana de que la doctrina elaborada por los juristas «forma parte integrante del derecho positivo, lo moldea, hace que el derecho sea lo que es».4 Para entender cabalmente las presunciones en el derecho, por tanto, es preciso tener en cuenta el trabajo de los juristas.5 Por otra parte, este trabajo se propone mostrar que la doctrina de las presunciones tiene una historia y representa un fenómeno histórico.6 La literatura de las presunciones constituye una rica y variada herencia intelectual que se ha ido conformando por las sucesivas aportaciones de los juristas. En este sentido, el presente estudio quiere poner de relieve la riqueza de esta importante herencia intelectual para la cultura jurídica. El libro se estructura de la siguiente manera. En el primer capítulo se examinan tres momentos en la historia de las presunciones en el derecho: las presunciones en el Derecho Romano, las presunciones en el ius commune y las presunciones en la obra de Jean Domat y Robert Pothier. A cada uno de estos momentos se dedica un apartado.

Cfr. Chiassoni, 2016, p. 484. Al hacer esta delimitación no se pasa por alto que el tema de las presunciones también ha sido estudiado en la teoría del derecho. Cfr. al respecto Perelman y Foriers, 1974; Ullmann-Margalit 1983b; Mendonca, 1998; Hernández Marín, 1998; Gascón, [1999](2010); Aguiló 1999 y 2006; Peña y Ausín, 2001; Gama, 2005, 2011 y 2017. Cfr. Chiassoni, 2016, p. 452. En el mismo sentido Sucar y Cerdio, 2017, p. 11.

Las presunciones en el Derecho

En el primer apartado se plantea que la controversia acerca del origen de las presunciones en el derecho romano se ve afectada por la manera de entender la noción de presunción («praesumptio»), pudiéndose distinguir al menos dos reconstrucciones de las presunciones en el derecho romano: «presunción» en el sentido de «algo que se admite sin necesidad de prueba» y «presunción» en el sentido de «argumentación probable basada en la communis opinio». Como veremos, la primera reconstrucción es característica de una visión formalista del derecho romano centrada en la búsqueda de «reglas legales formadoras de presunciones» (Serra Domínguez, 1963, p. 11). En cambio, la segunda reconstrucción pone el acento en la influencia que pudo haber ejercido la tradición retórica en la construcción del concepto de presunción. En el segundo apartado se rastrean los orígenes doctrinales de la concepción de las presunciones como razonamientos que parten de un hecho conocido para determinar la existencia de un hecho desconocido. Esta manera de entender las presunciones se remonta al siglo XII con el trabajo de los glosadores y canonistas y se consolida en el siglo XVI con los extensos tratados de las presunciones de Alciato y Menochio. La doctrina de las presunciones que ha llegado hasta hoy es, en más de un sentido, producto de la cultura jurídica de la Edad Media. En el tercer apartado se examina la continuidad de la concepción de las presunciones como razonamientos en la obra de Jean Domat y Robert Pothier, cuya influencia fue determinante para la regulación de las presunciones en el Código Civil francés. En el segundo capítulo se analizan las presunciones en el derecho continental y de manera concreta la concepción de las presunciones como razonamientos o inferencias del legislador o del juez en los que a partir de

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un hecho o proposición base se determina la existencia de un hecho o proposición presumida. Por otra parte, se examina la tipología de las presunciones en el derecho continental, conformada por las presunciones absolutas (o iuris et de iure), las presunciones relativas (o iuris tantum) y las presunciones judiciales (también identificadas con el nombre de «presunciones simples» o «presunciones humanas»). A esta categoría se añaden dos tipos de presunciones que también están presentes en el discurso de los juristas: las presunciones convencionales y las presunciones jurisprudenciales. En el tercer capítulo se presenta un panorama general de la discusión de las presunciones en la doctrina estadounidense e inglesa. En primer lugar se examina la influencia en el Common Law de las elaboraciones doctrinales de los juristas continentales y, en particular, de la concepción de las presunciones como razonamientos. Posteriormente se analiza el famoso ensayo sobre las presunciones de James Bradley Thayer, el cual es considerado con razón como el locus classicus para teorizar sobre este tema. Finalmente, se examinan los principales aspectos conceptuales de los que se han ocupado los juristas ingleses y estadounidenses al estudiar las presunciones y su distinta aproximación al tema del efecto de las presunciones en la carga de la prueba. Finalmente, en el cuarto capítulo se examina hasta qué punto los desacuerdos entre los juristas a propósito de las presunciones están relacionados con problemas del lenguaje, se distinguen cinco concepciones de las presunciones que estarían presentes en el discurso de los juristas y se lleva a cabo un balance de la discusión de las presunciones en el derecho. La realización de este trabajo ha sido posible gracias al apoyo de muchas personas e instituciones. Tengo una especial deuda de gratitud con Manuel Atienza y Daniel

Las presunciones en el Derecho

González Lagier por haberme acompañado y orientado desde el inicio de este proyecto. También quiero darle las gracias a Josep Aguiló, Michele Taruffo, Mercedes Fernández López, Victoriano Saiz, Jorge Cerdio, Juan Antonio Cruz y Luis Vega. Todos ellos han realizado comentarios y sugerencias a distintas partes de este trabajo. La ayuda y consejos de William Twining fueron decisivos para la realización del capítulo dedicado a las presunciones en el common law. He tenido oportunidad de discutir y de enriquecer las ideas presentadas en este trabajo en el coloquio conjunto ITAM-Universidad de Texas en Austin, en el Congreso-Homenaje a Michele Taruffo y en el Tequila Seminar. San Juan de Alicante, junio de 2018