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DERECHO CONSTITUCIONAL VOLUMEN II Los poderes del Estado La organización territorial del Estado 9ª EDICIÓN

Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

Eduardo Espín Joaquín García Morillo Pablo Pérez Tremps Miguel Satrústegui

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especialidades de Derecho,

Luis López Guerra

VOLUMEN II

Libros de texto para todas las

DERECHO CONSTITUCIONAL

manuales

DERECHO CONSTITUCIONAL Volumen II Los poderes del Estado. La organización territorial del Estado 9ª Edición

Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional. Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Eduardo Espín Catedrático de Derecho Constitucional. Magistrado del Tribunal Supremo Joaquín García Morillo Catedrático de Derecho Constitucional. Letrado del Tribunal Constitucional

Pablo Pérez Tremps Catedrático de Derecho Constitucional. Magistrado del Tribunal Constitucional Miguel Satrústegui Profesor Titular de Derecho Constitucional

Valencia, 2013

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Luis López Guerra Eduardo Espín Joaquín García Morillo Pablo Pérez Tremps Miguel Satrústegui

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Índice V. LA CORONA Lección 21 LA CORONA 1.

2.

3 4.

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6.

La Monarquía parlamentaria como forma política del Estado.................................. 15 Las funciones del Rey............................................................................................... 17 El refrendo................................................................................................................ 24 La sucesión en la Corona.......................................................................................... 29 La Regencia y la tutela del Rey menor...................................................................... 31 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 32

VI. LAS CORTES GENERALES Lección 22 LA ELECCIÓN DE LAS CORTES GENERALES 1. Introducción............................................................................................................. 37 2. El sistema electoral................................................................................................... 38 3. Los aspectos administrativos del Derecho electoral................................................... 42 4. Las fases iniciales del procedimiento electoral........................................................... 45 5. Las fases decisoria y final del procedimiento electoral............................................... 49 6. Las garantías jurisdiccionales del Derecho electoral.................................................. 51 7. Los gastos y las subvenciones electorales.................................................................. 56 8. Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 58 Lección 23 LA ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES 1.

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9.

Las Cortes Generales. Su función en el sistema......................................................... 61 Composición: el bicameralismo................................................................................ 63 Las prerrogativas colectivas de las Cámaras.............................................................. 66 El estatuto de los parlamentarios. Adquisición y pérdida de la condición de parlamentario................................................................................................................... 69 Las prerrogativas individuales de los parlamentarios................................................ 71 La organización de las Cámaras: órganos directivos................................................. 76 Los órganos de funcionamiento de las Cámaras........................................................ 78 La estructuración del trabajo parlamentario............................................................. 85 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 89

8

Índice

Lección 24 LAS FUNCIONES LEGISLATIVA Y FINANCIERA DE LAS CORTES 1. Introducción............................................................................................................. 91 2. La iniciativa legislativa: diversos sujetos................................................................... 92 3. El procedimiento legislativo ordinario...................................................................... 96 4. Sanción, promulgación y publicación de las leyes...................................................... 99 5. Procedimientos legislativos especiales....................................................................... 101 6. La función financiera: las potestades tributaria y presupuestaria............................... 103 7. Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 108 Lección 25 EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL GOBIERNO 1.

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4.

5.

6.

Control parlamentario y responsabilidad política..................................................... 111 Los instrumentos del control parlamentario.............................................................. 113 La responsabilidad política del Gobierno.................................................................. 116 La moción de censura............................................................................................... 119 La cuestión de confianza........................................................................................... 122 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 125

VII. GOBIERNTO Y ADMINISTRACIÓN Lección 26 EL GOBIERNO 1. Antecedentes históricos. La evolución de la regulación del gobierno......................... 129 2. Composición del Gobierno....................................................................................... 131 3. Estructura del Gobierno: el Consejo de Ministros..................................................... 132 4. Presidente y Vicepresidente del Gobierno.................................................................. 135 5. Los miembros del gobierno. Los ministros................................................................ 137 6. El estatuto de los miembros del Gobierno................................................................. 139 7. Formación del Gobierno........................................................................................... 141 8. Cese de los miembros del Gobierno.......................................................................... 145 9. El funcionamiento del Gobierno: colegialidad y presidencialismo............................. 146 10. Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 147

Lección 27 FUNCIONES DEL GOBIERNO 1.

2.

3.

4.

5.

Las funciones del Gobierno: introducción................................................................. 151 La función directiva. Caracteres generales................................................................. 152 La dirección de la política interior............................................................................ 153 La dirección de la política exterior............................................................................ 156 La dirección de la defensa del Estado........................................................................ 158

Índice

9

6. La dirección de la Administración civil y militar....................................................... 161 7. La función ejecutiva. La potestad reglamentaria....................................................... 162 8. Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 164 Lección 28 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.

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3.

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5.

6.

Estado y Administraciones públicas.......................................................................... 167 Tipos de Administraciones públicas.......................................................................... 168 Los principios constitucionales de la Administración................................................ 171 El control de la Administración................................................................................. 177 La Administración militar y los Cuerpos y Fuerzas de seguridad............................... 182 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 185

VIII. PODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lección 29 EL PODER JUDICIAL Y EL MINISTERIO FISCAL 1.

2.

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5.

6.

7.

8.

La configuración constitucional del poder judicial.................................................... 191 Poder judicial y función jurisdiccional...................................................................... 194 La posición constitucional del juez: independencia y legitimidad.............................. 197 El estatuto de jueces y magistrados........................................................................... 200 La estructura del poder judicial................................................................................. 202 El gobierno del poder judicial................................................................................... 204 El Ministerio Fiscal................................................................................................... 210 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 213 Lección 30 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (I). COMPOSICIÓN Y ORGANIZACIÓN

1.

2.

3.

4.

5.

El modelo español de justicia constitucional............................................................. 217 El Tribunal Constitucional: Composición................................................................. 222 Competencias del Tribunal Constitucional................................................................ 220 Organización del Tribunal Constitucional................................................................. 223 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 224 Lección 31 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (II). PROCEDIMIENTOS

1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley: aspectos generales............................................................................................................................. 227 2. El recurso de inconstitucionalidad............................................................................ 232 3. La cuestión de inconstitucionalidad.......................................................................... 235

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Índice

4. El control previo de tratados internacionales............................................................ 239 6. Los conflictos de competencia................................................................................... 249 7. Las impugnaciones del título v de la lotc................................................................... 253 8. Los conflictos en defensa de la autonomía local........................................................ 253 9. Los conflictos de atribuciones................................................................................... 255 10. Defensa de la jurisdicción del Tribunal Constitucional.............................................. 257 11. Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 257

IX. LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Lección 32 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO 1.

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4.

5.

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7.

8.

La forma territorial del Estado.................................................................................. 263 La autonomía local................................................................................................... 266 Las bases constitucionales de la Administración local............................................... 267 La autonomía de nacionalidades y regiones.............................................................. 271 Los principios de articulación del Estado de las Autonomías.................................... 275 Los Estatutos de Autonomía..................................................................................... 278 Elaboración y reforma de los Estatutos de Autonomía.............................................. 282 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 285 Lección 33 LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE ESTADO Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1.

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6.

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8.

9.

Introducción. Las líneas generales del reparto competencial...................................... 289 El reparto competencial: competencias exclusivas y compartidas.............................. 291 Las competencias exclusivas del Estado: características............................................ 292 Las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas: competencias legislativas y ejecutivas....................................................................................................... 294 Las competencias compartidas: (I). Legislación y ejecución....................................... 297 Las competencias compartidas (II). Bases y desarrollo.............................................. 298 Las competencias compartidas (III) otros supuestos.................................................. 300 El desarrollo del proceso autonómico por los Estatutos............................................ 301 Bibliografía, legislación y jurisprudencia................................................................... 303 Lección 34 LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1. Introducción: similitudes y diferencias respecto del modelo estatal........................... 305 2. El poder legislativo. Las Asambleas de las Comunidades Autónomas: sistema electoral............................................................................................................................. 307 3. Composición y funcionamiento de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas............................................................................................................... 308

Índice

11

4. Los órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas: régimen de nombramiento.............................................................................................................................. 310 5. Composición y estructura del ejecutivo de las Comunidades Autónomas y estatuto personal de sus miembros......................................................................................... 312 6. Relaciones del ejecutivo con la Asamblea.................................................................. 313 7. La Administración de justicia en las Comunidades Autónomas................................. 314 8. La organización territorial interna de las Comunidades Autónomas: alcance y límites............................................................................................................................. 316 9. Competencias autonómicas en materia de organización territorial............................ 318 10. Organización territorial y territorios forales............................................................. 319 11. La autonomía financiera de las Comunidades Autónomas........................................ 320 12. El sistema general de financiación de las Comunidades Autónomas.......................... 321 13. Bibliografía, legislación, jurisprudencia..................................................................... 325 Lección 35 LAS RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO ESTATAL Y LOS ORDENAMIENTOS AUTONÓMICOS 1. Diversos tipos de relaciones entre los ordenamientos estatal y autonómicos............. 329 2. Ampliación competencial: el supuesto del art. 150.1 Y la atribución extraestatutaria de potestades legislativas........................................................................................... 332 3. Ampliación competencial mediante delegación o transferencia: el supuesto del art.

150.2 De la CE......................................................................................................... 334 4. Leyes de armonización: el art. 150.3 De la CE.......................................................... 335 5. Las competencias de coordinación............................................................................ 336 6. Relaciones de cooperación entre Estado y Comunidades autónomas........................ 338 7. Las relaciones de conflicto: vías de solución ordinarias y específicas......................... 339 8. Bibliografía, legislación, jurisprudencia..................................................................... 342

V. La Corona

Lección 21

La Corona 1. La Monarquía parlamentaria como forma política del Estado.

2. Las funciones del Rey. 3. El refrendo.

4. La sucesión en la Corona.

5. La Regencia y la tutela del Rey menor.

6. Bibliografía, legislación y jurisprudencia.

1. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA COMO FORMA POLÍTICA DEL ESTADO Después de definir al Estado como «social y democrático de Derecho», y de proclamar que «la soberanía nacional reside en el pueblo español», el art. 1º de la CE completa esta serie de enunciados básicos con la afirmación de que «la Monarquía parlamentaria es la forma política del Estado».

Se ha destacado muchas veces el carácter innovador de esta última definición, tanto desde la perspectiva del Derecho comparado, como en la historia constitucional de España, pero hay que recordar también que ésta ofrece interesantes referencias para interpretar el alcance jurídico de la citada definición del art. 1.3 de la CE. Hay que tener en cuenta, en efecto, que las Constituciones españolas del siglo XIX más sinceramente liberales, las que fueron fruto de un poder constituyente popular y proclamaron la soberanía nacional, incluyeron también una definición de la Monarquía, como forma de gobierno. «El Gobierno de la Nación española es una Monarquía moderada hereditaria», decía el art. 14 de la Constitución de 1812; «la forma de Gobierno de la Nación española es la Monarquía», afirmaba la Constitución de 1869.

Por contra, es significativa la falta de definiciones similares en las Constituciones monárquicas de 1845 y 1876, inspiradas en el liberalismo moderado o «doctrinario». La teoría del Estado propia de esta tendencia ideológica (Donoso Cortés, Balmes, Cánovas del Castillo) consideraba que la Monarquía formaba parte de la «constitución interna» de España, reconociéndole la cotitularidad, junto con las Cortes, de la soberanía y del poder de aprobar y reformar la Constitución escrita. De ahí que los textos constitucionales antes mencionados no definieran a la Monarquía como forma de gobierno, porque según esta concepción, su carácter era más esencial; se trataba de un elemento básico de la forma de Estado.

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Desde esa perspectiva histórica, parece evidente que el art. 1.3 de la CE sólo puede entenderse conforme a la tradición liberal genuina del constitucionalismo español, y que la expresión Monarquía parlamentaria sólo puede hacer referencia a la articulación de los poderes constituidos, esto es a la forma de gobierno, y no a la forma de Estado. Esta última viene en cambio determinada por la soberanía popular, recuperada después del franquismo en 1977 (art. 1 de la L. 1/77, de 4 de enero, para la Reforma Política) y confirmada inequívocamente en el art. 1.2 de la CE. De hecho, el mérito histórico indiscutible del Rey Juan Carlos I fue facilitar la devolución de la soberanía al pueblo y amparar la manifestación de su poder constituyente, como fundamento único del nuevo orden estatal (que el Rey promulgara la Constitución y no la sancionara resulta expresivo de esa exclusividad del poder constituyente popular).

No obsta a la conclusión anterior que el legislador constituyente no calificara a la Monarquía parlamentaria como forma de gobierno, prefiriendo en cambio la expresión más imprecisa de «forma política del Estado». Parece claro, a la vista de los antecedentes parlamentarios, que esta terminología no encerraba una opción determinada en el plano de la teoría política, sino que se trataba más bien de una ambigüedad del lenguaje constitucional, deliberadamente buscada, para favorecer el consenso (como ocurrió en tantas otras ocasiones).

En todo caso, desde el punto de vista literal, el art. 1.3 de la CE no es incoherente con la interpretación que aquí se sostiene, porque la forma de gobierno es una forma «del Estado» (aunque no sea la «forma de Estado»), y también es una «forma política».

Hace tiempo, en efecto, que se ha advertido que las formas de gobierno no son completamente reducibles a parámetros jurídicos y que vienen condicionadas por factores políticos decisivos (por ejemplo, por el sistema de partidos), de tal manera que en el marco normativo de una misma Constitución puede variar considerablemente la forma de gobierno. Así lo atestigua, por ejemplo, la historia de la forma de gobierno de los Estados Unidos, que presenta fases de predominio del Congreso, otras, como la actual, de predominio presidencial, e incluso otras donde se ha hablado de un gobierno de los jueces. En el caso de una monarquía parlamentaria típica, como la británica, también resulta demostrado que la utilización de los poderes constitucionales de la Corona depende de factores políticos. Concretamente, la intervención del Monarca en la formación de los Gobiernos se ha reducido drásticamente, desde el siglo XIX, por la presencia de un bipartidismo rígidamente organizado, y volvería a ampliarse seguramente, como lo advierte la doctrina británica, en caso de alterarse esa configuración singular de su sistema de partidos.

Por consiguiente, la opción del constituyente en favor de la Monarquía parlamentaria no justifica una interpretación conceptualista de la Constitución, sustentada en una idea previa y absoluta de lo que aquella significa, porque su carácter

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de forma política exige una interpretación contextualizada, que tenga en cuenta los factores políticos coyunturales que condicionan su funcionamiento. En definitiva, una interpretación ajustada a la realidad social, como dice el art. 3.1 del Código civil.

Además, hay que tener en cuenta que la expresión «Monarquía parlamentaria», del art. 1.3 de la CE, sólo puede considerarse como una caracterización esencial de la forma de gobierno, y no como una descripción completa de la misma. En efecto, desde el punto de vista doctrinal, la Monarquía parlamentaria sólo implica la separación del Rey de la función gubernamental y la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento. Pero otras pautas estructurales o procedimentales de esta forma de gobierno, como son la naturaleza unicameral o bicameral del Parlamento, o las reglas para la disolución de las Cámaras, o para la formación o la censura del Gobierno, no vienen predeterminadas por esa definición, existiendo, de hecho, a ese respecto, una variedad de soluciones en el panorama comparado de las Monarquías parlamentarias europeas.

Por consiguiente, el entendimiento jurídico, preciso y verdadero, de la Monarquía parlamentaria proclamada en el art. 1.3 de la CE, exige una interpretación que sea también sistemática, es decir, que tenga en cuenta las restantes referencias constitucionales sobre la forma de gobierno. Esta exigencia es indispensable, porque la Constitución de 1978, en virtud de su característica vocación normativa, ha pretendido concretar mediante preceptos jurídicos, la fisonomía de la Monarquía parlamentaria española. Y este planteamiento la diferencia de otros casos comparables, como los de Bélgica y Holanda, donde la Monarquía parlamentaria está configurada en la práctica, por convenciones y costumbres, pero no por las Constituciones respectivas (que reflejan otra forma de gobierno, históricamente anterior, que se conoce como Monarquía constitucional pura, en la que el Rey aparece como titular del poder ejecutivo y en la que la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento no está prevista).

Sin embargo, la «racionalización» constitucional de la Monarquía parlamentaria no permite olvidar que ésta es una «forma política», y que al interpretar las normas constitucionales es preciso incorporar los datos políticos que acotan su ámbito de aplicación.

2. LAS FUNCIONES DEL REY El art. 56.1 de la CE es la norma de cabecera de todas las relativas al Rey. Define su posición constitucional y sus funciones, y lo hace de una manera muy expresiva, que paradójicamente parece inspirada en la Constitución italiana de 1947 y en la Constitución francesa de 1958, con las que comparte la orientación

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de atribuir al Jefe del Estado unas funciones distintas de la tradicional función ejecutiva. No obstante, la interpretación del art. 56.1 de la CE no puede realizarse miméticamente, pasando por alto la singularidad de nuestra forma de gobierno. a) Que la Constitución se refiera al Rey como Jefe del Estado significa, ante todo, que es un órgano estatal. Concretamente se trata de un órgano configurado por la propia Constitución, que está dotado de las facultades que ella misma y las leyes expresamente le atribuyen, según lo afirma el art. 56.1. Por consiguiente, es uno de los órganos constitucionales del Estado.

Este carácter de órgano constitucional comporta que ha de tener una función materialmente autónoma y que en su ejercicio el Rey no puede estar subordinado a ningún otro órgano constitucional, porque todos ellos derivan su existencia y poderes directamente de la Constitución y por tanto están situados recíprocamente en una posición de paridad jurídica. De ahí que, aunque la función del Rey sólo consista, en determinados casos, en perfeccionar la expresión de la voluntad de otro órgano constitucional (el Gobierno o las Cortes), la acción del Monarca resulte sin embargo indispensable e insustituible.

Por otro lado, aunque sea jurídicamente igual a los demás órganos constitucionales, al Rey, como Jefe del Estado, le corresponde una posición de mayor dignidad formal, honorífica y protocolaria (el hecho de que la Constitución se ocupe de la Corona, antes que de los restantes poderes del Estado, ya es significativo de esa preeminencia formal). b) Además de Jefe del Estado, el art. 56.1 de la CE afirma que el Rey es «símbolo de su unidad y permanencia», lo que en parte deriva de, y en parte excede a, su condición de titular de la Jefatura del Estado. Ciertamente es inherente a la función de todo Jefe del Estado el simbolizar la unidad del mismo (véase, por ejemplo, art. 87 de la Constitución italiana) y su continuidad (por ejemplo, art.

5 de la Constitución francesa); en definitiva, personificar el Estado. Por eso suele corresponder a los Jefes de Estado, y corresponde desde luego al Rey de España, formalizar los actos más importantes del Estado, ya sean de carácter legislativo (art. 62.a CE) o gubernamental (art. 62.f CE) así como hacer las convocatorias y designaciones precisas para la renovación de los titulares de los órganos legislativos y gubernamentales (art. 62.b, d y e CE).

Sin embargo, la naturaleza simbólica de la magistratura del Rey trasciende de la que es inherente a la Jefatura del Estado, porque el Rey lo es por personificar una institución, la Corona, estrechamente vinculada a la historia secular de España y que por ello simboliza mejor que ninguna otra su continuidad. En esa medida, la continuidad dinástica de la Monarquía, reconocida expresamente en el art. 57.1 de la CE, refuerza simbólicamente la continuidad del Estado.

Por lo que se refiere a su condición de símbolo de la unidad estatal, hay que tener en cuenta además que la Monarquía ha sido soporte de una unidad estatal in-

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tegradora de una diversidad de reinos y territorios que conservaron su fisonomía específica hasta el movimiento centralizador del siglo XVIII (y en lo que se refiere al País Vasco, hasta la abolición de sus fueros en el siglo XIX) y que ha sido actualizada ahora, constitucionalmente, en el Estado de las Autonomías. Una unidad en la diversidad, que vuelve a tener en la Corona su símbolo supremo, como se refleja en el juramento que, tanto el rey como el Príncipe heredero deben prestar, de «respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas» (art. 61 CE). En definitiva, la Corona, por su dimensión histórica puede ser un símbolo particularmente eficaz y capaz de movilizar sentimientos de auto identificación y de lealtad hacia la comunidad nacional y hacia las entidades regionales que la componen y de convertirse, por tanto en un poderoso factor de integración. c) Del Rey dice también el art. 56.1 de la CE que «arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones», lo que comporta, en primer término, una exigencia de neutralidad política, sin la cual la moderación y el arbitraje de la Corona se desnaturalizarían.

No hay que confundir, sin embargo, este poder neutral con el tipo de «poder moderador», llamado a coordinar y armonizar los demás poderes del Estado, que preconizó el siglo pasado el liberalismo doctrinario, siguiendo a Benjamín Constant. La CE excluye, en efecto, expresamente, las principales prerrogativas regias que Constant consideraba indispensables para el ejercicio del «poder moderador»: ni el Rey puede nombrar y destituir libremente a los ministros, porque debe hacerlo a propuesta de un Presidente del Gobierno, previamente investido de la confianza del Congreso (arts. 99 y 100 CE); ni puede negar la sanción a las leyes con un poder de veto absoluto, sino que la sanción es un acto debido (art.

91 CE); ni puede decidir la guerra y la paz, ni puede hacer los tratados, porque lo primero exige desde luego autorización parlamentaria y lo segundo, en los casos más importantes, también, sin perjuicio además de las competencias propias del Gobierno en estas materias (arts. 63, 94 y 97 CE). En definitiva, la Constitución de 1978, como no podía ser menos, diseña un tipo de Monarquía muy diferente de la que consagraban la Carta Constitucional francesa de 1830 o la Carta Constitucional portuguesa de 1826, inspiradas en las ideas de Constant.

Existe amplio consenso doctrinal en interpretar que la función moderadora, referida en el art. 56.1, consiste en la magistratura de influencia que al Monarca corresponde ejercer en relación con el Gobierno, y que se concreta en los derechos del Rey a ser consultado, a animar y a advertir, según la conocida fórmula oriunda del constitucionalismo inglés.

El derecho del Rey «a ser informado de los asuntos de Estado» está reconocido expresamente en el art. 62.g de la CE, y el modo de hacerlo efectivo consiste, en primer término, en su facultad, utilizada con significativa periodicidad, de «presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime

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oportuno, a petición del Presidente del Gobierno». Pero ese derecho del Rey a ser informado por el Gobierno se concreta también en otros procedimientos, como el despacho que regularmente mantiene con el Presidente de Gobierno y también con los Ministros (en particular, con los de Exteriores y Defensa). También debe mencionarse en este contexto la previsión del art. 13 del RD 434/1988, de 6 de mayo, que dispone que los Departamentos de la Administración del Estado proporcionarán a la Casa de S.M. el Rey «los informes, dictámenes y asesoramientos de cualquier naturaleza que la Casa solicite».

Los otros derechos característicos de esta magistratura de influencia (el de estimular y advertir) convierten al Rey en consejero del Gobierno, en su consejero supremo, aunque este aspecto de su actividad debe estar en todo momento protegido por la reserva, para que la «auctoritas» del Monarca pueda ejercerse sin menoscabo de la «potestas» del Gobierno.

La función arbitral del Rey está reconocida en el art. 56.1 de la CE en términos muy similares a los del art. 5 de la Constitución francesa de 1958, pero debe ser interpretada de manera radicalmente distinta. No hay que olvidar, en efecto, que el Presidente francés es el líder de una mayoría política y que, además, ejerce su arbitraje mediante una serie de poderes, exentos de refrendo ministerial (los «poderes propios», según los denomina la doctrina francesa), que incluyen la disolución de la Asamblea Nacional, la convocatoria del refendum, el nombramiento del Primer Ministro, la dirección de mensajes a las cámaras y la adopción de medidas excepcionales, en los supuestos de crisis a que hace referencia el art.

16. de la Constitución de la Quinta República.

Por el contrario, el arbitraje en la Constitución se caracteriza por la neutralidad política del árbitro y por la menor extensión de sus poderes arbitrales. En definitiva, se trata de un arbitraje al servicio, no de una política del Jefe del Estado, que por definición está excluida en este contexto, sino del buen funcionamiento de una forma de gobierno parlamentaria, que únicamente precisa la intervención arbitral de un poder neutral, cuando no sea capaz de autorregularse, es decir, cuando falta una mayoría política o en los supuestos en que el funcionamiento de las instituciones está alterado o amenazado por causas extraordinarias.

La principal facultad de significado arbitral que la Constitución confía al Rey es la de proponer candidato a Presidente del Gobierno (art. 62.d). Mejor dicho, esta facultad tendrá ese significado arbitral, cuando falte un partido o una coalición mayoritarios en el Congreso de los Diputados. Entonces, pero sólo entonces, esa facultad implicará que el Rey tiene que escoger la solución más apropiada para formar el Gobierno, ejerciendo una responsabilidad que es característica de los Jefes de Estado en los regímenes parlamentarios. Pero este arbitraje del Monarca no está previsto para hacer prevalecer la preferencia política del Rey, sino la

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del Congreso de los Diputados, más concretamente, la preferencia de la mayoría simple de los Diputados, como lo demuestra la arquitectura del art. 99 de la CE. Por lo que se refiere al poder de disolución de las Cortes Generales, hay que distinguir el supuesto de disolución funcional, a que hace referencia el art. 99.5 de la CE, y el de disolución gubernamental previsto en el art. 115.1de la CE. El primero se encuadra en la función arbitral o al menos es consecuencia de ella, por su estrecha vinculación con el poder de proponer candidato a Presidente del Gobierno. En efecto, si el Congreso no acepta ninguno de los candidatos propuestos, el Rey debe decretar la disolución, una vez pasados dos meses desde la primera votación de investidura.

En cambio, literalmente, no parece que el art. 115 de la CE sea instrumental para el arbitraje del Jefe del Estado, porque la disolución tiene que ser propuesta por el Presidente del Gobierno, y porque la redacción de este artículo da la impresión de pretender limitar (o suprimir) la discrecionalidad del Rey y considerarle vinculado por dicha propuesta al decir, mediante un tiempo futuro que puede indicar imperatividad, «que (la disolución) será decretada por el Rey». Pese a ello, un sector doctrinal considera que la función arbitral del Rey fundamenta su derecho a rechazar la disolución.

Esta pugna de interpretaciones no puede solventarse mediante la sola invocación del criterio literal, y se impone la necesidad de considerar el problema, a la vista de otros preceptos de la Constitución, y en su contexto político.

Valga como premisa, que la disolución del art. 115 de la CE está concebida prioritariamente al servicio de los intereses del Gobierno y que por consiguiente, normalmente, estos deben prevalecer sobre cualquier otra consideración. Así lo enseña además el modelo británico, que ha inspirado este precepto, porque aunque la disolución sea jurídicamente en el Reino Unido una prerrogativa regia y no un acto debido, en la práctica, ninguna disolución pedida por un Primer Ministro, de un Gobierno mayoritario o minoritario, ha sido denegada desde la gran reforma electoral de 1832, que inició la democratización del régimen británico.

Por otra parte, la experiencia española, desde 1978, se ha ajustado también a este criterio.

Sin embargo, el art. 115.2 de la CE dispone que «la propuesta de disolución no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura». Limitación que está dirigida a garantizar el derecho de la oposición a cambiar el Gobierno, mediante una votación parlamentaria. Por consiguiente, una disolución propuesta sin respetar el límite del art. 115.2 de la CE debería ser ciertamente denegada por el Jefe del Estado. Además, a la vista de la finalidad de este precepto, parece insuficiente una interpretación literal del mismo, que sólo entienda vedada la disolución desde el momento en que haya sido presentada la moción de censura en el Registro del Congreso de los Diputados. Parece en efecto dudoso que fuera

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legítima, desde el punto de vista constitucional, una disolución preventiva o de combate, decretada el día anterior, o bien pocas horas antes, de que se presente una moción de censura, previamente anunciada. Y es que la expresión «cuando esté en trámite una moción de censura», puede interpretarse en sentido amplio, de forma que cubra también ese período inmediatamente antecedente a la presentación de la moción. En todo caso, parece razonable admitir que la propuesta del Presidente, en un supuesto límite como el contemplado, no podría tener el mismo carácter vinculante, ni suprimir todo margen de decisión del Jefe del Estado para arbitrar entre los intereses del Gobierno y los de de la oposición, ponderando las circunstancias del caso.

Por último, se ha señalado que la función arbitral del art. 56.1 de la CE también puede ejercerse mediante mensajes públicos del Rey, que aunque no están expresamente contemplados en la Constitución, sin duda lo están implícitamente, porque el Jefe del Estado debe expresarse con ocasión del ejercicio de sus funciones, y hay que interpretar que es titular de un «poder de exteriorización» (según lo denomina la doctrina italiana), que es inherente a todos los sujetos públicos.

No obstante, hay que reconocer que si las instituciones funcionan regularmente, no será precisa la intervención arbitral del rey y que, consiguientemente, será excepcional que sus discursos o mensajes tengan ese significado. En la mayor parte de los casos, por el contrario, aquellos estarán relacionados con otras funciones del Jefe del Estado, como la simbólica, la ceremonial o la internacional. d) El art. 56.1 de la CE atribuye también al Rey «la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica». Se trata de dos competencias que tienen distinta naturaleza: jurídica la primera; política y simbólica la segunda. En efecto, que el Rey sea el principal representante internacional del Estado, corresponde con un criterio general del Derecho Internacional, que se concreta en la Constitución mediante los siguientes poderes del Monarca; el de legación activa y pasiva (art.

63.1 CE), el de manifestar el consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados (art. 63.2 CE) y el de declarar la guerra y hacer la paz (art. 63.3 CE).

Poderes, que no están al servicio de una política exterior del Rey, sino de la política exterior del Estado, que el Gobierno debe dirigir, conforme al art. 97 de la CE, y el Parlamento autorizar, en el caso de los principales tratados y de la declaración de guerra (art. 63 y 94 CE).

Por otro lado, la especial referencia a la función internacional del Rey con las naciones de la comunidad histórica de España, no significa que la Constitución proporcione al Rey un apoderamiento jurídico adicional, o un «dominio reservado» en ese campo. Lo que implica es el reconocimiento de la función simbólica de la Corona, como vínculo histórico con los pueblos que formaron parte de la Monarquía española y con los cuales la Constitución manifiesta una especial vocación de cooperar (por ejemplo, art. 11.3 CE). Actualmente esa cooperación

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tiene su mayor expresión institucional en las «cumbres» periódicas de Jefes de Estado de la Comunidad Iberoamericana. e) Finalmente, hay que hacer referencia a la función del Rey como garante de la Constitución, que se refleja en la fórmula del juramento que debe prestar al ser proclamado ante las Cortes Generales, de «guardar y hacer guardar la Constitución» (art. 61.1 CE). Esta función tiene dos significados complementarios.

Por un lado, es una consecuencia de la vinculación de los poderes públicos a la Constitución, que proclama al art. 9.1 de la CE y de la cual el Jefe del Estado no está exceptuado. La exención de responsabilidad que le reconoce el art. 56.3 CE, tiene desde luego otro alcance, que consiste en limitar las consecuencias de los comportamientos antijurídicos del primer magistrado, pero no supone considerarlo «legibus solutus». Además, el principio de sujeción de los poderes públicos a la Constitución tiene en este caso una relevancia garantista especial, porque al Rey le compete realizar los principales actos de Estado, culminando, en cada caso, el procedimiento constitucional correspondiente (el legislativo, el de convocatoria del referéndum, el de celebración de tratados, etc.). Por consiguiente, al Rey, como órgano final del procedimiento constitucional, le corresponde garantizar la regularidad formal del mismo e impedir los actos que lo vulneren, al menos en sus aspectos esenciales, (por ejemplo, una ley que no hubiera sido sometida a votación en una de las dos Cámaras, la convocatoria de un referéndum sin la autorización del Congreso, o la proclamación de un Estado de excepción sin ese mismo requisito).

Esto no supone considerar al Rey como tutor de la regularidad formal de los actos o de las normas en todos sus detalles, ni mucho menos como órgano encargado del control preventivo de la legalidad o de la constitucionalidad de su contenido, que son tareas de la jurisdicción (ordinaria o constitucional) competente.

Pero la función de garantía de la Constitución por el Jefe del Estado, así delimitada, no deja de ser capital, porque permite impedir que los atentados más graves contra la Constitución puedan beneficiarse ni siquiera de apariencia jurídica.

Además, el Rey viene configurado como garante de la Constitución por su posición en relación con las Fuerzas Armadas, que tienen encomendado en el art. 8 de la CE la defensa del ordenamiento constitucional. Es evidente que esta misión no está confiada a las Fuerzas Armadas, como institución autónoma, sino como organización estatal, dependiente y subordinada a los órganos constitucionales.

Por consiguiente, la utilización de las Fuerzas militares para la defensa política de la Constitución, deberá realizarse bajo la autoridad del Gobierno, a quien corresponde dirigirlas, y del Rey, a quien compete su mando supremo, conforme al art.

62.h de la CE. También es evidente que dicha utilización representa una hipótesis que, en principio, debe encauzarse a través de los procedimientos del art. 116 de la CE.

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Pero si la crisis fuera de tal naturaleza que impidiera el funcionamiento de los órganos constitucionales que pueden poner en marcha esos procedimientos, entonces corresponderá al Rey dictar las órdenes necesarias a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de su misión. Esas órdenes, además, pueden prescindir del refrendo, si el Gobierno estuviera incomunicado o secuestrado, como ocurrió el 23 de febrero de 1981, lo que se justifica no sólo porque la necesidad sea fuente del Derecho, sino también por la especial naturaleza del mando supremo sobre las Fuerzas Armadas que corresponde al Rey. Se trata de una mando que merece los calificativos de eminente (lo que no significa que sea meramente honorífico, sino que sobresale o descuella sobre los demás) e indirecto, porque se ejerce a través de los otros órganos de mando de las Fuerzas Armadas.

Estos órganos son, en primer lugar, el Gobierno, a quien corresponde el mando político sobre estas Fuerzas, es decir, el poder de disponer el uso de las mismas, como lo exige la lógica del régimen parlamentario y lo establece claramente el art.

97 de la CE, al encomendarle la dirección de la defensa del Estado. En segundo lugar, se trata del mando técnico militar, que se ejerce por profesionales, jerárquicamente organizados en una cadena de mandos subordinada al Gobierno.

La Jefatura del Rey es de distinta naturaleza y no se confunde con ninguno de estos dos mandos, aunque se ejerza a través de ellos. Se trata de una jefatura institucional, que tiene, por un lado carácter civil, porque corresponde al Rey como Jefe del Estado, y su ejercicio está regulado por las normas constitucionales, que exigen a estos efectos el refrendo ministerial. Pero al mismo tiempo se trata de una Jefatura que el Rey —por lo menos el actual Monarca— ejerce con rango o empleo militar: es el máximo oficial de las Fuerzas Armadas, y aunque esta faceta del mando supremo sea sólo accesoria de la primera, viene a representar una garantía de aquella, porque si el Rey no puede mandar con el concurso del Gobierno, por estar aquél impedido, puede hacerlo directamente como primer militar, cuyas órdenes para el establecimiento de la disciplina son inmediatamente obligatorias para todos los componentes de las Fuerzas Armadas, conforme al entendimiento que de la disciplina militar proporcionan las Reales Ordenanzas. Esa fue la naturaleza jurídica de las órdenes del Rey en la noche del 23 de febrero de 1981 y de ahí su indiscutible validez.

3. EL REFRENDO a) La necesidad de que los actos del Rey sean siempre refrendados, es decir autorizados o confirmados por otro órgano constitucional, normalmente el Presidente del Gobierno o los Ministros, es una regla tradicional del constituciona-

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lismo, que trae causa de la exención de responsabilidad del Jefe del Estado en las Monarquías. Dicha exención significaría en realidad un privilegio incongruente con la naturaleza del constitucionalismo, que exige una forma de gobierno limitada y responsable, si no estuviera compensada por la regla que imputa la responsabilidad de lo actuado a los sujetos que cooperan con el Rey. «De los actos del Rey serán responsables las personas que lo refrenden», afirma, en efecto, el art.

64.2 de la CE. La responsabilidad del refrendante se extiende tanto a la regularidad formal del acto, como a su contenido. En otras palabras el refrendo acredita la legalidad de la actuación del Jefe del Estado y también su oportunidad. Sin embargo, la responsabilidad del refrendante no puede extenderse a este último aspecto, en aquellos casos en que el acto del Rey culmina un procedimiento en el cual el refrendante no ha participado, como ocurre por ejemplo, con los nombramientos de aquellos vocales del Consejo General del Poder Judicial o Magistrados del Tribunal Constitucional que corresponde proponer a las Cámaras. En estos casos el refrendo por el Presidente del Gobierno sólo certifica la legalidad del nombramiento, pero no la justificación de la elección realizada. b) Objeto del refrendo son los actos que el Rey realiza como titular de la Jefatura del Estado, exceptuándose por consiguiente los correspondientes a su vida privada, como son, por ejemplo, los actos relativos a la administración de su propio patrimonio. Fuera de ese ámbito privado, el refrendo es siempre exigible, sin más salvedad que los actos que el Rey realice para la distribución de la cantidad global que anualmente recibe de los Presupuestos del Estado para el sostenimiento de su Familia y Casa (art. 65.1 CE) y para el nombramiento de los miembros civiles y militares de su Casa (art. 56.3 y 65.2 CE).

Existe una opinión doctrinal favorable a considerar que están también exentos de refrendo los actos personalísimos del Rey, aunque tengan relevancia constitucional, como es su consentimiento matrimonial, y se discute si esta exención alcanza también a la designación testamentaria del tutor del Rey menor de edad.

No parece, en todo caso, que la prohibición por el Rey del matrimonio de una persona situada en la línea de sucesión en el trono, conforme a las previsiones del art. 57.4 de la CE, pueda considerarse excluida de este requisito, porque ciertamente no pertenece a la categoría de los actos personalísimos. c) La forma típica del refrendo es la contrafirma de los actos del Jefe del Estado por parte del refrendante, pero ésta no es la única forma posible, sino que hay también otras, como el refrendo tácito y el refrendo presunto. El primero consiste en la presencia de los Ministros junto al Jefe de Estado en sus actividades oficiales (ceremonias, discursos, viajes y entrevistas), que implica la correspondiente asunción de responsabilidad. Lo segundo es una presunción general de que el