1_9788413130002 by Editorial Tirant Lo Blanch

delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Nieves Sanz Mulas

VIOLENCIA DE GÉNERO Y PACTO DE ESTADO LA HUIDA HACIA ADELANTE DE UNA NORMA AGOTADA (LO 1/2004)

VIOLENCIA DE GÉNERO Y PACTO DE ESTADO

privado

Nieves Sanz Mulas

148 El desolador, y pareciera también eterno, problema de la violencia machista, se alza como uno de los grandes retos de los Estados contemporáneos, incapaces pese a todo de acabar con esta lacra. Y ello porque el enfoque ha sido desde un primer momento erróneo, no habiendo sabido tampoco graduar la importancia real de este asunto. El recurso casi exclusivo al Derecho penal, como principal barrera de contención de este complejo problema colectivo, más allá de apaciguar puntualmente el estado de opinión, ni ha conseguido disminuir la proliferación de estas conductas entre los más jóvenes (violencia de género online), ni crear un mayor sentimiento de seguridad en las víctimas. Y el Pacto de Estado tampoco parece que lo conseguirá si, como sospechamos, acaba siendo otra ley integral que sólo refuerce (una vez más) la parte retributiva y también revictimizadora de la mujer. Eso ya lo tenemos y por eso mismo lo tememos. Está, por tanto, y de nuevo, en manos de los políticos, que el compromiso asumido contra la violencia de género, no se quede en otra mera declaración formal de buenísimas intenciones, sino que, por el contrario, suponga una auténtica reforma esencialista de los aspectos estructurales del sistema. Sólo en ellos está el verdadero cambio.

delitos

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VIOLENCIA DE GÃ‰NERO Y PACTO DE ESTADO La huida hacia adelante de una norma agotada (LO 1/2004)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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VIOLENCIA DE GÃ‰NERO Y PACTO DE ESTADO La huida hacia adelante de una norma agotada (LO 1/2004)

NIEVES SANZ MULAS

Valencia, 2019

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A todas las mariposas. Y a Amina, maravillosa muestra de todo lo que el feminismo tiene aĂşn por aportar.

â€œNunca te transformes en una brisa suave cuando naciste para ser tormentaâ€? Ron Israel

ÍNDICE

I. LA LACRA SOCIAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO.................. 13

II. EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA MATERIA.... 17 1. LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código penal y toma de conciencia...................................................................... 17 2. Reformas de 1999 y orden de alejamiento................................... 19 3. Año 2003 y comienzo de la caída libre........................................ 20 4. LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género e inauguración del Derecho penal sexuado............................................................................. 22 5. LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del CP y el género como motivo de discriminación............................................................ 25 6. La protección a medias de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito...................................................... 30 7. Pacto de Estado contra la violencia de género y más de lo mismo......................................................................................... 31 A) El Proceso de conformación del Pacto de Estado.................. 31 B) El primer paso fallido del Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto................................................................................... 34 C) La sensación de déjâ vu........................................................ 39

III. LAS ALARGADAS SOMBRAS EN LA LUCHA PENAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO......................................................... 43 1. La apuesta por un Derecho penal sexuado sin perspectiva de género............................................................................................. 43 A) La violencia de género como sinónimo de violencia doméstica......................................................................................... 43 B) Multiculturalismo y violencia de género: el peso de la cultura en las mujeres....................................................................... 46 C) El Pacto de Estado y la redundancia..................................... 50 2. La ausencia de un elemento discriminatorio que ponga algo de orden........................................................................................... 53 3. Con el punto de mira casi exclusivo en los actos leves de violencia machista...................................................................................... 59 A) La función residual del delito de violencia habitual del art. 173.2 CP.............................................................................. 59 B) El favorecimiento punitivo del verdadero maltratador.......... 60 4. Planteamiento victimista y protección de la mujer desatendiendo su voluntad: la decepción del feminismo liberal........................... 63 A) La imposición obligatoria de la orden de alejamiento........... 63

Índice

B) Acercamiento consentido y delito de quebrantamiento de condena................................................................................ 64 C) La dispensa del deber de declarar del art. 416 LECrim: el atajo para evitar el alejamiento no deseado.......................... 68 D) La decepción feminista y un Pacto de Estado que reincide en el victimismo........................................................................ 70 5. La orden de protección y el “fantasma” de las denuncias falsas... 74 6. Conclusiones preliminares........................................................... 77

IV. EL URGENTE REPLANTEAMIENTO DEL ENFOQUE PENAL..... 81 1. La eterna huida hacia adelante por un camino que no lleva a ningún lado: el fin del trayecto de la LO 1/2004.......................... 81 A) La ausencia de sustrato ideológico: el feminismo postmoderno y poscolonial de la cuarta ola.......................................... 81 B) La falta de apoyo internacional: el Convenio de Estambul y su política 3P........................................................................ 87 C) Sus múltiples fallos y patente ineficacia................................ 89 2. Posibles soluciones frente al Derecho penal sexuado de la LO 1/2004......................................................................................... 93 A) La agravante genérica de discriminación y el castigo objetivo de las conductas................................................................... 93 B) La introducción del elemento discriminatorio ante la persistencia del Derecho penal sexuado......................................... 97 C) Misoginia y violencia sobre la mujer: delitos de odio y feminicidio.................................................................................. 98 D) El último cartucho: jueces y tribunales con perspectiva de género.................................................................................. 104 3. Reinserción y tratamiento de los agresores.................................. 105 A) Especificidades de la ejecución penitenciaria para maltratadores.................................................................................... 106 B) El Programa de Intervención para Agresores de Violencia de Genero (PRIA)...................................................................... 109 C) Eficacia de los programas para evitar la reincidencia............ 111 4. La mujer víctima como sujeto autónomo y capaz........................ 112 A) Apoyo integral a las víctimas. La especial situación de las mujeres inmigrantes.............................................................. 112 B) La recuperación de su autonomía......................................... 116 5. Justicia restaurativa y la mediación como alternativa.................. 119 A) Viabilidad de la mediación................................................... 119 B) Ventajas y desventajas del modelo: el necesario empoderamiento de la mujer................................................................ 129 C) Los ODR como solución frente a los posibles desequilibrios. 134 6. Conclusiones no conclusivas: ¿el Derecho penal como principal guardián frente a las resistencias machistas?................................ 135

Índice

V. HACIA UNA SOLUCIÓN REALMENTE INTEGRAL..................... 139 1. La violencia de género como problema estructural...................... 139 A) En busca del correcto enfoque.............................................. 139 B) La violencia de género como expresión de la interpretación machista del mundo (y las relaciones)................................... 142 C) Jóvenes e involución inconsciente: la violencia de género on line....................................................................................... 148 2. La igualdad efectiva como ineludible punto de partida: cambios estruturales encaminados a empoderar a las mujeres................... 152 3. Educación en igualdad de mujeres y hombres ¿Dónde quedó la educación para la ciudadanía?..................................................... 155 4. El papel de medios de comunicación y redes sociales................... 160 A) El tratamiento adecuado de las noticias sobre violencia de género.................................................................................. 160 B) Por el fin de los estereotipos................................................. 164 5. Una brisa de esperanza con la sororidad por bandera................. 167

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 171

I. LA LACRA SOCIAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Sin duda, uno de los problemas que más preocupación genera, es el alto grado de violencia habida en el ámbito familiar. La primera gran víctima de la violencia doméstica es la mujer (más del 90% de los casos), seguida de los hijos. Ahora bien, aunque los supuestos de agresiones de hijos a padres, o incluso abuelos1, eran poco menos que anecdóticos, en los últimos tiempos están creciendo de forma alarmante, sobre todo entre los adolescentes2. De su parte, la violencia de mujeres sobre hombres por supuesto también existe, si bien en cifras bastante inferiores, y manifestada fundamentalmente en forma de maltrato psíquico3. Sea como fuere, desde principios del nuevo siglo hasta la actualidad, el número de mujeres asesinadas por su pareja o ex pareja supera cada año el medio centenar, sobrepasando algunos años las 70 víctimas. Y ello por no hablar de la gran “cifra negra”. Pues el número de denuncias, pese a ser elevadísimo, no es más que la punta del iceberg de un problema que es mucho más grave y que extiende por todo el planeta, afectando al mismo desarrollo de los Estados. La propia Asamblea General de las Naciones Unidas, ya en 1980, calificaba a la violencia de género como el “crimen encubierto más frecuente del mundo”, aumentando progresivamente el interés y esfuerzos de los organismos internacionales en la prevención y erradicación de esta terrible lacra social4. 1

4 2 3

De interés al respecto, JAVATO MARTÍN, M./ DE HOYOS SANCHO, M., Violencia, abuso y maltrato de personas mayores. Perspectiva jurídico-penal y procesal, Tirant Monografías 732, Valencia, 2010. Vid. infra, Capítulo V, apartado 1.C). BORJA JIMÉNEZ, E., Curso de política criminal, 2ª edic., Tirant lo Blanch, 2011, p. 171. Ya en 1875, en la Conferencia Internacional sobre las Mujeres de Naciones Unidas, salió a la luz el tema de la violencia sobre la mujer, instalándose así en la agenda internacional, pero sólo en el aspecto doméstico, esto es, confinado a los límites de la familia. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, consagra el derecho a la igualdad de hombres y mujeres, así como el disfrute de los derechos y libertades fundamentales sin discriminación alguna por razón de sexo. Con la aprobación en 1979 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, se extiende el tema al ámbito social, al afirmar que el fenómeno es un obstáculo a la equidad y una ofensa intolerable a la dignidad humana. En 1980, como veíamos, Naciones Unidas reconoció explícitamente que la violencia contra las mujeres es el crimen encubierto más frecuente del mundo. En 1993, la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, formaliza uno de los documentos internacionales más importantes para las mujeres,

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El problema de la violencia de género es, por tanto, un asunto global. La única diferencia entre unos países y otros, surge cuando una determinada sociedad pasa a considerar intolerable la violencia producida en el ámbito familiar, dejando de estimarse un asunto exclusivamente privado para convertirse en una cuestión de orden público. Y es que la privacidad de la vida familiar y matrimonial, históricamente ha favorecido la impunidad de graves conductas delictivas. Quizás porque, como decía BENAVENTE, “de lo que ocurre en el matrimonio sólo puede dar fe, la luz tenue de la alcoba”. Incluso los profesionales que se veían obligados a intervenir, la mayoría de las veces en contra de sus deseos, desarrollaron tácticas de actuación: hay que llegar en el momento justo, después del estallido, antes de la tragedia y en la pre-reconciliación. Y por supuesto, “ver, oír y callar”, pero no emitir juicios de valor. Porque el matrimonio lo legitimaba todo, no sólo los posibles deslices anteriores, sino también los maltratos y las violaciones, perdonadas antes y durante5.

no sólo porque en él se reconocen los derechos humanos universales, sino también porque reconoce a la violencia contra las mujeres, por su condición de género, como una violación a sus derechos humanos, sacando definitivamente la cuestión del ámbito privado (Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, aprobada por resolución de la Asamblea General 48/104, de 20 de diciembre de 1993). De su parte, entre las resoluciones internacionales que condenan la violencia sobre las mujeres, cabría destacar: la III Conferencia Mundial sobre la Mujer (Nairobi, 1985) y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), donde se aprobó una área de actuación específicamente en materia de violencia contra la mujer. Finalmente, en la 57ª sesión de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer (CSW), el tema prioritario fue la “Eliminación y prevención de todas las formas de violencia contra las mujeres y niñas” con cuatro secciones: la rendición de cuentas; la prevención de la violencia contra la mujer y las niñas a través de la lucha contra sus causas estructurales y sus factores de riesgo; el fortalecimiento de los servicios multisectoriales, programas y respuestas a la violencia contra la mujer; y la mejora de datos. A nivel europeo, de su parte, es de obligada mención el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Roma, 4 noviembre de 1950), en cuyo art. 14 consagra la no discriminación, como fórmula incialmente utilizada para aplicar el ejercicio de los derechos reconocidos en el convenio (ampliada con la aprobación del Protocolo nº 12 sobre el derecho a la igualdad). También es de relevancia en la materia, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, especialmente víctimas de violencia de género. Ahora bien, la normativa más relevante emanada del Consejo de Europa hasta el momento, es sin duda el Convenio sobre protección y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, suscrito en Estambul el 11 de mayo de 2011 (conocido como Convenio de Estambul), y al que haremos continua alusión en este trabajo. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, M. I., “Los delitos sexuales en el contexto de la violencia de género”, en NÚÑEZ CASTAÑO, E. (Dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 279 y ss.

Violencia de género y Pacto de Estado

Afortunadamente tal visión ha cambiado, pasando de un modelo cultural antropocéntrico y patriarcal, a uno que predica la igualdad entre hombres y mujeres. Ahora bien, los cambios no van a la velocidad que a la mayoría nos hubiera gustado. Y ello es debido, sobre todo, a la pervivencia de los valores patriarcales que alimentan unos estereotipos diferenciados en función del sexo, colocando a las mujeres en situación de subordinación. Esto es, la transformación se ha producido en el plano legal, pero la mentalidad sigue anclada en el modelo patriarcal y las leyes no han logrado impregnar por completo el tejido social. Los cambios producidos en el estatus de la mujer han sido muy rápidos y no asimilados aún por el conjunto de la sociedad, pudiéndose afirmar que la violencia contra las mujeres es un coste de la igualdad. O lo que es lo mismo, las mujeres están siendo las víctimas del cambio del sistema6. Un gravísimo problema frente al que nuestro país tampoco permanece ajeno. En el nuestro, como en tantos otros países, parte de nuestra cultura ha sido, y todavía sigue siendo, la subordinación de la mujer al hombre7. Mujer educada en la resignación, el sacrificio, la dulzura y la obediencia, a cambio de ostentar “la potestad de las llaves” y la posición de garante de la vida familiar8. Porque quizás el modelo de perfecta esposa y madre, que sólo es feliz sacrificándose por su grupo, podría implicar algo de reconocimiento a la tarea anónima de tantas mujeres durante generaciones enteras (“ella es la jefa de la casa”). Pero también servía —y sirve— para idealizar unas virtudes de abnegación y ética de cuidados, que aún hoy en día explican la dependencia económica y la falta de autonomía femeninas9.

SAN SEGUNDO MANUEL, T., “Impacto de la violencia de género”, en FERNÁNDEZ SANTIAGO/ GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN/ GOIG MARTÍNEZ/ SAN SEGUNDO MANUEL, Violencia de género e igualdad (aspectos jurídicos y sociológicos), UNED - Editorial Universitas, S.A., 2014, p. 124. Baste con recordar que la Ley de 24 de abril de 1958 reguló la capacidad de obrar de las mujeres casadas y en su Exposición de Motivos explicaba que “por exigencias de la unidad matrimonial, existe una potestad de dirección que la naturaleza, la Religión y la Historia atribuyen al marido”. Una potestad paterna que también se extendía a las hijas menores de 25 años, quienes necesitaban su autorización para salir de casa. No fue hasta la Ley de 2 de mayo de 1975 que se modificó la capacidad de la mujer casada, que hasta entonces precisaba licencia marital para vender sus propios bienes o abrir un comercio y debía obedecer al marido, único administrador del patrimonio familiar. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, M. I., “Los delitos sexuales en el contexto de la violencia de género”, op. cit., p. 279. MOURE PEREIRO, T., “Despotismo ilustrado 2.0: ¿es posible una perspectiva de género sin mujeres?”, en CASTILLEJO MANZANARES, R., Justicia restaurativa y

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En definitiva, es aún común la comprensión de la mujer como propiedad del hombre, dedicada a su servicio y a la crianza de la prole. Percepción que lleva a que difícilmente pase una semana sin que un hombre le quite la vida a su pareja o expareja, respondiendo finalmente a tan trasnochado modelo de dominación10. Casos a los que se les da una enorme repercusión mediática, lo que genera entre los ciudadanos, además de una sensación de impotencia, la visión de que la justicia no funciona. De que el Estado es incapaz de garantizar nuestra seguridad y el Derecho penal no es lo suficientemente contundente. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, los órganos judiciales ni tan siquiera tenían constancia de la situación de malos tratos porque la mujer no había denunciado. O porque, habiéndolo hecho con anterioridad, retiró la denuncia. En 2017 el 76,5% de las mujeres asesinadas no había denunciado previamente a su agresor. En lo que vamos de 2018, no parece que la cosa mejore, pues el 81% de las víctimas mortales por violencia de género no había denunciado11. En definitiva, de cada 10 mujeres asesinadas, no llegan a 3 las víctimas que denuncian, a lo que hay que sumar la presencia de renuncias a la acción12. Porque si bien el número de denuncias ha crecido en términos globales año tras año, no ha sido así entre las víctimas más graves. El miedo a quedar en desamparo y sin recursos —las ayudas mensuales posibles rondan los 400 euros—, el pavor al largo proceso judicial en el que se sienten cuestionadas, la destrucción de la autoestima y la falta de respuesta de quienes deben velar por su seguridad, están detrás de su silencio. Esto es, tienen miedo a un futuro incierto, a no saber qué les va a pasar si denuncian el calvario que están sufriendo13.

Se revelan, por tanto, serías dudas respecto a lo acertado del tratamiento penal de una materia, donde la resistencia de las mujeres víctimas a colaborar es notable y sus consecuencias a menudo perversas. Algo falla en el sistema para que los casos de violencia de género sigan siendo una constante en la vida cotidiana. Pero ¿dónde está el fallo? ¿Por qué sigue sucediendo tres lustros después de la entrada en vigor de la Ley de Violencia de Género en la que tantas expectativas se pusieron?

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violencia de género. Más allá de la Ley Orgánica 1/2004, Universidad de Santiago de Compostela, 2014, p. 25. GÓMEZ RIVERO, M. C., “El «presunto» injusto de los delitos contra la violencia de género”, en NÚÑEZ CASTAÑO, E. (Dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, op, cit., p. 92. Vid., en EL PAIS, 20 junio de 2018. BOLEA BARDÓN, C., “En los límites del Derecho penal frente a la violencia doméstica y de género”, en RECPC, 09-02 (2007), p. 3. Para un estudio más detallado al respecto, LARRAURI PIJOÁN, E., ¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2ª Época, nº 12 (2003), pp. 271 y ss.

II. EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA MATERIA Como problema social indiscutible, ha sido creciente la preocupación del legislador penal español por la violencia de género. De hecho, es más que constatable una evolución en la tendencia legislativa que, de acuerdo con GARCÍA ÁLVAREZ, “teniendo como punto de partida el intento de superar una arcaica visión de inferioridad y subordinación de la mujer respecto al varón, llega a otorgarle a ésta, en exclusividad y dejando de lado a los miembros del género masculino, una protección específica y agravada al amparo de una Ley de Protección Integral contra la Violencia de Género”14. Pero, ¿es realmente necesaria una protección penal exclusiva y excluyente de la mujer? Y si fuera así, ¿es admisible? Mejor vayamos por partes.

1. LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código penal y toma de conciencia Hasta 1962 existía en el CP el art. 428, que castigaba con la “pena de destierro” “al marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros o a alguno de ellos, o les causare cualquiera de las lesiones graves. Si les produjere lesiones de otra clase quedará exento de pena”. Como es de suponer, no había un precepto similar para la mujer, cuando era ella la que llevaba a cabo tales acciones al sorprender al marido adúltero, pues era el “honor del hombre” la clave de bóveda de su relación con las mujeres. Es más, en la regulación del entonces adulterio, cuando era cometido por mujer casada, ésta era castigada con pena de prisión de hasta seis años. El del marido, sin embargo, denominado “solo” amancebamiento, únicamente se castigaba “cuando tuviera manceba dentro de la casa conyugal, o notoriamente fuera de ella” (art. 452 CP)15. En

GARCÍA ÁLVAREZ, P., “Precedentes de la denominada «violencia de género» en el Código penal español. Apuntes críticos”, en NÚÑEZ CASTAÑO, E. (Dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, op. cit, p. 25. Sírvanos como ejemplo la STS 8 de abril de 1958 que decía: “Los yacimientos extramatrimoniales del procesado tuvieron lugar en el domicilio de su madre y es improcedente la previsión de la querellante de que, por habitar en él el marido, fuese tal circunstancia el domicilio conyugal”.

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definitiva, y en completo acuerdo con MUÑOZ CONDE16, se trataba de la consagración legislativa del “la maté porque era mía”. Esto es, de un derecho al uso monopolístico de la sexualidad de la esposa, hasta prácticamente permitir su asesinato cuando era adúltera, pues se le negaba la disposición sobre su propio cuerpo, mientras se mantenía un descarado tratamiento privilegiado del marido adúltero. Una reproducción de la mentalidad social y moral que, mientras valoraba muy negativamente el ejercicio de la sexualidad por parte de la mujer, cuando la ejercía fuera de los casos jurídica y socialmente admitidos, era muy permisiva cuando esas mismas relaciones eran practicadas por el hombre17. No fue sino hasta la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código penal, que existió un tipo penal que específicamente considerase delictivas las conductas de violencia física en la familia. Con esta Ley, por fin, se eleva a la categoría de delito el ejercicio habitual de conductas que, ejecutadas aislada u ocasionalmente, sólo eran constitutivas de falta (art. 425 del CP de 1973), con lo que adquiría dimensión pública la violencia en la pareja en el Estado español. El impulsor de tal hecho, fue un Informe de la Comisión de Derechos Humanos del Senado, publicado ese mismo año, y que reconocía la relevancia social de la violencia en la pareja y la necesidad de separarla del contexto íntimo y privado de las relaciones familiares bajo la que se encontraba oculta18. Ahora bien, el precepto fue prácticamente inaplicado, debido sobre todo a la escasa conciencia social sobre la gravedad del asunto, por lo que la mayoría de las denuncias acababan desviándose a la intrascendente falta de malos tratos entre parientes (art. 582, párrafo segundo). Una falta cuya pena, sin embargo, podía ser sustituida por arresto domiciliario, con lo que, después del tiempo pasado a la espera de sentencia, paradójicamente y por voluntad del juzgador —pues la sustitución no era imperativa—, se podía obligar al agresor a cumplir la condena en el propio domicilio familiar. Por todo ello, el legislador de 1995, buscando dar un tratamiento más adecuado a esta problemática, y en particular a la “violencia de género”, en el art.

MUÑOZ CONDE, F., “Violencia familiar y de género en la ley orgánica 1/2004”, en NÚÑEZ CASTAÑO, E. (Dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, op. cit., pp. 15 y 16. Ibídem, p. 16. MAQUEDA ABREU, M. L., “1989-2009: Veinte años de «desencuentros» entre la ley penal y la realidad de la violencia en la pareja», en PUENTE ABA, L. M. (Coord.), La respuesta penal a la violencia de género. Lecciones de diez años de experiencia de una política criminal punitivista, Estudios de Derecho Penal y Criminología, Comares, Granada, 2010, p. 1.

Violencia de género y Pacto de Estado

153 incluye como sujetos pasivos del delito a los ascendientes e incapaces que convivan con el sujeto activo; hace compatible la figura del maltrato con la sanción de los resultados lesivos que pudieran producirse; y eleva claramente la pena (de arresto menor a prisión de 6 meses a 3 años).

2. Reformas de 1999 y orden de alejamiento Las reformas posteriores, que tardaron 4 años en llegar, no fueron sino reflejo del conjunto de medidas aprobadas en los distintos planes nacionales contra la violencia doméstica, debidas sobre todo al ambiente de sensibilización social e impacto mediático que alcanzó el problema a mediados de los años 90. En tal sentido, las modificaciones que afectan al delito son las llevadas a cabo por LO 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del CP y LO 14/ 1999, de 9 de junio, de modificación del CP en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la LECrim. Con esta última, la nueva redacción del 153: incorpora a la conducta típica la violencia psíquica; amplía el catálogo de sujetos ofendidos por el delito, pues se elimina la necesidad de que la relación conyugal o la situación de convivencia subsista en el momento del maltrato; modifica la cláusula concursal, posibilitando imponer las penas que pudieran corresponder por los actos de violencia física o psíquica ejecutados; y aporta criterios para interpretar el término “habitualidad”. También se incluye, como pena accesoria, como prohibición y como medida de seguridad que puede ser impuesta al autor de estas infracciones, la prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares o personas que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos (art. 33, 39, 48, 57, 83, 105 y 132 CP). Finalmente, y en relación a las faltas, se modifican los artículos 617.2 y 620 in fine CP. Todas estas modificaciones, sin embargo, tampoco produjeron un cambio relevante en la práctica judicial. Y la ineficacia del delito, como sucedió anteriormente, no se debió a su posible mal contenido, sino a razones culturales, religiosas, psicológicas y sociológicas, como el temor de las víctimas a denunciar. En cualquier caso, y tampoco sobra recordarlo, sujetos activo y pasivo podían serlo tanto hombres como mujeres, pues, aunque la finalidad del legislador fuera la de proteger a mujeres y niños, sujeto activo podía serlo uno de los cónyuges o compañero/a respecto al otro/a y sin distinción de sexo, lo cual incluía también a los homosexuales. Ahora bien, al no estar reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo, los casos de malos tratos en el seno de este tipo de parejas debían ser reconducidos a la “análoga relación de afectividad”, que incluye las

Nieves Sanz Mulas

uniones de hecho equiparables al matrimonio, tanto entre personas de distinto sexo como del mismo19.

3. Año 2003 y comienzo de la caída libre Por supuesto, aquí no acaba todo. La gran preocupación social e institucional que produce la proliferación de estas conductas, en gran medida motivada por el hecho de ir ocupando cada vez más espacio en los medios de comunicación, y dejando por tanto de ser un “delito invisible”20, fue el motivo de que en pocos años se produjeran diversas reformas legislativas tendentes a dar una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos. En lo que a la materia penal se refiere, la primera de dichas reformas es la llevada a cabo por la LO 11/2003, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Esta ley introduce importantes cambios en la materia, distinguiendo entre “delito de malos tratos habituales” (art. 173.2), que abandona su tradicional sede entre los delitos de lesiones para ubicarse ahora entre los delitos contra la integridad moral; y “delito de malos tratos no habituales”, recogido en el art. 153. Un nuevo delito este último (aunque recogido en un ya tradicional precepto), que trae consigo un concepto “unicomprensivo”21 de violencia, ampliándose a los malos tratos y las amenazas leves con armas en el ámbito doméstico. Es decir, conductas aisladas, que con anterioridad hubieran sido constitutivas de faltas de lesiones, malos tratos o amenazas, pasan a ser constitutivas de delito cuando son cometidas contra alguno de los sujetos mencionados en el art. 173.2. Esas mismas conductas, sin em19

GARCÍA ÁLVAREZ, P., “Precedentes de la denominada «violencia de género» en el Código penal español. Apuntes críticos”, op, cit., p. 32. En concreto, fue el conocido como “caso Ana Orantes”, el acicate para que las reformas se precipitaran, pues vino a poner de manifiesto lo inapropiado del sistema de justicia penal frente al fenómeno de la violencia de género. En diciembre de 1997 esta mujer fue quemada a lo bonzo por su ex marido en el patio de su casa, ante el hijo de ambos de 14 años, y pocos días después de haber contado en una programa de Canal Sur el maltrato al que había sido sometida durante años. Tras denunciar la situación en reiteradas ocasiones, la mujer consiguió que una sentencia judicial la separara de su marido, si bien el fallo la obligó a seguir conviviendo con el hombre. Ella vivía en el piso de arriba del chalé, con sus dos hijos no emancipados, y su ex marido en el de abajo. MAQUEDA ABREU, M. L., “1989-2009: Veinte años de «desencuentros» entre la ley penal y la realidad de la violencia en la pareja», op. cit., p. 6.