En la compleja realidad internacional, el concepto de Constitución corre el riesgo de difuminarse, por lo que debe estar siempre fuertemente vinculado al de constitucionalismo, para no perder el sentido de su unidad y de su clara finalidad práctica: el reconocimiento de los derechos fundamentales y su protección. El plantear un debate sobre las estructuras de los Estados y la propia ciencia del Derecho constitucional, no es solo a causa del predominio de la economía sobre la política y el derecho, sino también a causa del imparable aumento de los flujos migratorios. Ello plantea viejos y nuevos problemas de cohesión social que necesitan, no de un abandono de los principios constitucionales fundamentales (empezando por la libertad, la igualdad y la solidaridad) sino más bien una relectura, en clave intercultural, para contrarrestar los fenómenos del fanatismo ideológico y del extremismo religioso. Salvatore Bonfiglio, Profesor de Derecho constitucional italiano y comparado, dirige el Laboratorio Multimedia de Comparación Jurídica de la Universidad “Roma Tre”. Desde 2001 dirige asimismo la revista científica Democrazia & Sicurezza-Democracy and Security Review. Entre sus obras más recientes, destacan Il Senato in Italia (Laterza, 2007) y I partiti e la democrazia. Per una rilettura dell’art. 49 della Costituzione (il Mulino, 2013).
construcción del estado social
Constitucionalismo mestizo. Más allá del colonialismo de los Derechos Humanos Salvatore Bonfiglio
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Constitucionalismo mestizo. Más allá del colonialismo de los Derechos Humanos Por una teoría intercultural de los derechos fundamentales y de la Constitución
Salvatore Bonfiglio
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CONSTITUCIONALISMO MESTIZO. MÁS ALLÁ DEL COLONIALISMO DE LOS DERECHOS HUMANOS Por una teoría intercultural de los derechos fundamentales y de la Constitución
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CONSTITUCIONALISMO MESTIZO. MÁS ALLÁ DEL COLONIALISMO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Por una teoría intercultural de los derechos fundamentales y de la Constitución
SALVATORE BONFIGLIO
Profesor de Derecho Constitucional Comparado Università degli Studi Roma Tre
Traducción de la versión original italiana por
Daría Terrádez Salom
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Salvatore Bonfiglio
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-432-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A mis nietos de hoy‌ y de maùana.
Índice Presentación ............................................................................................... 11
Primera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DE SU EVOLUCIÓN Capítulo primero Los derechos fundamentales entre “naturaleza” e historia 1. Introducción.................................................................................................. 17 2. La concepción universal de los derechos del Hombre sobre bases teológicas y morales....................................................................................................... 19 3. La concepción racional de los “derechos naturales” fundada sobre bases empíricas............................................................................................................ 26 4. La concepción histórico-social de los derechos y de las libertades contra los “derechos universales”.................................................................................... 34 5. La concepción de los derechos de libertad desde su proclamación hasta su primera constitucionalización........................................................................ 39 6. La concepción de los derechos de libertad entre nacionalismo y positivismo jurídico rígido................................................................................................ 45
Segunda Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS INTERPRETACIONES DE LA CONSTITUCIÓN Capítulo segundo Los principios y los derechos fundamentales como fundamento de los ordenamientos constitucionales 1. Supremacía de las Constituciones y preeminencia de los principios que las caracterizan................................................................................................... 53 2. Derechos fundamentales y límites al poder de revisión constitucional: experiencias comparadas....................................................................................... 55 3. Elementos ulteriores de comparación jurídica............................................... 61 4. Sobre la estabilidad y el fundamento de los ordenamientos constitucionales.. 65 5. Nuevas tendencias y atenuación de los principios constitucionales: global constitutionalism y societal constitutionalism..................................................... 69
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Índice
Capítulo tercero Los derechos fundamentales y la interpretación evolutiva de los principios constitucionales 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Valores, principios y cánones interpretativos................................................. 73 Interpretación evolutiva del principio de igualdad......................................... 85 El homo oeconomicus en la sociedad líquida..................................................... 87 El velo islámico y el fundamentalismo de la razón........................................ 89 Aplicación del principio de igualdad a los extranjeros................................... 93 El principio constitucional del valor del trabajo y la participación como derecho social fundamental extendido a los trabajadores italianos y extranjeros.................................................................................................................. 98 7. Por una ciudadanía de los derechos fundamentales....................................... 101 8. De la retórica de los derechos universales a la ciudadanía europea intercultural............................................................................................................... 104
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA INVESTIGACIÓN INTERCULTURAL, ENTRE TEORÍA GENERAL Y COMPARACIÓN JURÍDICA Capítulo cuarto Los derechos fundamentales, entre relativismo cultural y comparación jurídica 1. Principio pluralista y relativismo cultural...................................................... 113 2. Una mirada hacia Oriente............................................................................. 124 2.1. …y hacia el continente africano............................................................ 129 2.2. …y hacia los países de América latina.................................................. 133 3. El carácter biunívoco de la relación dignidad/derechos: algunos ejemplos..... 135
Capítulo quinto El derecho y la Constitución como experiencia histórico-cultural 1. Por una concepción “impura” del derecho. Más allá del positivismo teórico y metodológico................................................................................................. 149 2. Significado y funciones de la noción de “constitucionalismo mestizo”........... 158
Bibliografía ................................................................................................ 167
Presentación Este trabajo nace de la idea de que la historia, la teoría y la protección de los derechos fundamentales son particularmente reveladores por, al menos, tres motivos. Ante todo, el estudio de las raíces históricas y de las bases filosóficas y jurídicas de los derechos fundamentales confirma la exigencia de superar la retórica de una universalidad genérica de los derechos humanos. En segundo lugar, el progresivo reconocimiento de los derechos fundamentales caracteriza algunas etapas típicas y significativas del constitucionalismo moderno y contemporáneo. Finalmente, la tercera razón está vinculada a la exigencia de la tutela efectiva de los derechos fundamentales en las sociedades multiculturales contemporáneas. El constitucionalismo y la “fuerza” normativa de sus principios están abocados a enfrentarse tanto a las nuevas dimensiones que ha tomado el fenómeno del multiculturalismo, bajo el impulso del crecimiento inexorable de los flujos migratorios, como a los problemas ligados a los procesos de globalización económica, de mercantilización y de violación de los derechos individuales y de los derechos colectivos.
En la compleja realidad internacional prevalecen, demasiado a menudo, las reglas de los principales actores económicos que se configuran como “constituciones” independientes y sectoriales, capaces de sustraerse al control de los poderes públicos y de los ciudadanos, socavando los principios y los valores del constitucionalismo (la dignidad humana, el principio de igualdad, de representación, de participación democrática, etc.). Así, mediante la confirmación de estas dinámicas sectoriales aparece el riesgo de que el propio concepto de constitución se desvanezca, pese a que debiera permanecer, en cambio, profundamente vinculado al de constitucionalismo, para no perder el sentido de su unidad y de su clara finalidad práctica: el reconocimiento de los derechos fundamentales y de su protección.
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Salvatore Bonfiglio
La tutela de los derechos fundamentales, para que sea efectiva, no puede ser fragmentada, sectorizada. Todo ello requiere: a) un balance razonable entre diversas, e incluso opuestas, exigencias que, antes bien, deben ser constitucionalmente reconocidas y tuteladas en un marco unitario de principios; b) una separación de poderes (vertical y horizontal); c) un sistema amplio de garantías constitucionales, que pueda reconducirse hacia su función de sostenimiento del ordenamiento constitucional como, por ejemplo, la previsión de un procedimiento especial de revisión constitucional que fije los límites no solo formales sino también materiales de la propia revisión: los principios y derechos fundamentales. Así, el hecho de cuestionar la estructura de los Estados democráticos y la propia ciencia del derecho constitucional no se debe únicamente a la prevalencia de la economía sobre la política y el derecho, sino también al imparable crecimiento de los flujos migratorios, tal y como ya se ha comentado. Ello plantea viejos y nuevos problemas de cohesión social, que no precisan de un abandono de los principios constitucionales fundamentales —comenzando por la libertad, la igualdad y la solidaridad—, sino de una relectura en clave intercultural, para así contrarrestar fenómenos de fanatismo ideológico y de extremismo religioso que nada tienen que ver con la política y la religión. Las sociedades multiculturales, de hecho, precisan de una reinterpretación de los principios constitucionales, para así favorecer la cohesión social, incluso mediante la extensión de los derechos fundamentales a los “no ciudadanos”. Se trata de reconocer al individuo como tal un estatuto de derechos fundamentales, reconociéndose así, en relación con los derechos, un carácter no solo moral sino también jurídico, a la dignidad de la persona. Únicamente valorando el vínculo entre dignidad y derechos podemos destruir la noción tradicional de ciudadanía, redefiniendo su significado en términos más inclusivos, es decir como ciudadanía de derechos fundamentales. Además, es importante que más allá de la extensión de los derechos fundamentales de la persona, se dé el reconocimiento de nuevos derechos individuales, grupales y colectivos. De este modo, la reflexión contenida en esta obra pretende integrar la perspectiva del multiculturalismo liberal, firmemente anclada en los derechos individuales, junto con la del multiculturalismo democrático que
PresentaciĂłn
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valora las diferencias culturales y sociales en el ĂĄmbito de los principios y de los derechos fundamentales, e igualmente en el marco polĂticoinstitucional. Salvatore Bonfiglio Roma, marzo de 2016
Primera Parte
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DE SU EVOLUCIÓN
Capítulo primero
Los derechos fundamentales entre “naturaleza” e historia 1. Introducción El 2015 ha sido el año en el que se ha celebrado el ochocientos aniversario de la Magna Carta de 1215. Ha sido una celebración de gran relevancia dado que se recuerda la importancia del primer1 o, cuando menos, más notorio documento constitucional que dio inicio en la época premoderna al proceso de positivización de los derechos fundamentales en el ámbito europeo2.
Ahora bien, y desde una perspectiva investigadora no eurocentrista3, cabe recordar que en otros contextos culturales se redactaron códigos o cartas destinadas a la racionalización de los derechos fundamentales, asumiendo en algunos casos el carácter de proto-Constituciones. A modo de ejemplo, basta pensar en la Constitución o Carta de Medina concebida por Mahoma en el año 622, en la cual se establecían una serie de derechos y responsabilidades de los musulmanes, se contemplaba la libertad religiosa, se preveían normas procedimentales respecto de los individuos e incluso un aparato jurisdiccional para la resolución de controversias. Desde el punto de vista de la teoría del derecho y del Estado, los derechos fundamentales asumen una relevancia específica en época moderna, cuando su reconocimiento se concibe como límite al poder
La Magna Carta fue precedida por la Charter of Liberties de Enrique I, del año 1100. 2 A.E. Pérez Luño, Derechos humanos, estado de derecho y Constitución, X ed., Tecnos, Madrid, 2010, p. 110 ss. 3 L. Mezzetti, Storia dei diritti umani, in L. Mezzetti (Coord.), Diritti e doveri, Giappichelli, Torino, 2013, p. 10 ss. 1
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estatal (a su soberanía interna y externa). Por consiguiente, lo anterior tiene lugar desde el inicio de la formación del Estado moderno y de su evolución hasta el Estado de derecho que, en el continente europeo, solo se reafirma completamente con el impulso de la filosofía iluminista y del constitucionalismo. Desde esta perspectiva, la teoría de los derechos humanos y la teoría de los derechos fundamentales4 están principalmente vinculadas a los procesos de secularización, al individualismo moderno y a las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII5.
Sin embargo, por primera vez en época moderna, el tema de los derechos humanos fue planteado, si bien con no pocas contradicciones, en términos teleológicos y jurídicos para afrontar el problema de los indios tras la conquista de América. Puede decirse que la cuestión de los derechos humanos nace con la primera “globalización” en la edad moderna, bajo el signo del colonialismo y de un genocidio-etnocidio6 por un lado, y, por otro, de la génesis del derecho internacional.
En estas páginas las expresiones derechos del hombre (de la traducción francesa de droits de l’homme) y derechos humanos (de la traducción inglesa human rights) se utilizarán con el mismo significado. Sin embargo, resulta más relevante la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales: los primeros tiene un significado más amplio y, en algunos casos, incluso más impreciso; los otros poseen un contenido más definido al estar garantizados por el ordenamiento jurídico positivo y, sobre todo, por las constituciones modernas y contemporáneas donde se prevé una tutela reforzada. La importancia teórica y práctica de esta distinción aún posee validez, pero, tal y como se verá, tiende a atenuarse en la actualidad en la reflexión jurídica sobre las raíces históricas (ergo, fundamentales) de los derechos humanos, en el análisis de derecho comparado sobre la circulación de los modelos constitucionales (ergo, fuera de los confines estatales) y, asimismo, en los estudios sobre la protección de determinados derechos fundamentales en el ámbito regional (CEDH, UE, etc.). 5 F. Viola, Dalla natura ai diritti. I luoghi dell’etica contemporanea, Laterza, RomaBari, 1997, p. 276; G. Oestreich, La storia dei diritti umani e delle libertà fondamentali, Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 38 ss.; C. Cardia, Genesi dei diritti umani, Giappichelli, Torino, 2005. En cambio, para Jellinek la base para la creación de una cultura de los derechos humanos está ligada a la proclamación y a la tutela de los derechos humanos en el caso del constitucionalismo norteamericano, debido a la lucha por la libertad religiosa (G. Jellinek, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino [1895], coord. por Giorgio Bongiovanni, Laterza, Roma-Bari, 2002). 6 L. Ferrajoli, L’America, la conquista, il diritto. L’idea di sovranità nel mondo moderno, in Meridiana, n. 15, 1992, p. 18. 4
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2. La concepción universal de los derechos del Hombre sobre bases teológicas y morales Francisco de Vitoria7, heredero, continuador del tomismo8, teólogo y jurista egresado de la prestigiosa Universidad de Salamanca, fue el que formuló en 1539 una teoría del derecho natural en defensa de los indios9. Ciertamente, puede ser considerado una de las figuras más significativas del renacimiento español10 y el primer teórico del derecho internacional11.
Vitoria adoptó la filosofía de Tomás de Aquino12 y, sobre todo, de su propuesta de síntesis entre fe y razón, que dejó una fuerte y novedosa impronta en el cristianismo medieval a través del reconocimiento de la importancia de las obras de Aristóteles13. La concepción de la vida social del teólogo y jurista español se inscribe directamente, como Tomás de Aquino, en el más amplio sistema del universo, en el que la naturaleza humana es única entre los seres creados: el hombre posee no solo una
7 Véase L. Milazzo, La teoria dei diritti di Francisco de Vitoria, Edizioni ETS, Pisa, 2012. 8 Siempre en el ámbito de las concepciones post-tomistas de inspiración cristiana, se incluye la obra de otro español: Francisco Suárez. 9 F. de Vitoria, Relectio de Indis o Libertad de los Indios, edición crítica bilingüe por L. Pereña y J.M. Pérez Prendes y estudios de introducción por V. Beltrán de Heredia, R. Agostino Iannarone, T. Urdanoz, A. Truyol y L. Pereña, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1967. 10 A. Gómez Robledo, Política de Vitoria, Imprenta Universitaria, México, 1940, p. 73; y del mismo autor, Introducción, in F. de Vitoria, Relecciones del Estado, de los Indios, y del Derecho de la Guerra, Editorial Porrúa, S.A., México, 1974, p. XVI. 11 J.B. Scott, Law, the State, and the International Community, vol. II: Extracts Illustrating the Growth of Theories and Principles of Jurisprudence, Government, and the Law of Nations, Columbia University Press, New York, 1939. 12 A. Truyol Serra, The Principles of Political and International Law in the Work of Francisco de Vitoria, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1946, pp. 30-31. 13 Numerosos estudios sobre las fuentes del pensamiento de Francisco de Vitoria evidencian un fuerte vínculo con Santo Tomás, San Agustín y los teólogos escolásticos, así como un uso considerable de los textos de derecho romano y del derecho canónico. En este sentido, véase M. Barbier, Introduction, in F. de Vitoria, Leçon sur les Indiens et le droit de guerre, Librairie Droz, Genève, 1966, p. XXVI ss.
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naturaleza material, sino también un alma racional y espiritual que, por ese mismo motivo, lo hace semejante a Dios.
Como cada hombre, los indios también son semejantes ante Dios. Una concepción de los derechos humanos fundada, sobre todo, en el reconocimiento del semejante, incluso por delante del respeto al otro según la pertenencia a distintas culturas. En efecto, podríamos decir que sobre estas bases teológicas el respeto del semejante no es más que el reconocimiento de cada hombre (y de su naturaleza única) semejante ante Dios. De este modo, la teorización de la “naturaleza única” prevalece sobre las diferencias culturales, para reafirmar la dignidad del hombre, porque en el cristianismo el mismo Dios se hace hombre. Pero la misma dignidad, entendida y conceptualizada como dignidad de la “persona”, aunque esté presente en su “naturaleza”, debe ser reconocida al ser humano por una autoridad religiosa y/o política, creando así un sujeto de derecho. Basta pensar en el reconocimiento de los Indios de América, plasmada en la bula papal de 1537, dos años antes de la Relectio de Indis, como “veri homines” por ser “fidei catholicae et sacramentum capaces”. La teoría de los derechos humanos de Francisco de Vitoria queda, por lo tanto, contextualizada de tal manera que se reconoce plenamente su relevancia. A modo de ejemplo, puede pensarse en la esclavitud, fuertemente rebatida por nuestro autor, afirmando que los indios debían ser tratados como hombres libres.
Ciertamente, tras confirmar el interés por su reflexión sobre los derechos humanos, cabe preguntarse si dicha reflexión reconocía también una igual dignidad, no solo a los individuos y a los Estados en el derecho internacional, sino asimismo a otras culturas (incluso a las no cristianas). O si en cambio, la defensa de los indios era, más bien, una especie de colonialismo espiritual presentado bajo la forma de una conceptualización teológica y jurídica de la universalidad de los derechos. Del derecho de los españoles de ir a las Indias (el Ius migrandi), y, al mismo tiempo, del reconocimiento de los derechos de los indios puede realizarse una lectura conjunta, como un intento teológico y jurídico de sopesar exigencias de dominio (mediante un uso moderado de la violencia) y de “exportar” al Nuevo Mundo, apenas “descubierto”, los derechos “naturales”. En este punto, puede plantearse otra pregunta: ¿podría qui-