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LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LA EMPRESA (Una valoración crítica tras las reformas de 2010, 2011 y 2012) 2ª Edición

abdón pedrajas moreno

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Presidente de Abdón Pedrajas & Molero

tomás sala franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Director de Formación de Abdón Pedrajas & Molero

carlos molero manglano

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índice

I. LA FLEXIBILIDAD INTERNA COMO MEDIDA FRENTE A LAS CRISIS Y A LAS DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS................

II. LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA QUE INCIDEN EN LOS COSTES DE LAS EMPRESAS............................................

1. LA INAPLICACIÓN DE CONDICIONES CONVENCIONALES....

1.1. LOS DESCUELGUES SALARIALES.................................

1.1.1. LA NORMATIVA REGULADORA ANTERIOR A LAS REFORMAS DE 2010/2011.............................

1.1.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LAS REFORMAS DE 2010/2011........

1.1.3. EL TRATAMIENTO DE LOS DESCUELGUES SALARIALES TRAS EL RDLEY 3/2012...................

1.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS CONVENCIONALES............................................................................

1.2.1. LA NORMATIVA REGULADORA ANTERIOR A LAS REFORMAS DE 2010/2011.............................

1.2.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LAS REFORMAS DE 2010/2011........

1.3. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LA REFORMA DE 2012...............................................

1.4. BALANCE Y VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS REFORMAS OPERADAS................................................................

2. EL APLAZAMIENTO EN EL PAGO DE LAS CUOTAS A LA SEGURIDAD SOCIAL...................................................................

III. LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA QUE INCIDEN EN LAS CONDICIONES EN QUE SE DESARROLLA LA RELACIÓN LABORAL................................................................................

1. LA MOVILIDAD FUNCIONAL...............................................

1.1. LA NORMATIVA REGULADORA ANTERIOR A LAS REFORMAS DE 2010/2011.............................................

1.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LAS REFORMAS DE 2010/2011..................................

1.3. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LA REFORMA DE 2012...............................................

1.4. BALANCE Y VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS REFORMAS OPERADAS................................................................

2. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA.............................................

2.1. LA NORMATIVA REGULADORA ANTERIOR A LAS REFORMAS DE 2010/2011.............................................

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2.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS EN LAS REFORMAS DE 2010/2011..................................

2.3. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LA REFORMA DE 2012...............................................

2.4. BALANCE Y VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS REFORMAS EFECTUADAS.............................................................

LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO CONTRACTUALES...............................................

3.1. LA NORMATIVA REGULADORA ANTERIOR A LAS REFORMAS DE 2010/2011.............................................

3.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LAS REFORMAS DE 2010/2011..................................

3.3. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LA REFORMA DE 2012...............................................

3.4. BALANCE Y VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS REFORMAS EFECTUADAS.............................................................

LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA...................

LA SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA REDUCCIÓN DE JORNADA..........................................................................

5.1. LA NORMATIVA REGULADORA ANTERIOR A LAS REFORMAS DE 2010/2011.............................................

5.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LA REFORMA LABORAL DE 2010/2011.......................

5.3. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LA REFORMA DE 2012...............................................

5.4. BALANCE Y VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS REFORMAS EFECTUADAS.............................................................

LA FLEXIBLIDAD INTERNA TRAS LAS REFORMAS LABORALES. A MODO DE SÍNTESIS CONCLUSIVA...................................

IV. ANEXO NORMATIVO.............................................................

1. ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.....................................

2. ORDEN ESS/487/2012, DE 8 DE MARZO, SOBRE VIGENCIA TRANSITORIA DE DETERMINADOS ARTÍCULOS DEL REGLAMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE REGU LACIÓN DE EMPLEO Y DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE TRASLADOS COLECTIVOS, APROBADO POR REAL DECRETO 801/2011, DE 10 DE JUNIO (BOE DE 13 DE MARZO).............................................................................

3. II ACUERDO PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACION COLECTIVA (2012,2013 Y 2014). Madrid, 25 de enero de 2012............

4. LEY GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL................................

5. RD 1415/2004, DE 11 DE JUNIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO GENERAL DE RECAUDACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL...................................................................

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I. LA FLEXIBILIDAD INTERNA COMO MEDIDA FRENTE A LAS CRISIS Y A LAS DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS 1.- El distinto ajuste del personal derivado de la crisis en España y su explicación.- ¿Por qué en otros países de nuestro entorno el ajuste de la crisis económica se ha concretado en una relativa reducción de los costos de la mano de obra, unida a una significativa readaptación de sus condiciones de trabajo y no en extinciones de contratos temporales y despidos de los trabajadores, como ha ocurrido en España? ¿Por qué, en general, la empresa española utiliza más las medidas de flexibilidad externa, referidas a la contratación y a las extinciones contractuales, que las medidas de flexibilidad interna?

Desde luego, en situaciones de crisis, nuestro modelo productivo explica en gran medida esta situación, basado en la construcción, el automóvil y el turismo y en la industria auxiliar de todos ellos, sectores de producción que aguantan mal los fuertes vientos de una crisis y donde, además, abundan los trabajadores temporales con cifras anormalmente altas (las tasas de temporalidad españolas han llegado a triplicar la tasa media comunitaria), que han sido barridos con unas indemnizaciones ciertamente más bajas que las previstas para los despidos justificados, y mucho más para los despidos injustificados, de trabajadores fijos; sectores donde además abunda la subcontratación con el correspondiente alto número de trabajadores contratados por obra o servicio determinado coincidente con la duración de la contrata o subcontrata.

Pero, acaso también, en alguna medida, este comportamiento empresarial se explique por la regulación de nuestras instituciones de ajuste de costos y de condiciones laborales (las que podríamos denominar “medidas de flexibilidad interna”) que no era todo lo correcta que hubiera sido necesario y que exigiría, por tanto, algunas reformas.

2.- Las medidas de flexibilidad interna. Enumeración.- Así pues —y ésta es la primera lección a aprender— en situaciones de crisis económica y aún en situaciones normales de dificultad de las

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empresas, no siempre es necesario acudir a las extinciones de los contratos de trabajo. Existen otras medidas laborales utilizables menos traumáticas para los trabajadores y también para los empresarios —las medidas de “flexibilidad interna”— que podríamos agrupar en dos bloques: En primer lugar, aquellas medidas que permiten incidir en el coste de la mano de obra. Cabe referirse, en este sentido, a los descuelgues salariales del convenio colectivo aplicable y al aplazamiento en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

En segundo lugar, aquellas medidas que permiten incidir sobre las condiciones en las que se desarrolla la relación laboral. Cabe referirse, en este sentido, a la clasificación profesional/movilidad funcional, a la movilidad geográfica, a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al régimen de distribución irregular de la jornada, a las suspensiones contractuales y a las reducciones de la jornada laboral.

3.- El plan de exposición.- Haremos a continuación un rápido recorrido por todas estas medidas, describiendo someramente la institución en su regulación anterior a las reformas y subrayando los problemas que planteaba la misma, para señalar seguidamente las modificaciones operadas por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (en adelante, Ley 35/2010); por el Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva (en adelante, RDLey 7/2011); y por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, RDLey 3/2012), y hacer finalmente una valoración crítica de las reformas operadas.

II. LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA QUE INCIDEN EN LOS COSTES DE LAS EMPRESAS 1. LA INAPLICACIÓN DE CONDICIONES CONVENCIONALES 1.1. LOS DESCUELGUES SALARIALES 1.1.1. LA NORMATIVA REGULADORA ANTERIOR A LAS REFORMAS DE 2010/2011 4.- La previsión legal de las cláusulas de descuelgue salarial en los Arts. 82.3 y 85.3 c) del ET.- Los descuelgues salariales del convenio colectivo estatutario aplicable en una empresa estaban previstos y regulados en los Arts. 82.3 y 85.3 c) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) para los convenios colectivos supraempresariales, ya que para el descuelgue salarial de un convenio colectivo empresarial bastaba el acuerdo de revisión “ante tempus” del convenio colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores que lo hubieran negociado.

5.- Las cláusulas convencionales de descuelgue salarial.Uno de los contenidos “mínimos” del convenio colectivo supraempresarial era el referido a “las condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el convenio respecto de las empresas incluidas en su ámbito” (Art. 85.3 c) del ET).

Así pues, para proceder al descuelgue, había que estar en principio a lo dispuesto en el convenio colectivo supraempresarial respecto de las “condiciones” y el “procedimiento” del descuelgue, entendiendo por “condiciones” la concreción de la causa legalmente exigida (“que la estabilidad económica de la empresa pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación”). En este sentido, el convenio colectivo podía aclarar la ambigüedad legal señalando si se refería a “pérdidas económicas” o a “simples pérdidas de beneficios”, si bien resultaban ilegales las cláusulas convencionales que excluyesen la posibilidad misma del descuelgue salarial, ya que la previsión legal del descuelgue poseía naturaleza

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de norma de derecho necesario absoluto no negociable colectivamente.

6.- El supuesto de inexistencia de una cláusula convencional de descuelgue salarial.- Y, para el caso de que el convenio colectivo supraempresarial aplicable no contuviera esta cláusula de descuelgue, éste sólo podía producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo requiriese la situación económica de la empresa. Y, en el caso de no existir acuerdo, la discrepancia debía ser solventada por la comisión paritaria del convenio. El Art. 82.3 del ET señalaba en este sentido que “la determinación de las nuevas condiciones salariales se producirá mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla a la comisión paritaria del convenio”.

No estaba claro, sin embargo, en la normativa anterior qué sucedía en el caso de falta de acuerdo entre las partes para encomendar a la comisión paritaria la solución de la discrepancia en la determinación de las nuevas condiciones salariales. Las soluciones posibles eran las cuatro siguientes: 1ª) Entender que la comisión paritaria era competente.

2ª) Entender que la comisión paritaria debía condicionar el acuerdo de descuelgue salarial a la existencia de un acuerdo entre las partes de someter a su competencia la determinación de las nuevas condiciones salariales.

3ª) Entender que las nuevas condiciones salariales eran las del convenio colectivo empresarial anterior al descolgado.

4ª) Entender que no había lugar al descuelgue salarial y que se debían seguir aplicando las condiciones salariales del convenio.

En cualquier caso, para el supuesto de que no existiera acuerdo en el seno de la comisión paritaria, el Art. 85.3.e) del ET preveía la obligación de pactar en el convenio colectivo supraempresarial “los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión”. En este sentido, los acuerdos interprofesionales de solución extrajudicial de los conflictos laborales debían incluir en su ámbito de aplicación estas discrepancias.

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7.- Valoración crítica de la anterior regulación del descuelgue salarial.- Una valoración crítica de la regulación que queda descrita someramente arrojaba el siguiente resultado: 1º) Ciertamente, por su parquedad, por su ambigüedad y por los problemas interpretativos que planteaba en alguno de sus puntos, no era una “regulación ejemplar” y creaba inseguridad jurídica.

2º) Según datos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, pese a ser contenido mínimo obligatorio de los convenios colectivos supraempresariales según el Art. 85 del ET, no llegaban al 50 por 100 los convenios que incorporaban esta cláusula de descuelgue salarial.

3º) Por otra parte, los convenios colectivos que establecían esta cláusula utilizaban un rigor excesivo, exigiendo lo mismo para el descuelgue salarial que para el despido por causas económicas, lo que permitía afirmar que en estos casos se prefería absurdamente perder el empleo que el poder adquisitivo del salario.

Se hacía necesario, pues, proceder a una modificación de la regulación legal que aclarase, cuando menos, dos cosas: las causas económicas justificativas del descuelgue salarial y el procedimiento a seguir en el caso de no existir acuerdo de someter a la comisión paritaria la solución de la discrepancia en la determinación de las nuevas condiciones salariales.

1.1.2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EFECTUADAS POR LAS REFORMAS DE 2010/2011 8.- Las modificaciones operadas por la Ley 35/2010 y por el RDLey 7/2011. Enumeración.- El régimen jurídico tradicional de los descuelgues salariales fue modificado en su totalidad por parte de la Ley 35/2010, más tarde modificada por el RDLey 7/2011, afectando las modificaciones a las exigencias de contenido mínimo de los convenios colectivos en este punto, a las causas justificativas, al ámbito de los convenios colectivos y al procedimiento de descuelgue.

9.- El (…) contenido mínimo de los convenios colectivos en materia de descuelgues salariales tras las reformas 2010/2011.- En cuanto al contenido mínimo de los convenios colectivos, en lugar de exigirse la concreción de las condiciones

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(causas justificativas) y el establecimiento del procedimiento de descuelgue salarial, que se establecieron por la propia Ley con carácter general, en el Art. 82.3 del ET, el nuevo Art. 85.3 c) del ET exigió tan solo que se estableciesen “procedimientos de solución de discrepancias en la negociación de…descuelgues salariales del Art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, adaptando en su caso los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales estatales o autonómicos”.

Así pues, ya no sería el convenio colectivo sectorial el que concretase los supuestos en que podía resultar dañada la estabilidad empresarial y estableciese el procedimiento de descuelgue salarial sino que tales funciones quedaron reservadas a la propia Ley, reduciéndose el convenio colectivo a regular la solución de los desacuerdos. Se produjo en este sentido lo que MERCADER UGUINA, J.R. denominó “la eliminación del papel tutelar de la negociación sectorial en la mecánica del descuelgue salarial” (en, GARCÍA PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J.R. La reforma del mercado de trabajo: Ley 35/2010, de 17 de septiembre, Ed. Lex Nova. Valladolid. 2010. Págs. 190 y ss.), apostando por la negociación de empresa, opción que no estaba desde luego exenta de riesgos; en este sentido, el de una competencia desleal y de “dumping social” entre empresas (BAYLOS GRAU. A., “Movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue salarial en la reforma de 2010”. Diario la Ley.14. octubre. 2010. Nº 7488. Pág. 27; LAHERA FORTEZA, J. “El descuelgue salarial, en La reforma del mercado de trabajo de 2010”. Dir. VALDÉS DAL-RÉ, F. y GONZÁLEZ POSADA MARTÍNEZ, E. Madrid.

2011, Op. cit. Págs. 359-360).

10.- Las causas justificativas del descuelgue salarial.- En cuanto a las causas del descuelgue salarial, la nueva Ley señalaba que cabía el descuelgue “cuando (la empresa) tenga una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y perspectivas económicas de (la empresa) pudieran verse dañados como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma” (Art. 82.3 del ET).

La referencia al nivel de ingresos de la empresa no aparecía en la redacción de la Ley 35/2010, siendo añadida en la nueva redacción del RDLey 7/2011, si bien no creemos que añadiera gran

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cosa ya que esta referencia podía fácilmente quedar integrada en la exigencia genérica de que la situación y perspectivas económicas de la empresa se pudiesen ver dañadas como consecuencia de la aplicación salarial convencional.

De esta manera, en línea con la modificación que paralelamente se produjo respecto de las causas económicas de extinción contractual en el Art. 51.1 del ET, la Ley se refería a “las perspectivas económicas de la empresa” junto a “la situación económica de la empresa”. Ello no obstante, no parecía obviamente que fuesen causas justificadas previsiones sin fundamento real o alegaciones de situaciones generalizadas cuando no se demostrase que afectaban en concreto a la empresa (ALFONSO MELLADO. C. La reforma laboral en la Ley 35/2010. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia.

2010. Pág. 134), si bien debería exigirse a estas causas justificativas una “menor intensidad” que para los despidos por causas empresariales “ex Arts. 51 y 52 c) del ET” (LAHERA FORTEZA, J. Op. cit. Pág. 358).

De otra parte, la referencia legal a que la aplicación de la cláusula salarial “afecte a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la empresa”dió un mayor margen para la inaplicación del régimen salarial convencional, siendo la cláusula de descuelgue salarial la alternativa al despido por causas económicas (en este mismo sentido, MERCADER UGUINA, J.R. op. Cit. Pág. 195; LAHERA FORTEZA. J. Op. Cit. Pág. 359; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. Algunos problemas interpretativos planteados por la regulación de la flexibilidad interna en la reforma laboral de 2010. Inédito.).

En todo caso, en nuestra opinión, en base a aquella regulación la causa económica debía valorarse necesariamente en la empresa, y no en un centro de trabajo, so pena de atentar contra el principio de igualdad de trato, salvo que existiera un hecho diferencial objetivo y razonable justificativo. Igualmente, y por las mismas razones, no parece que cupiese un “descuelgue salarial” para determinado grupo de trabajadores y no para la totalidad de ellos (en sentido contrario parece manifestarse RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. Op. Cit.), salvo que pudiera ampararse el diferente trato en justificaciones objetivas y razonables.

En el caso de tratarse de un grupo de empresas, cabría el descuelgue solamente en una de ellas, ya que la Ley habla de “empresas”, siempre y cuando que se trate de grupos donde no

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fuese posible “levantar el velo de la personalidad jurídica” de las empresas componentes (en este mismo sentido se manifiesta MERCADER UGUINA, J.R. Op. Cit. Pág. 193, con cita de la STS de 20 de mayo de 1997, Ar/4275).

11.- El ámbito del descuelgue salarial.- En cuanto al ámbito del descuelgue salarial, la Ley se refería solamente a los descuelgues de convenios colectivos “de ámbito superior a la empresa” (intersectoriales, sectoriales, subsectoriales o de grupo de empresas, de cualquier ámbito territorial).

En los convenios colectivos de empresa o de ámbito inferior, el descuelgue salarial se podría producir únicamente por la vía de la modificación “ante tempus”, previa denuncia del convenio por el empresario, y mediante acuerdo con la parte laboral negociadora del convenio, como ya sucedía antes de la Reforma Laboral de 2010/2011 (por todas, STS de 7 de diciembre de 2006).

Por otra parte, la ley hablaba de “inaplicación del régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa”, fórmula legal ésta que había que entender equivalente a la que se utilizaba antes (“podrá no aplicarse el régimen salarial”) y que parecía reconducir a la cuantía de la retribución, dejando la modificación de la estructura retributiva al mecanismo del Art. 41 del ET (en este mismo sentido, LAHERA FORTEZA, J. Op. Cit. Pág. 362).

Acaso, el problema interpretativo que planteaba esta dicción legal del Art. 82.3 del ET, en relación con la modificación sustancial de condiciones del convenio colectivo estatutario, regulada en el Art. 41.6 del ET y referida al “sistema de remuneración” era el de saber qué institución utilizar para modificar la estructura retributiva.

A nuestro juicio, el problema había perdido mordiente por cuanto se había modificado en los descuelgues salariales el procedimiento, unificándolo con el de las modificaciones del convenio “ex Art. 41.6 del ET”, siendo en ambos casos el del acuerdo de la empresa con los representantes del personal.

12.- El (…) procedimiento de descuelgue salarial previsto en las reformas de 2010/2011.- Por lo que se refiere al nuevo procedimiento de descuelgue salarial, la Ley se remitía al procedimiento de negociación/consulta de la empresa y los representantes

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del personal del Art. 41.4 del ET previsto para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo estatutario, cosa lógica ya que en ambos casos estamos hablando de lo mismo, esto es, de descuelgues o de modificaciones de convenios colectivos estatutarios.

Así, la remisión al Art. 41.4 del ET comprendía: a) El plazo de duración máxima de quince días (ver infra). b) La intervención preferente de las secciones sindicales respecto de los representantes unitarios (ver infra). c) La obligación de negociar de buena fe. d) La exigencia de mayorías en la toma de los acuerdos. e) Las reglas aplicables en los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa (ver infra), existiendo en este punto una expresa y concreta remisión del Art. 82.3 al Art. 41.4 del ET. f) La posibilidad de sustitución del procedimiento de negociación/consulta por procedimientos de mediación/arbitraje (ver infra). g) La presunción de que existe causa justificada cuando el procedimiento acaba con acuerdo (ver infra), existiendo también en este punto una expresa y concreta remisión del Art. 82.3 al Art. 41.4 del ET. 13.- El acuerdo de inaplicación salarial.- El Art. 82.3 del ET establecía las siguientes reglas sobre el acuerdo de inaplicación salarial: 1ª) Aunque la Ley no establecía expresamente la necesidad de que el acuerdo fuese escrito, parecía obvio que así fuera.

2ª) El acuerdo debía determinar la retribución exacta a percibir por los trabajadores de la empresa afectada, cabiendo por tanto las inaplicaciones totales como las parciales más variadas (ALFONSO MELLADO. C., Op. Cit. Pág. 137; MERCADER UGUINA, J.R. Op. Cit. Pág. 207).

3ª) El acuerdo debía establecer una “programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo”, lo que constituyó

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ciertamente una novedad (“recuelgue salarial”, en la terminología de LAHERA FORTEZA. J. Op. Cit. Pág. 371).

Los criterios para la eventual convergencia podían consistir en vincular el fin del descuelgue salarial a la consecución por la empresa de un superávit o de beneficios o, simplemente, a una determinada reducción de las pérdidas (MERCADER UGUINA, J.R. Op. Cit. Pág. 207).

4ª) El descuelgue salarial poseía un carácter temporal. Así, la inaplicación salarial no podría superar “el periodo de vigencia del convenio colectivo ni, como máximo, los tres años de duración”.

Debiendo entender por “vigencia” la real, esto es, incluyendo las posibles prórrogas (del Art. 86.2 y 3 del ET; en este último sentido, las SSTS de 22 de marzo de 2001, Rec. 1170/2001 o de 30 de septiembre de 2003, Rec. 88/2002), con el límite absoluto de los tres años (ALFONSO MELLADO. C., Op. Cit. Pág. 137).

A partir de los tres años, si continuase la vigencia del convenio colectivo y la situación económica negativa de la empresa se mantuviese también, cabía, a nuestro juicio, pactar un nuevo acuerdo de inaplicación salarial (en este mismo sentido, ALFONSO MELLADO. C., Op. Cit. Pág. 137).

5ª) Aunque nada dijera expresamente la Ley, no podía el descuelgue afectar a salarios ya devengados con anterioridad (SSTSJ de Castilla La Mancha, de 28 de mayo de 2002, Rec. 663/2001 o de Castilla León (Valladolid), de 13 de diciembre de 2006, Rec. 2048/2006).

6ª) El acuerdo de inaplicación salarial debía ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

7ª) El acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales no podían ser contrarios a las normas convencionales sobre no discriminación retributiva por razón de género.

8ª) El acuerdo de inaplicación salarial tenía, por imperio de la ley, una eficacia jurídica normativa y una eficacia personal aplicativa general o “erga omnes” (en este mismo sentido, MERCADER UGUINA, J.R. Op. Cit. Págs. 208-209).

9ª) La Ley establecía expresamente que si el periodo de consultas finalizaba con acuerdo “se presumirá” que concurren las causas justificativas alegadas por la empresa y que solamente podía ser

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impugnado judicialmente por dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su conclusión. ¿Cómo entender esta presunción legal establecida? A nuestro juicio, cabían dos posibles interpretaciones: Cabía entender que se había establecido una presunción “iuris et de iure” de que existía causa justificada y de que solamente cabía la impugnación judicial de la decisión empresarial modificativa en los casos expresamente previstos en la ley (fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo), con el riesgo de que tal interpretación atentase contra el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores, al impedirles cuestionar judicialmente la existencia misma de la causa alegada por el empresario. Esta tesis fue mantenida por CRUZ VILLALÓN, J. (La flexibilidad interna en la reforma laboral de 2010. Relaciones Laborales. Nº 21/22. 2010.

Pág. 94), por GONZÁLEZ DE LENA, F. (La negociación colectiva en la reforma de 2010. Negociación para la adaptabilidad y adaptabilidad del convenio. Relaciones Laborales. Nº 21/22. 2010. Pág.

217) y por LAHERA FORTEZA, J. (Op. Cit. Pág. 372).

Otra forma de entender la presunción legalmente prevista, a nuestro juicio más razonable, era la de considerar que se trataba de una presunción “iuris tantum” que admitía prueba en contrario, por lo que cabría cuestionar judicialmente la validez de la decisión empresarial en atención a sus causas, solo que quedaría alterada la carga de la prueba que correspondería ahora a quién impugnase la decisión empresarial (los trabajadores u otras empresas del sector, en el caso de detectar la existencia de “dumping social” en los acuerdos conseguidos con manipulación empresarial de los representantes de los trabajadores, posicionándose en una situación en la competencia más favorable). Esta tesis, que compartíamos, fue mantenida por BAYLOS GRAU, A. (Op. Cit. Pág. 27), por ALFONSO MELLADO, C. (Op. Cit. Pág. 123), RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. Op. Cit. Inédita) y por MOLERO MARAÑÓN, Mª L. Modificación de condiciones de trabajo y movilidad geográfica. En, La reforma del mercado de trabajo de 2010. Dir. VALDÉS DAL-RÉ, F. y GONZÁLEZ POSADA, E. Madrid. 2011. Pág. 309) y era reconducible a la postura mantenida con anterioridad a la Reforma por la STS 7 de diciembre de 2005.

Adviértase que, aun cuando se asumiese la posición más rigurosa primeramente señalada, ello no hubiera impedido, en todo

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ABDÓN PEDRAJAS - TOMÁS SALA - CARLOS MOLERO

caso, impugnar el acuerdo cuestionando la existencia de la causa, toda vez que la adopción de un acuerdo ficticio, amparado en una causa inexistente, parecía claramente reconducible al fraude de ley y/o al abuso de derecho.

14.- El supuesto de desacuerdo durante el periodo de consultas: la intervención de la comisión paritaria y los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos (mediación y arbitraje).- El Art. 82.3 del ET (en la redacción establecida por el RDLey 7/2011) establecía que, en caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes podía someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que disponía de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando aquella no alcanzara un acuerdo, las partes podían recurrir a los procedimientos de solución extrajudicial.

En este último sentido, mediante acuerdo interprofesional (estatal o autonómico) “se deberán establecer” los procedimientos “de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos de inaplicación salarial, incluido el compromiso de someter a discrepancias a un arbitraje vinculante” (Art. 82.3 del ET, párrafo final) en cuyo caso el laudo arbitral tenía la misma eficacia jurídica que los acuerdos logrados en periodo de consultas, esto es, naturaleza de convenios colectivos estatutarios, pudiendo ser impugnados judicialmente por los motivos y procedimientos previstos para éstos (lesividad, ilegalidad de fondo o de procedimiento y actuación “ultra vires”).

Se trataba, aparentemente, de un contenido mínimo de obligatoria presencia en los acuerdos interprofesionales de solución de conflictos laborales (“se deberán establecer”, decía la Ley); sin embargo, no creemos que fuese obligatorio para las partes que negocian el acuerdo interprofesional incluir necesariamente este tipo de procedimientos (de mediación y arbitraje) en los mismos y, mucho menos, establecer mediaciones y arbitrajes obligatorios para las partes en conflicto. A nuestro juicio, se trataba tan solo de que, de establecerse voluntariamente estos procedimientos en el acuerdo interprofesional, éstos resultarían aplicables sin necesidad de que los convenios colectivos ordinarios los tuvieran que aceptar expresamente en su ámbito de aplicación, dada su “aplicación

LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LA EMPRESA

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general y directa”, pero sin que resultase obligatorio el arbitraje para las partes negociadoras del acuerdo interprofesional (en este mismo sentido, GARCÍA PERROTE, I. Medidas de flexibilidad interna en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre: movilidad geográfica y modificaciones sustanciales. En, La reforma del mercado de trabajo. Dir. GARCÍA PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Ed,. Lex Nova. Valladolid. 2010. Pág. 152; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. Op. Cit.).

Desde luego, nada obstaba a que los procedimientos de mediación previstos fuesen de obligatorio establecimiento para las partes negociadoras en los periodos de consulta, en la medida en que en la mediación nunca se imponía un acuerdo a las partes. Es más, así venía regulado en la práctica totalidad de los acuerdos interprofesionales (estatal y autonómicos) de solución extrajudicial de los conflictos laborales vigentes, donde se señala que la mediación será obligatoria siempre que la solicite una de las partes. Ahora bien, cabía dudar en sentido contrario de la constitucionalidad de la Ley 35/2010 si se entendiera que exige pactar arbitrajes obligatorios en los acuerdos interprofesionales, teniendo en cuenta la jurisprudencia mantenida en la STC 11/1981, de 8 de abril, acerca del RDLRT de 1977.

A nuestro juicio, la solución más razonable jurídicamente pasaba porque el acuerdo interprofesional estableciera voluntariamente los procedimientos de mediación/arbitraje y que éstos pudieran ser obligatorios para las partes en conflicto si aquel así lo estableciera.

Esta misma norma venía establecida por el Art. 41.6 del ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de origen convencional estatutario. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con los desacuerdos en estos procedimientos, los acuerdos interprofesionales sobre solución extrajudicial de conflictos laborales no suelen prever expresamente los desacuerdos en materia de descuelgues salariales, lo que, según se sostenía, no impedía que se tramitasen en su caso como conflictos de interpretación y aplicación de un convenio colectivo, no tratándose de conflictos de intereses o de negociación (ALFONSO MELLADO. C., Op. Cit. Pág. 139), opinión ésta que, expresada en esos términos, nos resultaba discutible.