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David Blanquer Criado

LA AUTORIZACIÓN Y LA COMUNICACIÓN

(en el contexto de la UE)

(en el contexto de la UE)

LA AUTORIZACIÓN Y LA COMUNICACIÓN

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Todo el Derecho

La Directiva 2006/123/CE introduce un cambio de paradigma, sobre la fórmula normal de control burocrático de las actividades económicas que se desarrollan en el mercado competitivo de la Unión Europea. La Directiva sustituye el control previo que tradicionalmente se instrumentaba mediante las autorizaciones administrativas, por otra clase de título habilitante que se considera proporcionado y suficiente, como son las comunicaciones que presentan los interesados. La tendencia general impulsada por la Directiva es pasar al control realizado después de iniciarse la actividad económica, mediante la inspección burocrática de las actividades previamente comunicadas.

David Blanquer Criado

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Todo el Derecho

LA AUTORIZACIÓN Y LA COMUNICACIÓN (en el contexto de la UE)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

y

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier

de

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA AUTORIZACIÓN Y LA COMUNICACIÓN (en el contexto de la UE)

DAVID BLANQUER CRIADO Letrado del Consejo de Estado (excedente) Catedrático de Derecho Administrativo (UJI)

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Valencia, 2018

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© David Blanquer Criado

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-138-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

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Índice DIVAGACIONES PRELIMINARES

I. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS............................................................................ 19 II. LA IMPORTANCIA DE LA INSPECCIÓN Y LA BIFURCACIÓN DE ESTE ESTUDIO EN DOS LIBROS.............................................................................................. 21 III. EL INVESTIGADOR «FASHION» VS EL INVESTIGADOR «VINTAGE». 24 IV. EL INVESTIGADOR «ALTRUISTA» VS EL INVESTIGADOR «MERCANTILIZADO»............................................................................................................................. 28 V. LA DEMOCRACIA DE «RECHAZO» VS. LA DEMOCRACIA DE «PROYECTO».................................................................................................................................... 30 VI. LA FALACIA DE LA SUMA CERO................................................................................. 33

Capítulo 1 LAS LIBERTADES ECONÓMICAS DE LA UNIÓN EUROPEA

I. EL MERCADO INTERIOR Y LAS LIBERTADES ECONÓMICAS DE LA UNIÓN EUROPEA................................................................................................................ 41 II. LA LIBERTAD DE SERVICIOS.........................................................................................

47 III. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO..................................................................... 52 IV. ALGO SOBRE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS.........................

55 V. BREVE REFERENCIA AL LIBRE MOVIMIENTO DE CAPITALES..................

58

Capítulo 2 LA DIRECTIVA DE SERVICIOS 2006/123/CE

I. ALGO DE HISTORIA........................................................................................................... 67 A) Los antecedentes normativos............................................................................................ 67 B) Los precedentes judiciales................................................................................................. 71 C) Algo sobre el procedimiento de elaboración y aprobación de la DIRSER/2006.. 81 D) Sucinta referencia a la transposición de la Directiva al ordenamiento interno español...................................................................................................................................... 82 E) Algo sobre la reforma parcial de la DIRSER/2006; ¿y su derogación?................... 86 II. LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO EN LA DIRECTIVA 2006/123/CE............................................................... 88 III. ALGO SOBRE LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA IMPULSADA POR LA DIRECTIVA............................................................................................................ 90 IV. EL ALIGERAMIENTO DE LAS CARGAS ADMINISTRATIVAS COMO CONSECUENCIA DE LA SUSTITUCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS POR LAS COMUNICACIONES DEL INTERESADO.. 99 A) Introducción........................................................................................................................ 99 B) El concepto amplio de autorización, y las otras medidas de control burocrático con un efecto similar o equivalente................................................................................. 101

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Índice

C) La comunicación del interesado es la técnica de control general del inicio de nuevas actividades en el ámbito de la Unión Europea........................................................ 110 D) Breve síntesis sobre las diferencias entre la comunicación del interesado y la autorización administrativa....................................................................................................... 111 E) Una digresión final sobre la emancipación del «maternalismo burocrático»: Locke versus Filmer............................................................................................................ 115 1. Planteamiento introductorio..................................................................................... 115 2. La polémica política inglesa de finales del siglo XVII.......................................... 117 3. La polémica política en la Unión Europea del siglo XXI.................................... 120 4. Algo sobre los conservadores, los progresistas y los intolerantes....................... 123 V. LOS SECTORES Y ACTIVIDADES EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2006/123/CE............................................................... 124 A) Aproximación general........................................................................................................ 124 B) Algo más sobre la exclusión de los servicios sanitarios y los servicios sociales........ 129 C) Algo más sobre las actividades económicas vinculadas al ejercicio de una función pública................................................................................................................................... 132 D) La fuerza expansiva de la Directiva 2006/123/CE y el desbordamiento de su ámbito de aplicación; su influencia en sectores excluidos................................................ 138

Capítulo 3 LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS EN EL CONTEXTO DE LA UNIÓN EUROPEA

I. LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS EN LA DIRECTIVA 2006/123/CE............................................................................................................................. 143 A) Preliminar; la generalizada sustitución de las autorizaciones administrativas, por comunicaciones de las personas interesadas.................................................................. 143 B) La regla excepcional: el mantenimiento del control autorizatorio por razones imperiosas de interés general................................................................................................. 144 1. Introducción................................................................................................................. 144 2. La definición normativa de las razones imperiosas de interés general.............. 148 3. Las razones económicas que comportan una valoración sobre el “statu quo” del mercado, no son razones imperiosas de interés general................................. 152 4. Las razones de interés burocrático o administrativo, no son auténticas razones imperiosas de interés general.............................................................................. 156 C) El juicio de proporcionalidad en la pervivencia de las autorizaciones sometidas a la DIRSER/2006................................................................................................................ 158 1. Introducción................................................................................................................. 158 2. La adecuación de la exigencia de la autorización con las imperiosas razones de interés general; su utilidad para lograr efectivamente la finalidad perseguida..................................................................................................................................... 160 3. La necesidad de la autorización para salvaguardar los intereses generales que deben ser imperiosamente protegidos; la ausencia de otras técnicas de control administrativo más compatibles con la libertad............................................. 162 4. El equilibrado balance entre la restricción de la libertad económica y la salvaguarda por razones imperiosas de los intereses generales; el ponderado análisis de los beneficios y el alcance de las desventajas................................................ 165

Índice

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D) Algunos criterios jurisprudenciales sobre las razones imperiosas de interés general y su proporcionalidad................................................................................................... 166 1. El riguroso escrutinio judicial de las razones imperiosas de interés general.... 166 2. Las razones imperiosas relativas a la seguridad ciudadana y el orden público. 170 3. Especial consideración a la policía de espectáculos públicos, y al control de los juegos de azar.......................................................................................................... 175 4. Las razones imperiosas relativas a la seguridad vial del tráfico rodado de vehículos a motor; la seguridad del tráfico en las aguas portuarias o marítimas.... 181 5. Las razones imperiosas de carácter sanitario.......................................................... 187 6. Algo sobre la protección de los consumidores y usuarios.................................... 198 7. Las razones imperiosas de carácter ambiental........................................................ 203 8. Algo sobre las razones imperiosas de carácter territorial o urbanístico............ 207 II. LA INCIDENCIA DE LA DIRSER/2006 EN CUESTIONES SUSTANTIVAS Y PROCEDIMENTALES DEL OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIONES............................................................................................................................................... 216 A) El alcance de la eficacia territorial de la autorización: por regla general habilita en todo el territorio español; las excepciones..................................................................... 216 B) El ámbito temporal de la eficacia habilitante de la autorización: por regla general la eficacia tiene que ser indefinida; las excepciones...................................................... 223 C) La eventual limitación del número de autorizaciones, y el procedimiento competitivo para su otorgamiento............................................................................................... 226 D) La seguridad jurídica y los criterios previsibles para otorgar o denegar las autorizaciones................................................................................................................................. 230 E) Los requisitos prohibidos por ser contrarios a las libertades económicas del mercado........................................................................................................................................ 236 1. Introducción................................................................................................................. 236 2. Los requisitos discriminatorios................................................................................. 240 3. El requisito de tener residencia o un establecimiento permanente................... 242 4. La imposición de tarifas mínimas u obligatorias................................................... 246 5. El requisito de superar un análisis de mercado para acreditar la existencia de una demanda insatisfecha........................................................................................... 249 F) Los requisitos sospechosos de ser contrarios a las libertades del mercado que están supeditados a evaluación caso a caso........................................................................ 250 1. Cuestiones generales................................................................................................... 250 2. Especial referencia a los requisitos societarios de quien pide una autorización administrativa............................................................................................................... 252 G) El procedimiento administrativo para otorgar o denegar las autorizaciones.......... 257 H) El régimen de silencio administrativo positivo............................................................. 260

Capítulo 4 LAS COMUNICACIONES DEL INTERESADO: CONCEPTO Y CLASES

I. LOS DIVERSOS TIPOS DE COMUNICACIONES.................................................. 267 A) El criterio subjetivo y el criterio funcional para clasificar a las comunicaciones.... 267 B) Las comunicaciones habilitantes...................................................................................... 268 C) Las comunicaciones simplemente informativas............................................................ 269 D) Las comunicaciones probatorias de un hecho o circunstancia fáctica..................... 272 E) Las comunicaciones para liquidar una obligación de pago........................................ 275

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F) Las comunicaciones para la supervisión continuada de actividades económicas que compiten en el mercado............................................................................................. 278 G) Las comunicaciones realizadas para hacer efectivo el control interadministrativo...................................................................................................................................... 281 II. LA COMUNICACIÓN DEL INTERESADO Y OTRAS TÉCNICAS DE HABILITACIÓN............................................................................................................................ 283 A) El concepto de comunicación habilitante...................................................................... 283 1. Introducción: la diversidad de títulos habilitantes............................................... 283 2. Los rasgos característicos de la comunicación habilitante................................... 285 B) El supuesto de hecho tipificado por la norma: los escenarios que son propios de la comunicación habilitante.............................................................................................. 286 1. Introducción................................................................................................................. 286 2. Lo reglado y lo discrecional....................................................................................... 287 3. La ausencia de un contingente máximo que limite el número de títulos jurídicos habilitantes......................................................................................................... 289 4. Lo inocuo y lo trascendente....................................................................................... 291 III. LAS CLASES DE COMUNICACIÓN HABILITANTE: LAS VARIADAS DIFERENCIAS ENTRE LA SIMPLE COMUNICACIÓN Y LA DECLARACIÓN RESPONSABLE......................................................................................................... 293 A) Introducción........................................................................................................................ 293 B) Diferencia en la inmediatez o la demora de la eficacia habilitante............................ 293 C) La diferente valoración de los riesgos que se quieren prevenir.................................. 296 D) Las cargas del interesado, y la dosis responsabilidad de una y otra figura................ 299 E) La efectiva aportación de documentos, o la simple disponibilidad de ellos............ 302 IV. ALGUNOS EJEMPLOS DE COMUNICACIÓN HABILITANTE EN NUESTRO DERECHO POSITIVO............................................................................................. 304 A) Planteamiento...................................................................................................................... 304 B) Algún precedente de comunicación habilitante anterior a la Directiva 2006/123/ CE.......................................................................................................................................... 305 1. La instalación y puesta en funcionamiento de industrias.................................... 305 2. La libertad para manifestarse en espacios de tránsito público............................ 306 3. La ejecución de obras y el desarrollo de actividades inocuas en la normativa de las Comunidades Autónomas que no precisan previa licencia urbanística. 307 C) Las telecomunicaciones..................................................................................................... 308 D) Los servicios postales.......................................................................................................... 309 E) El sector de los hidrocarburos.......................................................................................... 309 F) El urbanismo y la edificación............................................................................................ 309 G) Los establecimientos comerciales.................................................................................... 314 1. Los pequeños establecimientos de comercio minorista....................................... 314 2. Las grandes superficies comerciales.......................................................................... 316 H) El control ambiental y las actividades clasificadas........................................................ 319 1. La diversidad de circunstancias y de títulos habilitantes..................................... 319 2. La instalación en un inmueble de una actividad inocua o que genera riesgos menores o de baja intensidad..................................................................................... 321 3. Especial consideración a las instalaciones para la prestación de servicios profesionales........................................................................................................................ 324 4. La puesta en funcionamiento de una actividad clasificada que ya cuenta con la previa licencia o título habilitante sustitutivo.................................................... 329

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5. La puesta en funcionamiento de una actividad que ya cuenta con autorización ambiental integrada............................................................................................ 331 I) Los establecimientos y actividades turísticas................................................................. 333 J) Los establecimientos de ocio y las actividades recreativas........................................... 338 1. Introducción................................................................................................................. 338 2. Algo sobre los espectáculos taurinos........................................................................ 341 3. Los espectáculos pirotécnicos................................................................................... 344 4. Los establecimientos de juegos de suerte, envite o azar....................................... 346 V. LA ESCASA DENSIDAD NORMATIVA DE LAS LEYES QUE REGULAN LA COMUNICACIÓN HABILITANTE....................................................................... 347

Capítulo 5 LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNICACIÓN HABILITANTE

I. LA RELACIÓN ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y EL COMUNICANTE.. 355 A) Las situaciones jurídicas subjetivas que están en el entorno de la comunicación habilitante............................................................................................................................. 355 1. Más que un derecho subjetivo, el comunicante ejerce una libertad................... 355 2. El ejercicio de una libertad sometido a la asunción por el interesado de una carga burocrática.......................................................................................................... 358 3. El deber del comunicante y las potestades de la Administración....................... 360 B) Libertad y responsabilidad en la comunicación habilitante....................................... 361 1. La mayor libertad del interesado, y el correlativo incremento de su responsabilidad; la diminución de la certidumbre del interesado..................................... 361 2. La buena fe del comunicante y la confianza de los poderes públicos................ 362 3. La incidencia de los errores interpretativos del comunicante en su responsabilidad............................................................................................................................. 363 4. La mercantilización de las responsabilidades del comunicante: la obligación de suscribir una póliza de seguro.............................................................................. 366 5. La responsabilidad de los técnicos que asesoran al interesado que presenta la comunicación............................................................................................................... 368 6. Algo sobre la eventual concurrencia de responsabilidades: el comunicante es negligente y la Administración permanece pasiva en el ejercicio de las funciones de control e inspección........................................................................................ 370 II. LA COMUNICACIÓN NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO; ES UN ACTO JURÍDICO DE UN PARTICULAR................................................................... 376 A) Planteamiento general........................................................................................................ 376 B) La ausencia de la obligación de resolver y del silencio administrativo..................... 379 1. Introducción................................................................................................................. 379 2. La comparación funcional entre autorización con silencio positivo y comunicación con eficacia demorada.................................................................................... 381 3. La comunicación del interesado no genera en la Administración la obligación de resolver, y no se aplica el régimen del silencio administrativo.............. 383 4. La autorización con silencio positivo y el incumplimiento por la burocracia de una obligación legal................................................................................................ 385 5. El poder de prohibir mediante un veto expreso, y el de permitir una actividad en virtud de la ficción del silencio positivo............................................................. 386

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C) Las consecuencias para terceros derivadas de la ausencia de un acto administrativo............................................................................................................................................ 388 1. Los terceros; divagaciones sobre las relaciones de vecindad............................... 388 2. La audiencia a los terceros.......................................................................................... 392 3. La presentación de denuncias.................................................................................... 395 4. La acción pública (remisión)..................................................................................... 395 5. La ausencia de recursos con pretensión invalidatoria........................................... 396 6. Los recursos con pretensión de condena por inactividad o por responsabilidad patrimonial............................................................................................................ 396 7. ¿Indefensión de los terceros?: la tutela judicial ordinaria.................................... 397 D) La acción pública para el control popular de las actividades comunicadas............. 400 1. Introducción................................................................................................................. 400 2. Diferencias entre el simple denunciante y quien ejerce una acción pública..... 403 3. Los titulares de la acción pública, o acción popular............................................. 406 4. Los límites al ejercicio de la acción pública............................................................ 409 E) Propuestas alternativas para una futura protección de los terceros.......................... 413 1. Breve excurso sobre la ficticia consideración de la comunicación del interesado como un acto objetivamente administrativo.................................................... 413 2. El silencio negativo en favor de los terceros............................................................ 418 3. Breve reflexión sobre la ausencia de consecuencias procesales del cambio de paradigma impulsado por la Directiva 2006/123/CE........................................ 421 III. RECAPITULACIÓN............................................................................................................. 422

Capítulo 6 LA EFICACIA HABILITANTE DE LA COMUNICACIÓN

I. LA EFICACIA HABILITANTE INMEDIATA O DEMORADA; LOS REGÍMENES MIXTOS O INTERMEDIOS............................................................................. 425 II. LA EFICACIA HABILITANTE INMEDIATA............................................................. 426 A) Cuestiones generales........................................................................................................... 426 B) La eficacia habilitante inmediata, pero condicionada................................................. 430 1. Introducción................................................................................................................. 430 2. La eficacia condicionada a la conformidad a Derecho de la actividad comunicada; el oxímoron jurídico de la confianza desconfiada....................................... 431 3. La eficacia condicionada a la aportación de toda la documentación normativamente exigida............................................................................................................ 436 4. La eficacia condicionada a que se acompañe de una certificación expedida por una entidad colaboradora de la Administración............................................ 437 C) Eficacia habilitante inmediata, pero parcial, de la comunicación o declaración responsable........................................................................................................................... 440 D) Eficacia habilitante inmediata, pero provisional, de la comunicación o declaración responsable.................................................................................................................. 441 III. LA EFICACIA HABILITANTE DEMORADA............................................................ 442 A) Cuestiones generales........................................................................................................... 442 1. Introducción................................................................................................................. 442 2. El fundamento y la finalidad: ¿por qué? y ¿para qué?.......................................... 443 3. La duración del período de demora......................................................................... 444

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4. La ausencia de predeterminación normativa del control burocrático a realizar durante el período de demora; breve referencia al poder de veto................ 445 5. La posición jurídica de los terceros durante ese período de demora................. 449 6. La posición jurídica del comunicante después de expirar el periodo de demora...................................................................................................................................... 450 B) Algunos ejemplos de eficacia demorada en nuestro ordenamiento jurídico........... 451 1. Introducción................................................................................................................. 451 2. La eficacia demorada de la comunicación formulada por quien organiza una manifestación en las vías de tránsito público......................................................... 451 3. La eficacia demorada de las comunicaciones en materia de dominio público. 467 4. La eficacia demorada de la comunicación del interesado para la puesta en funcionamiento de una instalación realizada al amparo de una autorización ambiental integrada..................................................................................................... 468 5. La eficacia demorada de la comunicación del interesado para la puesta en funcionamiento de una instalación realizada al amparo de una simple licencia ambiental................................................................................................................. 472 6. La eficacia demorada de las comunicaciones del interesado para la instalación y puesta en funcionamiento de actividades con impacto ambiental en las que no se requiere autorización ni licencia..................................................................... 474 7. La eficacia demorada de las comunicaciones del interesado en materia de urbanismo.......................................................................................................................... 475 8. La eficacia demorada de las comunicaciones en el ámbito financiero.............. 477 IV. LA PÉRDIDA DE EFICACIA HABILITANTE............................................................ 485 A) Las causas determinantes de la pérdida de eficacia....................................................... 485 1. Introducción................................................................................................................. 485 2. Las causas de ineficacia originaria............................................................................. 486 3. El contenido defectuoso del escrito de comunicación......................................... 486 4. Los cambios sobrevenidos en la actividad, que no se comunican a la Administración, o que no se ajustan a los requisitos normativamente exigidos............. 487 5. El fallecimiento de la persona física o la extinción de la persona jurídica........ 488 6. La caducidad del título jurídico por inactividad del comunicante.................... 489 B) El procedimiento para privar de eficacia habilitante a la comunicación................. 492 1. Introducción................................................................................................................. 492 2. Las simples medidas formales de privación de eficacia, y las medidas materiales de cesación de la actividad.................................................................................... 492 3. Las garantías en favor del comunicante................................................................... 494 4. La cancelación de la inscripción registral................................................................ 495

Capítulo 7 EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNICACIÓN HABILITANTE

I. LA BUENA FE DEL COMUNICANTE, Y LA REALIZACIÓN DE ALGUNAS ACTUACIONES ANTES DE PRESENTAR SU DOCUMENTO.............. 499 A) Las consultas a la Administración................................................................................... 499 1. Aproximación general................................................................................................. 499 2. El derecho subjetivo a formular consultas, y la obligación de responderlas..... 502

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II.

III.

IV.

V.

3. La eficacia jurídica de la respuesta administrativa a la consulta de quien proyecta presentar una comunicación; especial consideración a la responsabilidad patrimonial de la Administración..................................................................... 503 4. La posibilidad de impugnar la respuesta administrativa a la consulta, y la dudosa viabilidad del recurso......................................................................................... 506 B) La solicitud por el comunicante de la exoneración del cumplimiento de algún requisito normativamente exigido................................................................................... 511 LA PRESENTACIÓN DEL ESCRITO DE COMUNICACIÓN............................ 516 A) La previa obtención de otros títulos habilitantes antes de presentar la comunicación......................................................................................................................................... 516 B) La presentación simultánea o sucesiva de varias comunicaciones............................. 517 C) El contenido de la declaración del interesado; sus cualidades jurídicas................... 519 D) La documentación adjunta o que está disponible......................................................... 522 E) La conservación y exhibición pública del documento presentado por el comunicante....................................................................................................................................... 523 F) El lugar donde se presenta la comunicación.................................................................. 523 G) La presentación a través de representante...................................................................... 524 LA LIQUIDACIÓN Y COBRO DE UNA TASA; ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO LOCAL............................................................................................................ 524 A) Introducción........................................................................................................................ 524 B) La aprobación de una ordenanza tributaria “ad hoc” para las comunicaciones...... 526 C) El gravamen de las consultas previas............................................................................... 528 D) ¿Se puede gravar la comprobación de los requisitos exigidos para iniciar la actividad comunicada?................................................................................................................. 529 E) El gravamen del requerimiento de subsanación, o de la inscripción registral......... 529 F) El gravamen de las futuras actuaciones de inspección de la actividad comunicada............................................................................................................................................ 529 G) El importe de la tasa y su proporción con el coste de las gestiones burocráticas.... 530 LA TRANSMISIÓN A UN TERCERO DEL TÍTULO HABILITANTE............ 532 A) El mercado secundario de títulos habilitantes............................................................... 532 1. Los títulos habilitantes que se pueden transmitir a un tercero........................... 532 2. El control administrativo de la transmisión del título habilitante..................... 533 B) Las premisas que legitiman la transmisibilidad del título jurídico; la abstracción y la objetividad del título jurídico.................................................................................... 534 C) En línea general de principio, las comunicaciones habilitantes no son transmisibles a terceros; el tercero debe presentar una nueva y distinta comunicación........ 537 D) Algunas excepciones de nuestro Derecho positivo en las que se admite la transmisión de la actividad comunicada o del título habilitante........................................ 539 1. Introducción................................................................................................................. 539 2. La transmisión del título habilitante....................................................................... 539 3. La transmisión de la titularidad de la actividad comunicada.............................. 540 LOS VICIOS DE INVALIDEZ DE LA COMUNICACIÓN HABILITANTE.. 541 A) La tipificación expresa de los vicios de invalidez.......................................................... 541 B) La tipificación de los vicios de invalidez en el Código Civil...................................... 545 C) La ausencia de un cauce administrativo para depurar los vicios de invalidez que contaminan la comunicación habilitante....................................................................... 554 D) La competencia de la jurisdicción civil, y la inaplicación de las normas administrativas................................................................................................................................... 555

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Capítulo 8 EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA COMUNICACIÓN Y DE LA ACTIVIDAD COMUNICADA

I. LA COMUNICACIÓN HABILITANTE NO SUPRIME LOS CONTROLES ADMINISTRATIVOS........................................................................................................... 563 II. EL CONTROL PRELIMINAR Y EL CONTROL INMEDIATO AL INICIO DE LA ACTIVIDAD.............................................................................................................. 565 A) Introducción........................................................................................................................ 565 B) La verificación burocrática inicial, y el eventual requerimiento para subsanar el contenido de la comunicación.......................................................................................... 566 1. Introducción................................................................................................................. 566 2. El error del interesando que presenta una comunicación, cuando el título habilitante necesario es una autorización.................................................................... 569 3. El error del interesado que solicita una autorización, cuando el título habilitante es una comunicación......................................................................................... 572 4. La comunicación aparente que carece del contenido esencial mínimo, por lo que no cabe subsanación............................................................................................ 573 5. El requerimiento de subsanación de informaciones no esenciales, o de olvidos documentales......................................................................................................... 576 6. El plazo para requerir, y el plazo para subsanar...................................................... 577 7. El requerimiento de enmienda de la comunicación, no es una orden de cesación de la actividad ya iniciada.................................................................................. 580 8. Las consecuencias derivadas de no atenderse el requerimiento de subsanación, o de hacerlo de manera insuficiente o inadecuada...................................... 582 C) La toma de razón o la inscripción registral.................................................................... 585 1. Cuestiones generales................................................................................................... 585 2. La eficacia declarativa de la inscripción registral................................................... 587 3. La inscripción registral con eficacia constitutiva................................................... 587 D) Breve digresión sobre la eventual reducción de incertidumbre e inseguridad del comunicante, después de superar los controles iniciales o preliminares.................. 591 1. Planteamiento general................................................................................................ 591 2. Especial referencia al régimen vigente en Italia..................................................... 595 3. El régimen vigente en España.................................................................................... 596 III. LOS CONTROLES ADMINISTRATIVOS DURANTE EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD.............................................................................................................. 599 A) La planificación y la programación de la actividad inspectora (remisión).............. 599 B) El control burocrático de que la información aportada por el comunicante es completa, exacta y veraz; las consecuencias desfavorables para el interesado derivadas del defectuoso suministro de información.......................................................... 604 1. Cuestiones generales................................................................................................... 604 2. La inhabilitación temporal del comunicante......................................................... 609 3. Las sanciones administrativas.................................................................................... 612 4. La orden administrativa de cesación de la actividad comunicada...................... 615

DIVAGACIONES PRELIMINARES

SUMARIO: I. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS. II. LA IMPORTANCIA DE LA INSPECCIÓN Y LA BIFURCACIÓN DE ESTE ESTUDIO EN DOS LIBROS. III. EL INVESTIGADOR «FASHION» VS EL INVESTIGADOR «VINTAGE». IV. EL INVESTIGADOR «ALTRUISTA» VS EL INVESTIGADOR «MERCANTILIZADO». V. LA DEMOCRACIA DE «RECHAZO» VS. LA DEMOCRACIA DE «PROYECTO». VI. LA FALACIA DE LA SUMA CERO.

I. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS Hace ahora ya más de una década, el 28 de diciembre de 2006 entró en vigor la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre (de servicios en el mercado interior, o DIRSER/2006).

Para el concreto fin que aquí importa, lo relevante de esa norma jurídica es su orientación a reducir la intervención burocrática del mercado interior de la Unión Europea, mediante técnicas de simplificación administrativa, en especial sustituyendo el control previo que tradicionalmente se instrumenta mediante las autorizaciones administrativas, por otra clase de título habilitante que se considera proporcionado y suficiente, como son las comunicaciones que presentan los interesados.

Autorización administrativa

Comunicación del interesado

Título jurídico con eficacia habilitante

Título jurídico con eficacia habilitante

Retrasa el comienzo de las actividades económicas

Agiliza el comienzo de las actividades económicas

Mientras que la autorización retrasa o suspende el inicio de la actividad económica hasta que se dicte una resolución administrativa expresa, la comunicación del interesado habilita al inmediato inicio de la actividad y agiliza el funcionamiento del mercado.

En cierto sentido, la comunicación habilitante es una fórmula de democracia directa (artículo 23 CE), en la que el ciudadano o el empresario actúan como si fueran un funcionario “de facto”1, que legítimamente asume la responsabilidad pública de verificar el cumplimiento de los requisitos normativamente exigidos para iniciar y desarrollar una actividad económica o de otra índole. Por su extensión potencial a casi cualquier persona, esa es la medida parlamentaria de más alcance para la popularización o democratización el ejercicio privado de funciones públicas jamás adoptada en el ordenamiento español. Pues bien, esa devolución de algunos poderes a la ciudadanía (de la que emanan todos los poderes del Estado democrático, conforme al artículo 1.3 CE), genera a las termitas de la Directiva 2006/123/CE, el mismo vértigo que otrora sintieron los reaccionarios más tradicionalistas con la universalización del sufragio y el advenimiento de la democracia política.

Esas comunicaciones de los interesados se convierten ahora en la técnica estándar, o la fórmula general de habilitación para el desarrollo de actividades económicas abiertas a la competencia del mercado. La autorización administrativa pasa a ser una

1

Jesús F. FUEYO ÁLVAREZ, La doctrina de la Administración “de facto”, Revista de Administración Pública número 2 (mayo-agosto 1950), páginas 35 a 56.

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David Blanquer Criado

excepción, que únicamente se puede exigir por «razones imperiosas de interés general» (RIIG). Por ilustrarlo con un ejemplo concreto de nuestro Derecho positivo, cabe recordar aquí lo establecido en el artículo de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre (de emprendimiento y competitividad de Galicia): “En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia se suprime con carácter general la necesidad de obtención de licencia municipal de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación, implantación o ejercicio de cualquier actividad económica, empresarial, profesional, industrial o comercial”.

Más que una supresión total y generalizada de las autorizaciones previas al inicio de la actividad, lo que hace la Directiva es limitar las autorizaciones administrativas a las materias especialmente sensibles y delicadas para la colectividad, en las que sería arriesgado permitir el inicio de la actividad sin un previo y expreso pronunciamiento de la autoridad competente. Es decir, sólo se puede imponer la barrera burocrática que implica una autorización administrativa, cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar bienes jurídicos merecedores de una protección reforzada, es decir, sólo y exclusivamente cuando concurran razones imperiosas de interés general.

Estamos ante un nuevo enfoque de los controles administrativos que tiene un profundo calado político e ideológico, por su incidencia en la libertad de las empresas y los profesionales (en cuya buena fe y responsabilidad ahora ya se confía en las leyes parlamentarias). Hoy como ayer, la tradicional técnica de la autorización sigue estando vinculada a la desconfianza de los poderes públicos con los ciudadanos (las empresas y otras personas interesadas), pues no pueden iniciar su actividad hasta que la burocracia les dé su visto bueno. En cierto sentido, se les considera menores de edad no emancipados y sometidos a los permisos de «mamá-Administración». Se presupone que esos particulares son inmaduros y procederían de manera imprudente e irresponsable, si no estuvieran sometidos a esa previa tutela burocrática que se instrumenta mediante una autorización.

Una vez ya entra en vigor la DIRSER/2006, ahora se presupone la buena fe y la responsabilidad de los profesionales y las empresas que compiten en el mercado de la Unión Europea. Una vez asumen la carga de presentar ante la burocracia una comunicación, se les permite ya el inmediato ejercicio de su libertad económica (sin perjuicio de las comprobaciones o inspecciones que con posterioridad realice la Administración pública en defensa de los intereses generales). Es decir, se potencia la libertad y la responsabilidad de quien se emancipa y ahora es considerado por fin como una persona mayor de edad, pues ya no tendrá que pedir permisos a «mamá-Administración».

El nuevo paradigma de las comunicaciones habilitantes impulsado por la Directiva 2006/123/CE, ha sido víctima de las críticas más ásperas y acerbas expresadas por los enemigos de la libertad económica. Es decir, aquellas personas que no asumen en toda su plenitud las consecuencias que derivan de la filosofía económica de la Unión Europea (a favor de un mercado abierto, libre y competitivo). Si se admite la licencia, cabe