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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Paulo César Busato

TRES TESIS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS

privado

Paulo César Busato

149 La responsabilidad penal de personas jurídicas es un tema que ha invadido la escena doctrinal del Derecho penal en los últimos años, a raiz de la sucesión legislativa que el tema ha tenido en las sucesivas reformas del Código penal Español. La fuerza de la regulación del Derecho positivo, empero, ha conducido las discusiones casi siempre alrededor de los mismos temas. Este libro cambia el eje del debate para proponer reﬂexiones originales alrededor de un tema sobre el cual parece que todo está dicho. Se presenta tres tesis nuevas. El primer capítulo discute la relación entre el orden cronológico de las revoluciones industrial y política en Reino Unido y en la Europa Continental con las opciones del civil law y el common law acerca de la Responsabilidad penal de personas jurídicas. El segundo, propone un nuevo acercamiento a la idea de autorresponsabilidad penal de personas jurídicas a partir de la exigencia de acción (act requirement), adoptado el paradigma de la concepción signiﬁcativa de la acción de Tomás Vives Antón. El tercer capítulo ofrece una visión crítica del criminal compliance con un análisis de su evolución legislativa en España, proponiendo que se trata de la organización de un sistema de defensa deliberada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus directivos. El texto no propone soluciones acabadas, sino que tiene la clara intención de invitar la comunidad académica para el debate de nuevos problemas alrededor del principal punto de desarrollo actual del Derecho penal económico”

TRES TESIS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS

delitos

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TRES TESIS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRES TESIS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS

PAULO CÉSAR BUSATO

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-375-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO..................................................................................................... 11 PRESENTACIÓN........................................................................................... 15 Capítulo I ALGUNAS RAZONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Introducción.................................................................................................... 19 1. Un equívoco alimentado........................................................................... 20 1.1. La responsabilidad penal de personas jurídicas en los países del common law................................................................................... 20 1.1.1. La responsabilidad penal de las personas colectivas en el Reino Unido...................................................................... 21 1.1.2. La responsabilidad penal de las personas colectivas en los Estados Unidos.................................................................. 26 1.2. La desaparición de la Responsabilidad penal de los entes colectivos en el Derecho penal continental....................................................... 34 1.2.1. La persona jurídica y el Derecho penal medieval continental...................................................................................... 34 1.2.2. La persona jurídica y el derecho penal a partir del ideal humanista del renacimiento hasta la revolución burguesa.. 41 1.3. El orden de las revoluciones y su influencia en la diferenciación del tratamiento entre el civil law y el common law respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.................................... 43 1.3.1. El orden de las revoluciones en el Reino Unido.................. 43 1.3.2. El orden de las revoluciones en el continente..................... 49 1.4. Conclusiones del epígrafe................................................................ 53 2. La responsabilidad penal de personas jurídicas es parte del proceso de expansión del Derecho penal?.................................................................. 54 2.1. Delimitación del problema.............................................................. 54 2.2. En qué consiste efectivamente la “expansión del Derecho penal”.... 55 2.3. La realidad criminológica de la actividad delictiva de las personas jurídicas.......................................................................................... 58 3. ¿Hace falta el empleo de Derecho penal para las personas jurídicas?........ 60 3.1. ¿La abolición de la prisión es la abolición del Derecho penal?......... 60 3.2. ¿Por que no Derecho administrativo?.............................................. 63 3.3. Una cuestión de igualdad................................................................ 65 Conclusiones................................................................................................... 67 Referencias bibliográficas................................................................................ 69

Índice

Capítulo II HETERORESPONSABILIDAD Y AUTORESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS. ESPECIAL REFERENCIA AL HECHO DE CONEXIÓN Introducción.................................................................................................... 77 1. Fórmulas de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 78 2. Sistemas de heteroresponsabilidad............................................................ 79 2.1. Respondeat Superior: una preliminar fundamental.......................... 79 2.2. Modelo Vicarial.............................................................................. 81 2.3. Modelo de Responsabilidad por Identificación................................ 83 3. Los supuestos modelos de autoresponsabilidad. El defecto en la autoorganización............................................................................................. 86 4. Las exigencias teóricas de un verdadero modelo de autoresponsabilidad.. 89 4.1. Una conducta de la misma persona jurídica. La concepción significativa de la acción como punto de partida...................................... 90 4.2. La responsabilidad de la persona jurídica por el resultado por ella producido........................................................................................ 97 4.3. La contribución subjetiva para el delito........................................... 98 Conclusión...................................................................................................... 102 Referencias...................................................................................................... 103 Capítulo III LO QUE NO SE DICE SOBRE CRIMINAL COMPLIANCE: UNA VISIÓN ESCÉPTICA SOBRE LA INSERCIÓN DEL TEMA EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL Introducción.................................................................................................... 109 1. ¿Por qué y cuando se empieza a discutir sobre compliance en materia criminal?.................................................................................................. 110 2. Autorregulación: el lobo a cuidar del ganado........................................... 111 3. La hipótesis: el escudo y el imán............................................................... 114 3.1. El silencio crítico de la infiltración del tema en el Código penal español............................................................................................... 115 3.1.1. La primera etapa: El Código penal de 1995 y las consecuencias accesorias ¿de qué hablamos?.............................. 115 3.1.2. La segunda etapa: El Código penal de 2010 y el argumento del pez resbaladizo............................................................. 117 3.1.3. La tercera etapa: La reforma de 2015, la cola que mueve al perro.................................................................................. 122 3.2. La acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: una discusión desde dentro............................................................................ 126 3.3. La cabeza de turco: un argumento subsidiario en contra de los compliance officers................................................................................ 131 3.3.1. O que vale para ti, no vale para mi, o la transferencia unilateral de responsabilidad.................................................. 136 4. Conclusión provisional............................................................................. 137 5. Un discurso de igualdad........................................................................... 138

Ă?ndice

6. La prueba de la desigualdad. Reductio ad absurdum................................ 139 7. Un poco de razonabilidad: una atenuante de la pena................................ 142 Conclusiones................................................................................................... 144 Referencias...................................................................................................... 145

PRÓLOGO El Dr. PAULO CESAR BUSATO me sugiere escribir unas líneas presentando su trabajo. Esta propuesta en cierta manera me desconcierta, porque ni el autor precisa de ninguna presentación —sus aportaciones en lengua española son sobradamente conocidas—, ni desde luego el tema del que se ocupa requiere enfatizar su protagonismo en la atención de los penalistas españoles. Pues bien, descartadas las dos razones que generalmente justifican un prólogo, solo nos queda suponer que la razón estriba en el afecto. De modo que desde el afecto entiendo este ofrecimiento y en consecuencia actúo desde el mismo sentimiento de amistad mutua. Ciertamente este libro se fraguó en Valencia. Pero ya antes habíamos participado el interés sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en conversaciones, seminarios y conferencias, comprobando que también compartíamos lecturas y sobre todo una mirada coincidente en la aproximación del problema. En efecto, porque más allá de la importancia y complejidad del tema en si mismo —que no es poca—, siempre consideramos que brindaba una nueva perspectiva para reflexionar sobre la evolución del derecho penal. Con otras palabras, la reciente introducción en el ordenamiento español —y en otros textos del espacio ibero-americano— de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ofrece una suerte de banco de pruebas sobre el entendimiento de “todo” el derecho penal, esto es, de sus fundamentos últimos. A partir de esta primera coincidencia, llegaron otras muchas. Por ejemplo, observar la reiteración de enfoques, la reproducción de referencias, citas y argumentos, y hasta una especie de estrangulamiento de la discusión, con la aceptación casi ciega de presupuestos sin ningún cuestionamiento o con muy escasa crítica. A todo ello habría que sumar los extravíos y simplificaciones ofrecidos por los “nuevos penalistas”, toda una legión de juristas reconvertidos desde otras áreas al emergente derecho penal económico y de la empresa, así como los abundantes dislates vertidos por intrusos carentes de formación jurídica que alegremente se atreven a “fabricar” programas de cumplimiento normativo. En este panorama la monografía de PAULO CESAR BUSATO hay que situarla entre aquéllas, que las hay, escritas con rigor, personalidad y reflexión. Aquéllas que nos muestran una mirada diferente, nos invitan a pensar y por tanto nos ofrecen otros criterios para comprender y aplicar el derecho positivo con una pretensión de racionalidad y de justicia.

José L. González Cussac

La obra se estructura en tres partes, cada una con sus referencias bibliográficas, y se formula a modo de tesis, esto es, de tres grandes propuestas para continuar el debate académico sobre esta materia. En el Capítulo I, referido a la discusión político criminal, desmonta dos ideas profusamente extendidas. La primera, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas, frente a muchas opiniones reiteradas, no constituye en puridad ninguna novedad jurídica. Con abundantes datos históricos muestra como esta clase de responsabilidad estuvo presente durante siglos en los ordenamientos punitivos de toda Europa. Pero a partir del siglo XIX, concretamente desde el Código Napoleónico (1810), fue abandonada a favor de una responsabilidad penal exclusivamente individual. Sin embargo, este giro legislativo solo operó de forma nítida en los ordenamientos continentales, subsistiendo la responsabilidad criminal de los entes colectivos (univesitates) en los países anglo-americanos. La razón de esta diferente evolución deriva, a juicio del autor, de la distinta naturaleza y orden de las revoluciones burguesas acaecidas en ambos grupos de territorios (industrial y política) y se halla estrechamente vinculada al ideal humanista de la Ilustración. Por consiguiente, su primera tesis es que no constituye una novedad jurídica, sino todo lo contrario, en el área del civil law, y que por tanto tampoco trae su origen exclusivamente de la tradición jurídica del common law. Cierra el primer Capítulo cuestionando otra afirmación muy extendida: que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es parte del proceso de expansión del derecho penal. Pero para BUSATO la pregunta correcta no es si esta clase de responsabilidad puede o no ser integrada dentro de los mecanismos de control social, sino si debe o no debe serlo. Es decir, la discusión político criminal tiene que preguntarse por la correspondencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el marco constitucional de un Estado social y democrático de Derecho. En todo caso, en su opinión se trata más bien de recobrar una opción político criminal vigente durante siglos, y que no está conectada con el proceso de expansión ni tampoco con las influencias populistas. En realidad se trataría de poner fin a un paréntesis histórico donde la persona jurídica gozaba del privilegio de poder ser víctima pero jamás reo. La tesis de BUSATO propone pues observar la responsabilidad penal de la persona jurídica como un modelo jurídico más ecuánime, que permite rescatar la idea de igualdad entre individuos y sociedades. El Capítulo II está dedicado a un tema central de la discusión sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica. Explica BUSATO que en la evolución ilustrada del derecho penal, estrechamente asociado a la res-

Prólogo

ponsabilidad individual, se ha construido un modelo de imputación penal desde la racionalidad del principio de culpabilidad. Este modelo consagra como algo innegociable que la responsabilidad descansa exclusivamente en hechos propios y jamás puede fundarse en hechos ajenos. Por tanto, al retomar la responsabilidad criminal de los entes colectivos es esencial dilucidar esta cuestión. En este sentido, siguiendo a GALÁN MUÑOZ, la doctrina mayoritaria ha planteado el debate entre sistemas legislativos de autoresponsabilidad y de heteroresponsabilidad. Sin descartar opiniones que hablan de estructuras mixtas que combinan ambos criterios. Tras exponer los diferentes modelos con todos sus matices, considera que el modelo clásico practica una espuria importación del contenido teórico del Derecho civil, con flagrante violación del principio de culpabilidad. Y por su parte, las propuestas modernas, sujetas al criterio del “defecto de organización”, tratan sin éxito de disimular la conexión de la responsabilidad de la persona jurídica con la conducta precedente de la persona física (hechos de conexión) pero no logran resolver satisfactoriamente el problema de la heteroresponsabilidad. En su opinión, una verdadera autoresponsabilidad de la persona jurídica debe sustentarse en tres pilares: desvalor de acción, desvalor de resultado y culpabilidad propias. Así, debe imputarse una conducta realizada por la persona moral, que se corresponda con el resultado antijurídico y que pueda serle atribuida como su propia acción, esto es, como su contribución subjetiva. Para lograr esta explicación, el camino más claro es seguir el paradigma de la filosofía del lenguaje desarrollado por VIVES ANTÓN. Y más en concreto se apoya en los trabajos de CARBONELL MATEU que aplican esta concepción de la acción significativa a la responsabilidad penal de la persona jurídica. En el tercer y último Capítulo formula una sugerente tesis: lo que no se dice sobre los criminal compliance, es decir, una visión escéptica a su introducción en el ordenamiento español en 2015. Así, mediante el recurso retórico del argumentum ad absurdum desarrolla una demoledora crítica a los programas de cumplimiento y a su incorporación al ordenamiento penal. Parte de su comprensión como forma mas o menos encubierta de autorregulación empresarial y la tendencia a transformarlo en vez de un mecanismo más de control social, en una vía de huida de la responsabilidad criminal. Tampoco ahorra críticas ante la “infiltración” en la reforma del Código Penal de 2015 sin apenas debate, lo que aprovecha para analizar la evolución legislativa española, dividida en tres etapas: Código Penal de 1995 y las “consecuencias accesorias”; la asunción en el Código Penal de 2010 de la responsabilidad penal de la persona jurídica, y la tercera

José L. González Cussac

etapa, en 2015, con la introducción de los programas de cumplimiento. En cada una de ellas destaca los ejes de la discusión y ciertos saltos muy elocuentes en esta evolución. Pero su tesis vuelve a la idea de igualdad, y desde ella considera que la forma en que se han introducido legislativamente y en el entendimiento desde el que ya se aplican por nuestro Tribunal Supremo, convierte a los criminal compliance en un escudo protector de las corporaciones frente al derecho penal. Esto es, en una suerte de escape al control social del Estado. De modo que, ante la realidad criminológica exponente de un creciente poder de las empresas, éstas han logrado construir un dique a su responsabilidad, dibujando con ello un panorama de desigualdad con relación a la responsabilidad criminal de las personas físicas. A ello contribuye el entendimiento sugerido por muchos autores del “responsable de cumplimiento” como una suerte de imán que absorbe toda la responsabilidad en beneficio de directivos y administradores. De ahí que, tras exponer ejemplos claros de desigualdades, de desmontar procesalmente la comprensión de los programas de cumplimiento como elementos negativos del tipo, se suma con sólidos argumentos a su consideración exclusiva como atenuantes. No me extiendo más. Con lo dicho creo que he introducido las tesis fundamentales que propone para la discusión el profesor BUSATO. Como he advertido se trata de tesis sugerentes, bien fundadas y argumentadas, que merecen ser consideradas y tomadas en cuenta a partir de su lectura. Y sobre todo de tesis valientes, honestas y claramente comprometidas con los valores propios de un Estado social y democrático de Derecho. En mi caso, además, coincido sustancialmente con las mismas. De esta manera subrayo el alto rendimiento que todos obtuvimos de la estancia de seis meses de PAULO BUSATO en el Departamento de Derecho Penal y en el Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia en el primer semestre de 2016. Con la esperanza que se repita en un futuro cercano, les invito a su lectura seguro que, cuanto menos, les hará reflexionar. José L. González Cussac En Valencia, diciembre 2018.

PRESENTACIÓN El presente texto es resultado de una estancia de investigación postdoctoral en la Universidad de Valencia, realizada durante el segundo semestre del año de 2016. Ha sido una inolvidable oportunidad de conocer el ambiente movido e intelectualmente muy activo del Departamento de Derecho penal de dicha Universidad. Ahí he tenido ocasión de desarrollar los argumentos centrales que poco a poco se fueron plasmando en tres tesis. Muchas de ellas fueron puestas a prueba en sendos seminarios organizados en la Universidad y en discusiones con sus catedráticos. Por ello, quisiera agradecer enormemente a la amabilidad del Prof. José Luís González Cussac, que me ha recibido en dicha instancia como responsable por mi visita, bien así a todos los colegas del departamento de Derecho penal de la Universidad de Valencia, pero muy especialmente al Prof. Dr. Tomás Salvador Vives Antón, catedrático emérito de la Universidad de Valencia, quien ha dedicado mucho de su precioso tiempo a nuestras discusiones y seminarios, ofreciéndome el privilegio de escuchar sus siempre lúcidas y humanistas opiniones. A parte, también quisiera agradecer a los colegas profesores Juan Carlos Carbonell Mateu, por ofrecer —en la condición de director del instituto de Criminología— una oficina para mejor desarrollo de mis estudios y la profesora Elena Górriz Royo por permitirme participar de sus siempre entretenidos seminarios y clases, que no han recortado nada de tiempo y han añadido mucho a mis estudios sobre responsabilidad delictiva de corporaciones. El tema de la responsabilidad penal de personas jurídicas ha invadido completamente el ambiente jurídico continental en los últimos años y una inabarcable bibliografía se ha publicado respecto de sus distintas implicaciones. No obstante, un breve recorrido sobre los artículos y libros sobre el tema, revela que, en su mayoría, se trata o de comentarios a las disposiciones legales, con esfuerzos de interpretación más o menos largos y siempre vinculados a las leyes de cada país, o bien de análisis de sistemas de derecho extranjero, algunos pocos con estructura de derecho comparado. Una pequeña parte de los textos se dedica a buscar defender alguna tesis respecto del tema, ya sea en carácter general o referente a las particularidades de este o aquél sistema jurídico. Este estudio pretende sumarse a este pequeño grupo, mediante el esfuerzo en abrir algunos puntos de debate específicos dentro del enorme campo relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Paulo César Busato

Naturalmente, son muchos los temas de interés, pero aquí se acota la selección alrededor de tres temas sobre los cuales reina un casi absoluto silencio en el debate español. El primero es un intento de justificar por qué razones el sistema jurídico del Common Law tuvo un acercamiento bastante más suave y ancestral sobre la adopción de tal clase de responsabilidad. Evidentemente, las razones a las cuales ello se puede acreditar son muchísimas y abarcarlas todas sería una tarea imposible. Lo que se intenta es tan sólo proponer que hay un factor que, lejos de ser el único, ciertamente puede haber sido determinante en tal proceso: el orden histórico de las revoluciones política e industrial, que ha sido inverso si se compara la isla británica y el continente europeo. El segundo, es en parte, conceptual, pero con un enorme reflejo de fondo. La cuestión de la idea de autoresponsabilidad o heteroresponsabilidad. Se defiende en este trabajo que sólo tiene sentido hablar de responsabilidad penal de personas jurídicas en clave de autoresponsabilidad y nunca de heteroresponsabilidad. Aunque tal afirmación parezca obvia, hay sendos escritos, en España, defendiendo que las hipótesis de responsabilidad que se basa en el defecto de la organización consisten en una fórmula de autoresponsabilidad de las personas jurídicas. La tesis aquí propuesta pretende contrarrestar tal punto de vista, con base en una afirmación crucial: la existencia de lo que la doctrina usualmente denomina de “hecho de conexión” implica necesariamente una responsabilidad por hecho de tercero, luego, una clase de heteroresponsabilidad. Como efecto de tal tesis y teniendo en cuenta que las tesis de responsabilidad por defecto en la organización no prescinden del hecho de conexión, no se puede afirmar que se trata de una hipótesis de autoresponsabilidad, sino, como mucho, de heteroresponsabilidad. El tercer tema centra su discusión todavía más en el Derecho penal español, poniendo de relieve la cuestión de los efectos jurídico penales de los criminal compliance. El eje principal es ocuparse de una crítica sobre el cual apenas se presta atención. Se defiende que la discusión sobre el criminal compliance en España y su asociación con el tema de la responsabilidad penal de personas jurídicas pretende funcionar como una barrera de protección de cierta clase de delincuentes, personas físicas y jurídicas. Estos tres temas tienen en común el campo de la responsabilidad penal de personas jurídicas y el interés que despierta en el Derecho penal económico.

Tres tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas

Aunque todos ellos se pudieran trasladar hacia una discusión más amplia, de determinación de responsabilidad penal en general, se procura en el texto, mantener la atención volcada —siempre que posible— en lo que afecta directamente el Derecho penal español. Con ello, se pretende lograr apertura de nuevos puntos en el debate jurídico-penal e incentivar nuevos estudios sobre el tema a partir de la base teórica asumida en el trabajo.

Capítulo I

ALGUNAS RAZONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Introducción En los últimos años hubo un gran incremento en el número de Códigos penales de países europeos y latino-americanos que han optado por la adopción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas —adelante RPPJ—, acercándose, en este sentido, a la tradición de los países del common law. Esta opción legislativa ha reanudado la discusión sobre diferentes aspectos que, por largo tiempo han quedado en el olvido, ya sea referidos a la dogmática jurídico-penal, a la política criminal y a la misma criminología. La producción bibliográfica reciente sobre el tema ha crecido exponencialmente, explorando conflictos teóricos, razones político-criminales y la realidad criminológica de la post-modernidad, que remite a la actividad empresarial, hasta el punto de que el Derecho penal económico es la variante del derecho penal que más ha crecido en los últimos años. No obstante la vasta bibliografía existente sobre los puntos más polémicos del tema, de modo general, hay algunos aspectos asumidos de forma común en las discusiones, independientemente del punto de vista adoptado. Se parte, casi siempre, de admitir que: (a) la RPPJ es una invención teórica de la post-modernidad; (b) que rompe, en alguna medida, con el discurso que favorece un Derecho penal mínimo y (c) que la imposición de los castigos penales a las personas jurídicas sobrepasa la frontera entre el ámbito penal y el administrativo, generando cierta incertidumbre sobre si es realmente necesario emplear el Derecho penal como respuesta de control social frente a la criminalidad empresarial o si basta con la intervención de otras instancias como el Derecho civil o el Derecho administrativo. En el presente trabajo, se dejan al margen los conflictos teóricos más evidentes, buscando discutir exactamente los aspectos aceptados por la mayoría de los autores que discuten la RPPJ —es decir, que se trata de una novedad jurídica; que es contraria a la idea de Derecho penal míni-

Paulo César Busato

mo y que podría ser suplida por el Derecho administrativo—, intentando evidenciar que tales “certezas” quizás igualmente merezcan ser revisadas.

1. Un equívoco alimentado Es bastante difundida la idea de que la RPPJ es algo nuevo, una nueva moda, una tendencia inaugurada al final del Siglo XX, en medio a una ola expansionista de punibilidad, rompiendo con una tradición histórica de ausencia de tal clase de medida. Marinucci1 atribuye tal información falsa a una “difundida ignorancia erudita”. Se suele decir que la RPPJ es una creación anglosajona que sólo desde hace pocos años se ha difundido en el Derecho continental. Tal afirmación desconoce que la responsabilidad de los entes colectivos (universitates) ha existido en el derecho de la Europa continental durante los siete siglos precedentes al Siglo XIX, aunque fue abruptamente abandonada. El argumento, de hecho, no resiste a la investigación histórica. En oposición directa a ello se puede afirmar que la responsabilidad penal de los entes colectivos es una construcción que en el ambiente del common law remonta a varios siglos; que en el mismo derecho continental ha existido también durante el período medieval, como mínimo hasta el Código Napoleónico de 1810, cuando desapareció.

1.1. La responsabilidad penal de personas jurídicas en los países del common law La doctrina penal2 suele reconocer que la RPPJ en los países del common law es algo históricamente admitido desde hace mucho. Hay quien 1

MARINUCCI, Giorgio. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un bosquejo histórico-dogmático” in Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat Ordeig, vol. 1. Madrid: Edisofer, 2008, pp. 1173 y ss. El argumento de Marinucci es repetido por ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: The American Way”, in Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal. [Santiago Mir Puig; Mirentxu Corcoy Bidasolo y Víctor Gómez Martín], Buenos Aires-Montevideo-Madrid: Edisofer-BdeF, 2014, p. 36. Véase referencia en SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 51 y DE MIGUEL BERIAIN, Iñigo. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un estudio desde la perspectiva de la Política Criminal a partir de la modificación del Código penal español”, in Nuevos instrumentos jurídicos en la lucha contra le delincuencia económica y tecnológica. [Carlos María Romeo Casabona y Fátima Flores Mendoza-eds.], Granada: Comares, 2012, pp. 418-419.