1_9788411130189

U SOCIOLOGÍA JURÍDICA N Alma Sánchez Hernández (Coordinadora)

Napoleón Conde Gaxiola Jorge Moreno Collado José Omar Sánchez Molina Alejandro López García Carlos F. Quintana Roldán Edwin Cuitláhuac Ramírez Díaz Ana Eloisa Heredia García Aida del Carmen San Vicente Parada Elssié Núñez Carpizo Alma Sánchez Hernández Alina López García

A

M

SOCIOLOGÍA JURÍDICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Ciencia Política de la

Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SOCIOLOGÍA JURÍDICA

Alma Sánchez Hernández (Coordinadora)

Napoleón Conde Gaxiola Jorge Moreno Collado José Omar Sánchez Molina Alejandro López García Carlos F. Quintana Roldán Edwin Cuitláhuac Ramírez Díaz Ana Eloisa Heredia García Aida del Carmen San Vicente Parada Elssié Núñez Carpizo Alma Sánchez Hernández Alina López García (Autores)

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2022

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En caso de erratas, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. La misma pertenece al Plan de Estudios de Maestría en Derecho.

Cuidado de la edición: Jesús de la Fuente Rodríguez Sociología jurídica Primera edición: 2022 © © © © © © © © © © ©

Alma Sánchez Hernández (Coordinadora y autora) Napoleón Conde Gaxiola (Autor) Jorge Moreno Collado (Autor) José Omar Sánchez Molina (Autor) Alejandro López García (Autor) Carlos F. Quintana Roldán (Autor) Edwin Cuitláhuac Ramírez Díaz (Autor) Ana Eloisa Heredia García (Autora) Aida del Carmen San Vicente Parada (Autora) Elssié Núñez Carpizo (Autora) Alina López García (Autora)

© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, C. P. 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502, Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 - infomex@tirant.com - www.tirant.com/mex/ - www.tirant.es Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual.

ISBN (UNAM): 978-607-30-5628-1 ISBN: 978-84-1113-018-9 EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho MAQUETA: Tink Factoría de Color Si desea recibir información periódica sobre las novedades editoriales de la Facultad de Derecho envíe un correo electrónico a: coordinacioneditorial@derecho.unam.mx Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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Índice PRÓLOGO ....................................................................................... XVII Raúl Contreras Bustamante

I. PRODUCCIÓN Y RECONOCIMIENTO DEL DERECHO Napoleón Conde Gaxiola

I.1.

I.2.

I.3.

I.4.

El derecho como resultado del acto de poder.........................

El reconocimiento del derecho por los órganos autorizados...

El reconocimiento del derecho y la constitución del poder.....

El reconocimiento y legitimación del derecho.........................

I.4.1.

Proceso de legalización de normas y actos jurídicos.

I.4.2.

Proceso de legitimación del sistema jurídico............

I.4.3.

La norma fundante como ficción.............................

I.4.4.

Los mitos del origen de los sistemas jurídicos..........

I.5.

La ciencia jurídica y el poder..................................................

I.5.1.

El trabajo de los juristas como ciencia.....................

I.5.2.

El trabajo de los juristas como actores sociales........

I.5.3.

La enseñanza del derecho........................................

I.6.

La función política de la Ciencia Jurídica...............................

I.6.1.

Las instituciones de la Ciencia Jurídica. Las facultades del derecho..............................................................

I.6.2.

La Ciencia Jurídica y la eficacia del sistema jurídico....................................................................

I.7.

El derecho como resultado del, y como límite al poder...........

Fuentes referenciadas..........................................................................

1 4 6 9 10 11 12 14 15 18 19 20 21 24 25 26 31

II. CAUSAS DEL DERECHO Jorge Moreno Collado

II.1.

II.2.

El concepto de causa en ciencias sociales................................

Las relaciones sociales como causa del derecho......................

II.2.1.

Relaciones sociales y derecho..................................

II.2.2.

Los hechos humanos y el derecho............................

II.2.3.

La multicausalidad del derecho...............................

II.3.

El derecho como resultado de las relaciones sociales..............

II.3.1.

Las relaciones de poder en las relaciones sociales....

II.3.2.

Los hechos y el poder de los sectores sociales..........

II.4.

A manera de conclusión.........................................................

Fuentes referenciadas..........................................................................

33 40 49 54 57 60 68 71 73 75

XII

Índice

III. EL DERECHO, ENTRE LA CAUSA Y EL REFERENTE José Omar Sánchez Molina

Introducción........................................................................................

III.1. Los hechos y el sentido. El derecho como discurso.................

III.1.1. El signo...................................................................

III.1.2. El significado...........................................................

III.1.3. El referente..............................................................

III.1.4. Las normas como enunciados sin referente..............

III.2. El sentido deóntico y el sentido ideológico del derecho..........

III.3. El discurso del derecho, su sentido ideológico y las relaciones sociales...................................................................................

III.4. Diferencia entre causa y referente del discurso jurídico..........

III.5. El discurso político como causa del discurso jurídico.............

III.6. Las ficciones...........................................................................

III.6.1. Concepto de ficción jurídica....................................

III.6.2. El origen de las ficciones..........................................

III.7. El discurso jurídico y las ficciones..........................................

III.8. A modo de conclusión............................................................

Fuentes referenciadas..........................................................................

79 80 81 83 86 87 88 89 91 93 94 95 99 100 102 103

IV. UNA TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO Alejandro López García

Introducción........................................................................................

IV.1.

Premisas.................................................................................

IV.2.

Las teorías sociológicas del derecho ......................................

IV.3.

La sociología jurídica.............................................................

IV.4.

Conclusiones..........................................................................

Fuentes referenciadas..........................................................................

105 106 112 130 139 141

V. EFECTIVIDAD DEL DERECHO Carlos F. Quintana Roldán

V.1.

V.2.

V.3.

La efectividad del derecho......................................................

V.1.1.

La efectividad de las normas...................................

V.1.2.

La eficacia del discurso del derecho.........................

Efectividad, cumplimiento y causalidad..................................

V.2.1.

Efectividad como correspondencia simple...............

V.2.2.

Efectividad como obediencia...................................

V.2.3.

Efectividad como aceptación...................................

Efectividad, aplicación y causalidad.......................................

V.3.1.

Efectividad formal en la aplicación del derecho.......

143 143 145 146 146 147 148 150 150

Índice

V.3.2.

Efectividad material en la aplicación del derecho....

La determinación del objeto de estudio..................................

V.4.1.

Determinación del sistema jurídico..........................

V.4.2.

Determinación de las normas..................................

V.4.3.

Efectividad y derecho subjetivo...............................

V.5.

La efectividad del derecho en el tiempo..................................

V.6.

Efectividad, número y calidad de los sujetos...........................

V.6.1.

Efectividad y número de sujetos..............................

V.6.2.

Efectividad y calidad de los sujetos..........................

V.6.3.

Efectividad, tiempo y calidad de los sujetos.............

V.6.4.

Efectividad, tiempo y cantidad de sujetos................

V.6.5.

Efectividad, tiempo, cantidad y calidad de los sujetos.....................................................................

V.7.

La efectividad en el espacio....................................................

V.8.

Efectividad y clases de normas...............................................

V.8.1.

Efectividad y normas primarias y secundarias.........

V.8.2.

Efectividad y normas generales y particulares..........

V.8.3.

Efectividad y jerarquía de normas (superiores e inferiores)................................................................

V.9.

Efectividad y calidad de la conducta exigida..........................

V.10. Efectividad y regulación jurídica............................................

V.11. Efectividad y subjetividad.......................................................

V.11.1. Posición subjetiva de los sujetos..............................

V.11.2. Posición objetiva de los sujetos................................

V.12. El marco de la sociología jurídica...........................................

V.12.1. Eficiencia y efectividad del derecho.........................

V.12.2. Efectividad y resultado............................................

V.12.3. La ideología de los sujetos.......................................

V.12.4. La solución de conflictos.........................................

V.13. Causas de la efectividad.........................................................

Fuentes referenciadas..........................................................................

V.4.

XIII 151 152 152 153 154 155 157 157 158 158 159 160 161 162 162 162 163 164 165 166 166 166 167 167 168 169 170 171 173

VI. LA EFICACIA DEL DERECHO Edwin Cuitláhuac Ramírez Díaz

VI.1.

VI.2.

VI.3.

La eficacia de los discursos y el ejercicio del poder.................

La eficacia general del sistema jurídico y la hegemonía política...................................................................................

El Estado, la eficacia del sistema jurídico y la hegemonía........

VI.3.1. Toma de decisiones..................................................

VI.3.2. La producción de normas........................................

VI.3.3. Reconocimiento de derecho por los órganos estatales...................................................................

VI.3.4. Cumplimiento de normas por los órganos estatales.

175 177 178 182 184 185 186

VI.4.

La sociedad civil, el sistema jurídico y la hegemonía política..

VI.4.1. La educación en la obediencia de normas................

VI.4.2. La delegación de funciones en la sociedad civil por parte del Estado......................................................

VI.5. La eficacia generalizada del sistema jurídico. El ejercicio del poder......................................................................................

Fuentes referenciadas .........................................................................

186 188 190 191 195

VII. DERECHO Y PODER Ana Eloísa Heredia García

Introducción........................................................................................

VII.1. Las funciones del derecho.......................................................

VII.2. La promoción de conductas...................................................

VII.3. La reproducción social...........................................................

VII.4. El derecho y los objetivos políticos del gobierno....................

VII.4.1. Funciones subjetivas del derecho.............................

VII.4.2. Funciones objetivas del derecho..............................

VII.5. La racionalización de la sociedad...........................................

VII.6. La transformación social........................................................

VII.7. La organización del poder y la violencia.................................

VII.8. La producción del poder........................................................

VII.9. La legitimación del poder.......................................................

VII.10. La creación de la Función Pública y de los funcionarios.........

VII.11. La producción del Estado.......................................................

VII.12. La creación de un nuevo “estado de cosas”............................

VII.13. El derecho como máscara normativa de las fuerzas sociales...

VII.13.1. La concepción de Kelsen sobre el derecho como máscara que oculta a los actores sociales en “Dios y Estado”...................................................................

VII.13.2. El derecho como discurso que oculta los conflictos entre clases y sectores sociales.................................

VII.14. Conclusión.............................................................................

Fuentes referenciadas..........................................................................

197 198 205 206 207 209 210 211 213 214 216 220 225 226 228 229 230 233 234 236

VIII. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO Y LA PROFESIÓN JURÍDICA Aida del Carmen San Vicente Parada

VIII.1.

VIII.2.

VIII.3.

VIII.4.

VIII.5.

Los jurisconsultos en la sociedad premoderna........................

Las facultades de jurisprudencia premodernas........................

Los juristas antes de la codificación........................................

Los juristas después de la codificación....................................

La aparición de funcionarios públicos....................................

241 247 248 249 252

Índice

VIII.6. La institucionalización de los tribunales.................................

VIII.7. El papel del derecho y los juristas en la construcción de la sociedad moderna..................................................................

VIII.7.1. Los juristas..............................................................

VIII.8. El control político por parte de los juristas.............................

VIII.9. Los abogados como asesores del poder y de la vida cotidiana.

VIII.9.1. Los abogados asesores en la función pública...........

VIII.9.2. Los abogados consejeros de la ciudadanía...............

VIII.10. Las Escuelas de Jurisprudencia...............................................

VIII.11. La Ciencia Jurídica.................................................................

VIII.11.1. La enseñanza formalista del derecho......................

VIII.11.2. El conservadurismo de los juristas..........................

VIII.11.3. Los juristas y las transformaciones sociales............

Fuentes referenciadas..........................................................................

XV 255 260 261 262 263 264 265 268 272 275 277 278 280

IX. PLURALISMO JURÍDICO Y DERECHO INDÍGENA Elssié Núñez Carpizo

IX.1.

El pluralismo jurídico.............................................................

IX.1.1. Concepto. Discusiones acerca del concepto.............

IX.1.2. Sistemas normativos alternativos al sistema normativo dominante...............................................................

IX.2. El derecho de los pueblos indígenas........................................

IX.2.1. Concepto de “pueblo indígena”...............................

IX.2.2. Sistemas normativos de pueblos indígenas...............

IX.2.3. Alternatividad jurídica y sistema normativo dominante: problemas teóricos y conflictos políticos....................

Fuentes referenciadas..........................................................................

283 283 288 292 292 298 308 319

X. EL DERECHO Y EL CONTROL SOCIAL Alma Sánchez Hernández / Alina López García

X.1.

X.2.

La construcción “social” y la construcción particular de la realidad..................................................................................

X.1.1. El consenso y la conciencia de lo real......................

X.1.2. El poder y la conciencia de lo real...........................

X.1.3. La construcción de los individuos para que sean funcionales a la realidad construida........................

X.1.4. Las ideologías como universal inclusión que generan universal exclusión .................................................

Los controles sociales.............................................................

X.2.1. Aparatos ideológicos y aparatos represivos del Estado.....................................................................

327 329 331 333 335 336 343

XVI

Índice

X.2.2.

X.2.3.

X.2.4.

Controles sociales formales e informales.................

Controles sociales puros y espurios.........................

El poder de quien ejerce el control y el poder de la persona a quien controla.........................................

X.3.

A manera de conclusión.........................................................

Fuentes referenciadas..........................................................................

344 348 351 355 357

Prólogo La Universidad Nacional Autónoma de México ha sido un claro ejemplo de que el eje rector y el camino para que una sociedad crezca y se desarrolle es la educación. Por este motivo ha dedicado enormes esfuerzos para generar e impartir conocimiento en todas las áreas del saber: ciencias físico-matemáticas e ingenierías; ciencias biológicas, químicas y de la salud; así como ciencias sociales, humanidades y artes, a través de las 132 carreras a nivel licenciatura que se ofrecen en sus 31 sedes académicas, lo que le ha significado haberse posicionado como una institución puntera en la oferta educativa a nivel mundial.

La Facultad de Derecho, heredera de una gran tradición histórica, es un espacio en el que –desde su fundación– se han formado numerosas generaciones de abogados, docentes e investigadores, todos ellos juristas del más alto nivel, que desarrollan proyectos de gran alcance, siempre a la vanguardia del conocimiento de la Ciencia Jurídica, y comprometidos con las causas que buscan transformar a la Nación.

Parte fundamental de nuestras actividades de creación y difusión del pensamiento jurídico es la publicación de las investigaciones de nuestros catedráticos. Tal es el caso de esta obra que el lector tiene en sus manos: Sociología jurídica, que es un libro de texto que está diseñado de acuerdo al Plan de Estudios de Maestría, que han realizado mis queridos y admirados colegas, los Doctores: Elssie Núñez Carpizo, Napoleón Conde Gaxiola, Ana Eloísa Heredia García, Miguel Alejandro López García, Alma Sánchez Hernández, Carlos Francisco Quintana Roldán, Jorge Moreno Collado y Edwin Cuitláhuac Ramírez Díaz; con la colaboración de los Maestros Aida del Carmen San Vicente Parada y José Omar Sánchez Molina, así como de la Licenciada Alina López García.

A lo largo de las líneas que componen esta obra se discuten distintos aspectos del derecho –desde distintas perspectivas y enfoques– para cuestionar el sitio que ocupa el Estado y la legalidad frente a otras formas de organización y regulación social. De esta forma, se invita al lector a reflexionar además sobre el nexo exis-

XVIII

Raúl Contreras Bustamante

tente entre el derecho y el poder desde diversas perspectivas teóricas. Asimismo, se cuestiona el concepto del derecho –dentro del marco de la ciencia– mediante una metodología que cuestiona su papel al interior de las relaciones de producción capitalista, con el objeto de tratar de tener una idea relevante del papel que ha jugado en ello la sociología del derecho.

Este libro ha sido escrito con rigor académico por destacados especialistas y catedráticos de la materia y constituye una obra fundamental para el estudio sistemático de la sociología jurídica, que amplía y actualiza el acervo bibliográfico existente en beneficio de alumnos, docentes y, en general, de cualquier interesado en conocer esta área de conocimiento de la Ciencia del Derecho.

A nombre de la Comunidad del Posgrado de la Facultad de Derecho de nuestra Máxima Casa de Estudios, expreso nuestras sinceras felicitaciones a todas las autoras y autores que han trabajado en este esfuerzo literario, ya que con esta publicación manifiestan su sólido compromiso con la docencia, la investigación y con el gran proyecto editorial de esta institución de educación superior de excelencia, que busca siempre llevar a los lectores el conocimiento jurídico de frontera, de la mano de sus más calificados expertos.

Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho, UNAM

I. Producción y reconocimiento del derecho Napoleón Conde Gaxiola

I.1. El derecho como resultado del acto de poder En este primer punto, visualizamos el Derecho como acto de poder. Esto significa que el derecho expresa, de una u otra manera, el poder económico, y el Estado representa el poder político, aunque a nivel real tengan una conexión. De hecho, se observan dos posiciones respecto al derecho y al poder: por un lado, la del jurista alemán Carl Schmitt, que prefiere un gobierno autocrático que impone su poder de manera arbitraria, es decir, aplica un poder unidireccional y monocrático mediante la decisión; esta posición implica la idea de un dictador que concibe la política como la relación entre el amigo y el enemigo. Por otro lado, está la posición del jurista austriaco Hans Kelsen, al proponer un andamiaje de control del poder político en el seno del tejido democrático mismo. Considera pertinente ubicar el equilibrio entre el Estado y la sociedad. Kelsen, a diferencia de Schmitt, asume una postura democrática y parlamentarista, mientras que este último adopta una postura de corte presidencial en la que le otorga todo el poder al soberano o dictador. Sobre esto dice Carl Schmitt, en su ensayo “El defensor de la Constitución”: El presidente del Reich es elegido por el pueblo alemán entero, y sus facultades políticas frente a los organismos legislativos (particularmente la de disolver el Reichstag y la de promover un plebiscito) son, por naturaleza, una “apelación al pueblo”.

Haciendo al presidente del Reich centro de un sistema de instituciones y atribuciones tanto plebiscitarias como neutralizadoras en orden a la política de partidos, la vigente Constitución del Reich trata de crear, partiendo de principios precisamente democráticos, un contrapeso al pluralismo de los grupos sociales y económicos del poder, y de garantizar la unidad del pueblo como conjunto político. Acaso quepa dudar si será posible por mucho tiempo sustraer la posición del presidente del Reich al

2

Producción y reconocimiento del derecho

mecanismo de los partidos políticos y mantener en una neutralidad, en una objetividad imparciales e inspiradas en el criterio del conjunto estatal; acaso debamos temer que en la Europa republicana el sino del presidente plebiscitario del Reich al sino del plebiscito basado en la iniciativa popular, contra la cual se ha inmunizado ya en la actualidad.1

Schmitt reconocía que sólo el jefe del poder ejecutivo del Estado Alemán representaba el interés soberano del país, al implicar la última decisión sobre lo que pasaba en el Estado Alemán. En otra esfera, Hans Kelsen en su texto, “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, critica la apología de Schmitt sobre el poder del Reich: No tiene mayor significación que en el concepto de “Estado total”, tal como ha sido definido aquí, no presente ningún nuevo punto de vista en los contenidos sociológicos sino solamente un término nuevo para lo que hasta ahora se designaba como fin expansivo del Estado, en contraposición al fin limitado del Estado; que el Estado total del siglo XX no sea para nada un fenómeno nuevo, como parece creer Carl Schmitt, por el hecho de que ya el Estado antiguo y, asimismo, el “Estado absolutista”, es decir, el Estado policial del siglo XVIII, eran “Estados totales”, y que en consecuencia, no han sido dialécticamente superados; que el Estado liberal del siglo XIX era ya una reacción contra el Estado total; todo esto no tiene mayor importancia.2

La polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, realizada en 1931 sobre el control de constitucionalidad en el régimen de la Constitución de Weimar, implica para el primero que el órgano central de la Constitución era el presidente del Reichstag, que representaba a la masa trabajadora germánica; y para el segundo, en cambio, defender la Constitución se da por la existencia de un

1

2

Schmitt, Carl, “El defensor de la Constitución”, en Carl Schmitt y Hans Kelsen, La polémica Schmitt-Kelsen sobre la justicia constitucional. El defensor de la Constitución versus ¿quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 2009, p. 286.

Ibidem, p. 330.