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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JAVIER NISTAL BURÓN

LA CONDICIÓN DE EXTRANJERO EN EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL

LA CONDICIÓN DE EXTRANJERO EN EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL “La incidencia de la normativa Europea”

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONDICIÓN DE EXTRANJERO EN EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL “La incidencia de la normativa Europea”

JAVIER NISTAL BURÓN

Valencia, 2018

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© Javier Nistal Burón

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-697-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

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Índice Sistemático Abreviaturas............................................................................................. 13 Presentación............................................................................................. 15

Título I EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE EXTRANJEROS EN ESPAÑA Capítulo I. EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA...................................... 21 1. De la ley de extranjería....................................................................... 21 2. Del Código Penal en materia de expulsión.......................................... 28 Capítulo II. EN LA LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA............. 39

Título II EVOLUCIÓN Y CARACTERÍSTICAS LA POBLACIÓN RECLUSA EXTRANJERA EN ESPAÑA Capítulo I. LA EVOLUCIÓN DE LA POBLACIÓN PENITENCIARIA EXTRANJERA EN ESPAÑA................................................................... 47 1. Evolución de la población reclusa....................................................... 47 2. El descenso de la población reclusa extranjera en España y sus causas. 50 2.1. Algunas cifras............................................................................. 50 2.2. Algunas causas........................................................................... 52 2.2.1. La reforma penal del año 2010....................................... 52 2.2.2. La incidencia de las medidas repatriativas....................... 53 2.2.2.1. De la expulsión................................................. 54 2.2.2.1.1. Los supuestos de expulsión administrativa de los artículos 57.2 y 57.7 de la ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.................................. 54 2.2.2.1.2. Los supuestos de expulsión judicial del 89 y 108 del Código Penal......... 56

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2.2.2.2.

2.2.2.3.

2.2.2.4.

2.2.2.5.

Del traslado de personas condenadas............... 58 De la Orden Europea de detención y entrega.... 65 De la extradición.............................................. 66 De la libertad condicional de extranjeros no residentes legalmente en España.......................... 67 2.2.3. Otras causas.................................................................... 69 Capítulo II. CARACTERÍSTICAS DE LA POBLACIÓN PENITENCIARIA EXTRANJERA EN LAS PRISIONES ESPAÑOLAS......................... 77 1. El género en la población penitenciaria extranjera.............................. 77 2. Las nacionalidades más representativas de la población penitenciaria extranjera........................................................................................... 78 3. Los delitos más frecuentemente en la población penitenciaria extranjera..................................................................................................... 79

Título III SISTEMA PENITENCIARIO Y RECLUSOS EXTRANJEROS Capítulo I. EL PRINCIPIO GENERAL DE PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN...................................................................................... 83 Capítulo II. PARTICULARIDADES DE LA EJECUCIÓN PENAL DE LOS EXTRANJEROS.............................................................................. 85 1. De tipo regimental.............................................................................. 85 1.1. Particularidades del ingreso en prisión........................................ 85 1.1.1. Información de derechos y deberes.................................. 85 1.1.2. El derecho a comunicar el ingreso a las autoridades consulares............................................................................. 87 1.1.3. Datos personales y sociales.............................................. 90 1.1.4. Documentación............................................................... 90 1.1.5. Constatación de la situación administrativa de su presencia en España.................................................................. 91 1.2. Particularidades de la libertad..................................................... 93 1.2.1. De la libertad definitiva................................................... 94 1.2.2. De la libertad condicional............................................... 95 1.3. Particularidades del régimen disciplinario................................... 96 1.4. Particularidades de las comunicaciones y visitas......................... 97 1.4.1. El acceso a los medios de prensa escrita, radiofónicos y televisivos........................................................................ 97 1.4.2. Derecho a mantener comunicaciones orales y escritas en su propia lengua con sus familiares y amigos.................. 97

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1.4.3. Derecho a que las necesidades especiales de comunicación derivadas de su extranjería se contemplen y respeten en la organización del establecimiento penitenciario................ 98 1.4.4. Derecho a comunicar en locales adecuados con sus representantes diplomáticos y consulares................................ 98 1.5. Particularidades de los permisos de salida ordinarios de salida a reclusos extranjeros.................................................................... 99 2. De tipo tratamental............................................................................ 100 2.1. La intervención educativa y formativa........................................ 100 2.1.1. El acceso a la formación y aprendizaje de la lengua española................................................................................. 100 2.1.2. La disponibilidad de material bibliográfico en su propia lengua............................................................................. 101 2.1.3. Colaboración en la resocialización de reclusos extranjeros de instituciones y asociaciones................................... 101 2.1.4. El programa de intervención con internos extranjeros..... 101 2.2. El trabajo de los reclusos extranjeros.......................................... 102 2.2.1. El acceso al trabajo productivo en los talleres penitenciarios de los reclusos extranjeros........................................ 102 2.2.2. El acceso al trabajo productivo de los penados extranjeros clasificados en tercer grado y liberados condicionales.................................................................................. 104 3. De tipo asistencial.............................................................................. 106 Capítulo III. LAS PERSPECTIVAS DE LA INSERCIÓN SOCIAL DE LOS RECLUSOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA..................................... 109 1. Los fines de la política de extranjería versus los fines de la actividad penitenciaria....................................................................................... 109 1.1. Para los reclusos extranjeros con posibilidades de permanecer en España al cumplir su condena..................................................... 111 1.2. Para los reclusos extranjeros que no tienen posibilidades de permanecer en España legalmente al finalizar la condena................ 112 1.3. Para los reclusos extranjeros que obligadamente han de cumplir la pena en España porque no es posible su repatriación.............. 113 2. Las relaciones familiares de los reclusos como elemento potenciador de su resocialización........................................................................... 114 2.1. El deber de los Estados de evitar el desarraigo social de los reclusos.............................................................................................. 114 2.2. Criterio jurisprudencial............................................................... 117 2.2.1. Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.................. 117 2.2.2. De la jurisprudencia española.......................................... 119

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Título IV LA EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS EN OTROS ESTADOS DE LA UNIÓN EUROPEA Capítulo I. TRASLADOS DE PERSONAS CONDENADAS ENTRE ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA................................... 123 1. Introducción....................................................................................... 123 2. La Resolución europea de cumplimiento de penas o medidas privativas de libertad.................................................................................... 125 2.1. Concepto y características.......................................................... 125 2.2. Antecedentes de esta norma........................................................ 126 2.3. Procedimiento para la remisión y la aceptación.......................... 127 2.3.1. Cuando España es el Estado que debe de remitir la ejecución de la pena a otro Estado miembro de la UE............. 128 2.3.2. Cuando España es el Estado que debe aceptar la ejecución de la pena impuesta en otro Estado miembro de la UE.... 130 Capítulo II. LA ADAPTACIÓN DE LA CONDENA PARA SU CUMPLIMIENTO EN ESPAÑA............................................................................ 133 1. Adaptación “cuantitativa” de la pena................................................. 134 1.1. La acumulación de penas en la normativa española.................... 134 1.2. La acumulación de penas en la normativa europea..................... 139 1.3. Criterio jurisprudencial............................................................... 140 2. Adaptación “cualitativa” de la condena.............................................. 142 Capítulo III. EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA PENA EN ESPAÑA................................................................................................... 145 1. Por lo que afecta a la intensidad de la pena........................................ 145 2. Por lo que afecta a la duración efectiva la pena.................................. 147 3. El papel del juez central de vigilancia penitenciaria............................ 153 Capítulo IV. EL REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO DE EMISIÓN Y EL ESTADO DE RECEPCIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE UNA MISMA CONDENA................................................ 157 1. La justificación de una distribución competencial entre Estados......... 157 1.1. La competencia del Estado de emisión........................................ 157 1.2. La competencia del Estado de recepción..................................... 159

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2. Pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala)................................................................................................... 160 2.1. Motivo de la cuestión litigiosa.................................................... 160 2.2. El criterio interpretativo del Tribunal de Justicia......................... 162 3. Conclusiones...................................................................................... 166

Título V PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA DE CONDENAS DE OTROS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA. CONSECUENCIAS Y EFECTOS EN EL ÁMBITO DE LA EJECUCIÓN PENAL. EXCEPCIONES DE LA LEY ESPAÑOLA Capítulo I. EL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS RECAÍDAS EN OTROS ESTADOS DE LA UNIÓN EUROPEA............................................................................................... 171 1. El criterio jurisprudencial español sobre la regla de la asimilación en nuestro ordenamiento jurídico de las penas impuestas por Tribunales extranjeros......................................................................................... 171 2. Previsión normativa europea establecida en la Decisión Marco 2008/675/JAI, sobre el principio de equivalencia de las sentencias condenatorias recaídas en otros Estados de la Unión Europea................. 175 3. Limitaciones establecidas en la legislación española por la Ley orgánica de transposición 7/2014, a la regla general de la equivalencia de sentencias........................................................................................... 178 Capítulo II. CONSECUENCIAS Y EFECTOS EN EL ÁMBITO DE LA EJECUCIÓN PENAL DE LAS EXCEPCIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY ESPAÑOLA................................................................................ 183 1. En los casos excepcionados en el artículo 14.2 de la LO 7/20014....... 183 2. En la excepción establecida en la Disposición Adicional única de la LO 7/2014................................................................................................ 185 Capítulo III. CONCLUSIONES............................................................... 187

Bibliografía ........................................................................................ 189

Abreviaturas CIE CE CEDH CETPC

CP FGE JVP LECrim LOEX LO LOGP ONGS RLOEx

RP SGIP SIP STS STC STEDH TC TEDH TS UE NIE

Centros de Internamiento de Extranjeros Constitución Española Convenio Europeo de Derechos Humanos Convenio de Estrasburgo para el traslado de personas condenadas del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983 Código Penal Fiscalía General del Estado Juzgado de Vigilancia penitenciaria Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social Ley orgánica Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre Organizaciones no Gubernamentales Reglamento que desarrolla de la Ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, Real Decreto 557/2011, de 20 de abril Reglamento Penitenciario de 1996 Secretaría General de Instituciones Penitenciarias Sistema Informático Penitenciario Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo Unión Europea Número de identificación de extranjero

Presentación La población penitenciaria extranjera ocupa un importante lugar en la población carcelaria española, representando casi un tercio de la misma, siendo fiel reflejo, en sus fluctuaciones, de los cambios legislativos y socio-demográficos de nuestra sociedad, y es que el tema de la extranjería ha llegado a configurarse en los tiempos actuales como una verdadera política de Estado en el marco de las políticas de la Unión Europea. En concreto, y por lo que se refiere a España, la preocupación por establecer reglas estrictas de control de la entrada de extranjeros y la instauración de excepciones en relación a la persecución de los delitos que aquellos cometen en nuestro territorio, comienza a raíz de la intensificación de la presión de los flujos migratorios en nuestro país. Para el debido control de estos flujos, nuestra legislación sobre extranjería, especialmente, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, establece en su artículo 2 bis una serie de principios, tales como: la coordinación con las políticas definidas por la Unión Europea, la ordenación de los flujos migratorios laborales de acuerdo con las necesidades de la situación nacional del empleo, la integración social de los inmigrantes y la garantía del ejercicio de los derechos que la Constitución Española, los Tratados internacionales y las leyes reconocen a todas las personas etc, que definen las líneas a seguir en materia de política de extranjería.

Estos principios y otros previstos en la normativa comunitaria europea vienen a consagrar una política de extranjería en España, cuyo objetivo prioritario es la repatriación del territorio español de aquellas personas que han cometido delitos, a través de alguno de los instrumentos previstos legal y reglamentariamente en nuestro ordenamiento jurídico, a saber —expulsión, traslado de personas condenadas, libertad condicional en el país de origen, orden europea de detención y entrega y extradición— incluso, en algunos casos, con preferencia a la exigencia de la posible responsabilidad penal, o al cumplimiento íntegro o parcial de la pena impuesta al delincuente extranjero, tal y como establece nuestro Código penal en su artículo 89.

Es decir, que el legislador más allá de la específica Ley de extranjería, considera al derecho penal como instrumento cualificado para luchar

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contra la inmigración ilegal, posibilitando sustituir la pena impuesta al delincuente extranjero en su totalidad o de forma parcial por la expulsión.

Por su parte y en los términos que se expresa la Constitución española en su artículo 25.2, cuando dice que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social…..”, nuestra legislación penitenciaria, en consonancia con este precepto constitucional, orienta los fines de la actividad penitenciaria, hacia la recuperación social de aquellas personas que han incidido en la actividad delictiva, sin diferenciar entre españoles y extranjeros. De esta forma, los fines de la actividad penitenciaria y de la política de extranjería, aparentemente, se nos presentan enfrentados, lo que podría determinar que la preferencia del uno sobre el otro, generara una contraposición insalvable. De tal forma, que si la proyección de la política de extranjería en el ámbito de la actividad penitenciaria fuera preferente, determinaría que los intereses más próximos que persiguiera dicha actividad con los reclusos extranjeros se limitara, única y exclusivamente, a la mera colaboración con las autoridades judiciales y gubernativas en la tramitación y ejecución de la repatriación de aquellos para, de esta forma, rebajar la ocupación de los centros penitenciarios. Al contrario, si la proyección de la actividad penitencia fuera preferente sobre la de la política de extranjería, ello determinaría que los reclusos extranjeros no fueran repatriados a sus países de procedencia y que permanecieran en España durante el cumplimiento de la totalidad de sus condenas, más allá de algunos casos excepcionales admitidos voluntariamente por los propios interesados.

Ante esta posición de enfrentamiento de objetivos, la cuestión se centraría en encontrar un posible ámbito de confluencia en el que fuera posible armonizar los fines de ambos ordenamientos jurídicos —el de extranjería y el penitenciario— para de esta forma poder cumplir el objetivo propio de cada uno sin menoscabo del otro. Es decir, no desvirtuar el objetivo principal de las penas privativas de libertad por primar el objetivo de la política de extranjería —la repatriación obligatoria de los que delinquen en España— ni al contrario, frustrar los fines de la pena privativa de libertad —la reinserción social del penado— por disminuir los costes del sistema penitenciario.

Presentación

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Para posibilitar la adecuada confluencia de los criterios propios de la política de extranjería —control de los flujos migratorios— con los fines de propios con los fines de la actividad penitenciaria —la reinserción en la sociedad española del recluso extranjero—, desde el ámbito penitenciario, habría que trabajar para que los reclusos extranjeros que no tienen posibilidades de quedarse, legalmente, en España acepten el retorno a su país. De esta forma, no se desvirtúa el objetivo principal de las penas privativas de libertad por primar el objetivo de la política de extranjería —la repatriación obligatoria— ni al contrario, se frustran los fines de la pena privativa de libertad por rebajar los costes del sistema penitenciario; es bien cierto que las tendencias actuales se orientan, sin lugar a dudas, hacia la verdadera reinserción del condenado extranjero, aunque en casos de desarraigo, o de situaciones administrativas irregulares la reinserción social ha de buscarse en el país de origen, pues se trata de favorecer el retorno a la sociedad adaptándose a las posibilidades reales que cada penado tiene. Por ello, si la ley de extranjería determina la expulsión para los extranjeros que cometen ilícitos penales una vez que cumplen la condena, la Ley penitenciaria no puede poner cortapisas a la repatriación de aquellas personas, que su horizonte en nuestro país, al obtener la libertad, no es otro que la posible exclusión social a causa, fundamentalmente, de la imposibilidad de obtener la regularización en España.

Javier Nistal Burón

Título I

EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE EXTRANJEROS EN ESPAÑA