1_9788413979861

Autores por orden de aparición:

Remedios Roqueta Buj Ana Belén Muñoz Ruiz María Amparo García Rubio Juan Francisco Rodríguez Ayuso Elena Atienza Macías Juan Antonio Simón Diego Calatayud Soriano Guadalupe Barbagalo Jerónimo Maillo Alfonso Rincón García Loygorri Alfonso Iglesias Velasco Javier Latorre Martínez José Luis Pérez Triviño Nefer Ruiz Crespo Raúl López Martínez Carlos Lasheras Romero Alejandro Valiño Arcos Danny Cerdá Labanda Alberto Palomar Olmeda Jordi Aparisi Seguí Eduardo de la Iglesia Prados

978-84-1397-985-4

9 788413 979854

Ramón Terol Gómez Javier Latorre Martínez David Díaz Zaforas Gil Manuel Perea Crespillo Andrés Gimeno Martín Ángel Olmedo Jiménez Juan de Dios Crespo Pérez Jordi López Batet Nicole Adriana Santiago Santiago Luis Torres Montero Yago Vázquez Moraga Héctor Bros Domper Íñigo Várez García-Ovies Manuel Rivero González Jaime Escribano Laguna Jorge Azagra Malo Arturo Choclán Fernández Patricia Choclán Fernández Miguel María García Caba Roberto Porteous Bim Karen Alejandra Zaragoza Araiza

DERECHO DEPORTIVO

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

Directores: Enrique Ortega Burgos Miguel María García Caba

actualidad

Actualidad

5

Derecho Deportivo Directores: Enrique Ortega Burgos Miguel María García Caba Coordinadores: Remedios Roqueta Buj Carmen Pérez González José Luis Pérez Triviño Alberto Palomar Olmeda Ramón Terol Gómez Pablo Cazorla González-Serrano Juan de Dios Crespo Pérez Lucas Ferrer Miguel María García Caba Alberto Ruiz de Aguiar Díaz-Obregón Manuel García-Villarubia Bernabé Plácido Molina Serrano

DERECHO DEPORTIVO 2021

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DEPORTIVO 2021 ENRIQUE ORTEGA BURGOS MIGUEL MARÍA GARCÍA CABA Directores

REMEDIOS ROQUETA BUJ CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ JOSÉ LUIS PÉREZ TRIVIÑO ALBERTO PALOMAR OLMEDA RAMÓN TEROL GÓMEZ PABLO CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO JUAN DE DIOS CRESPO PÉREZ LUCAS FERRER MIGUEL MARÍA GARCÍA CABA ALBERTO RUIZ DE AGUIAR DÍAZ-OBREGÓN MANUEL GARCÍA-VILLARUBIA BERNABÉ PLÁCIDO MOLINA SERRANO Coordinadores

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Ortega Burgos

© ENRIQUE ORTEGA BURGOS MIGUEL MARÍA GARCÍA CABA y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-986-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice RELACIONES LABORALES DEPORTIVAS Coord. Remedios Roqueta Buj La incidencia de la crisis económica derivada de la pandemia del coronavirus en los salarios de los deportistas profesionales................................................................... 15 Remedios Roqueta Buj Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

El despido del deportista profesional por crisis económica incluida la COVID-19... 49 Ana Belén Muñoz Ruiz Profesora Titular Interina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

Las fronteras con la relación laboral especial de deportistas profesionales y el régimen jurídico de los vínculos deportivos no laborales...................................................... 67 María Amparo García Rubio Profesora Titular del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO Coord. Carmen Pérez González Vigilancia y control por los organismos públicos de la intimidad y privacidad en el seno de las federaciones deportivas......................................................................... 129 Juan Francisco Rodríguez Ayuso Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo Universidad Internacional de La Rioja

Impacto de la crisis sanitaria generada por el COVID-19 en el Derecho Deportivo: el «boom» de los e-Sports....................................................................................... 149 Elena Atienza Macías Investigadora Postdoctoral «Juan de la Cierva», G. I. Cátedra de Derecho y Genoma Humano de la Universidad del País Vasco UPV/EHU

Embajadores de la dictadura: Deporte y relaciones internacionales durante el franquismo, 1937-1975................................................................................................ 165 Juan Antonio Simón Sanjurjo Universidad Europea de Madrid (UEM)

Más allá de Tokio 2021. ¿Hacia un modelo de Diplomacia Deportiva española?...... 191 Diego Calatayud Soriano Diplomático

8

Índice

Nuevos paradigmas a partir de la incorporación de personas transgénero al fútbol profesional............................................................................................................. 219 Guadalupe Barbagalo Abogada especializada en Derecho deportivo

Deporte y Derecho de la competencia: Comentario a la Sentencia del Tribunal General en el asunto ISU (T‑93/18)....................................................................... 243 Jerónimo Maillo González-Orús Catedrático de Derecho UE e Internacional Público y Catedrático Jean Monnet, Universidad CEU San Pablo Alfonso Rincón García Loygorri Socio de MLAB Abogados y Profesor de Derecho UE, Universidad CEU San Pablo

El deporte como factor relevante para la acción política......................................... 267 Alfonso Iglesias Velasco Profesor Titular de Derecho Internacional Público Universidad Autónoma de Madrid

ÉTICA Y GOBERNANZA DEPORTIVAS Coord. José Luis Pérez Triviño La transparencia y el acceso a la información en las Entidades Deportivas: aplicación a las Federaciones Deportivas................................................................................. 291 Javier Latorre Martínez Secretario General Asociación Española de Derecho Deportivo.

Director Área de Cumplimiento Normativo Federación Catalana de Fútbol

Abusos y acosos a deportistas: de la omertà a los canales de denuncia...................... 323 José Luis Pérez Triviño Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España

¿Quién vigila a los vigilantes? Problemas en la legitimidad de la gobernanza deportiva........................................................................................................................ 347 Nefer Ruiz Crespo Abogada especialista en Derecho Deportivo Coordinadora de Integridad y Transparencia en el Deporte en Transparencia Internacional España

El compliance tributario como parte integrante de la responsabilidad social: su aplicación al mundo del deporte.................................................................................. 369 Raúl López Martínez Juez Sustituto adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Aragón Doctor en Derecho

9

Índice

ORGANIZACIÓN Y REGULACIÓN DEL DEPORTE DEPORTE PROFESIONAL Coords. Alberto Palomar Olmeda Ramón Terol Gómez Análisis competencial de los adelantos electorales de las federaciones deportivas españolas................................................................................................................ 395 Carlos Lasheras Romero Abogado. Profesor Big Data ISDE

Adaptación de los clubes deportivos de la Comunitat Valenciana al Decreto 2/2018, del Consell, regulador de las entidades deportivas autonómicas............................... 417 Alejandro Valiño Arcos Universitat de València

A caballo entre seguridad y rentabilidad. Análisis de las nuevas obligaciones administrativas a las entidades y empresas dedicadas a las actividades de tiempo libre de los jóvenes de Castilla y León...................................................................................... 447 Danny Cerdá Labanda Abogado

Elegibilidad y derecho de la competencia. A propósito de la sentencia del Tribunal general de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2020 (As. T-93/18)................. 463 Alberto Palomar Olmeda Profesor Titular (Acred.) de Derecho Administrativo Magistrado de lo contencioso-administrativo (e.v.)

Abogado. Socio de Broseta

El reglamento sobre la contratación de entrenadores de FIFA................................. 487 Jordi Aparisi Seguí Subdirector Servicios Jurídicos Real Federación Española de Fútbol.

Profesor Asociado Universidad de Alicante.

La constitucionalidad del nuevo artículo 100 bis del Código Disciplinario del Fútbol español.................................................................................................................. 503 Eduardo de la Iglesia Prados Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Sevilla

A vueltas con el régimen de los clubes no obligados a transformarse en sociedad anónima deportiva. Sobre el alcance de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de marzo de 2021 (AS. C-352/19)......................................... 521 Ramón Terol Gómez Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Alicante

10

Índice

Apuesta por la tecnología en las decisiones de los órganos de gobierno de las entidades deportivas catalanas y principales novedades en su régimen electoral (a propósito del Decreto-ley 4/2021, de 19 de enero)...................................................................... 545 Javier Latorre Martínez Secretario General Asociación Española de Derecho Deportivo

CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO DEPORTIVO Coord. Pablo Cazorla González-Serrano Respuesta del derecho laboral al impacto de la pandemia en la industria del fútbol. 575 David Díaz Zaforas Abogado Socio Director del Departamento Laboral y del área de Sports Baker McKenzie

Federaciones deportivas y la normativa en materia de contratación pública: el debate que no cesa. Sentencia del TJUE de 3 de febrero de 2021 en los Asuntos acumulados C-155/19 y C-156/19........................................................................................... 591 Gil Manuel Perea Crespillo Abogado

La placa de carbono en las zapatillas de atletismo: ¿revolución o «dopaje tecnológico»?....................................................................................................................... 615 Andrés Gimeno Martín Abogado en Broseta Abogados

Una reflexión crítica sobre la incapacidad permanente total en la regulación laboral y su tratamiento por nuestros tribunales.................................................................. 629 Ángel Olmedo Jiménez Socio del Departamento Laboral y de Sports & Entertainment de J&A Garrigues, S.L.P.

TAS-CAS, ARBITRAJE DEPORTIVO Coord. Juan de Dios Crespo Pérez TAS-CAS. Última jurisprudencia........................................................................... 645 Juan de Dios Crespo Pérez Director de Ruiz-Huerta & Crespo Sports Lawyers

CUESTIONES RELEVANTES EN EL DERECHO DEPORTIVO INTERNACIONAL Coord. Lucas Ferrer La prohibición de la influencia de terceros (TPI) en los clubes de fútbol: su regulación, aplicación y desarrollo jurisprudencial.................................................................... 667 Jordi López Batet Abogado

11

Índice Socio de Pintó Ruiz & Del Valle Árbitro del TAS

El Reglamento de Agentes (intermediarios) de la FIFA: un breve recorrido de su historia, la actualidad y su posible futuro................................................................. 687 Nicole Adriana Santiago Santiago Asociada de Pintó Ruíz & Del Valle

El principio de responsabilidad solidaria del nuevo club en el fútbol a la luz del artículo 17(2) del Reglamento sobre el estatuto y la transferencia de jugadores FIFA («RETJ»)............................................................................................................... 707 Luis Torres Montero Abogado Pintó Ruiz & Del Valle

Estándares de prueba en el Tribunal Arbitral del Deporte........................................ 725 Yago Vázquez Moraga Abogado-Socio de Pintó Ruiz & Del Valle

DERECHO DEL FÚTBOL Coord. Miguel María García Caba La financiación de los clubes de fútbol: una aproximación a los aspectos legales y prácticos más relevantes.......................................................................................... 749 Héctor Bros Domper Socio del Grupo Mercantil-Financiero. Cuatrecasas Íñigo Várez García-Ovies Asociado principal del Grupo Mercantil-Financiero. Cuatrecasas

El reglamento para la retransmisión televisiva de la liga nacional de fútbol profesional: deporte y negocio.................................................................................................. 769 Manuel Rivero González Abogado, Herbert Smith Freehills Jaime Escribano Laguna Abogado, Herbert Smith Freehills

Soluciones concursales para el fútbol profesional.................................................... 787 Jorge Azagra Malo Asociado de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

El fraude en las apuestas deportivas......................................................................... 805 Arturo Choclán Fernández Abogado en Bufete Choclán

Los derechos audiovisuales del fútbol: ¿son derechos de propiedad intelectual?........ 825 Marta Nadal Cebrián Asociada de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

12

Índice

El derecho a la información en el fútbol profesional: la interpretación casacional del artículo 19.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual............................... 847 Miguel María García Caba Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Carlos III Académico Correspondiente, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DEPORTE Coord. Alberto Ruiz de Aguiar Díaz-Obregón La competencia de los centros nacionales de resolución de disputas........................ 873 Roberto Porteous Bim Asistente Legal, Sportia Law

Cambio de Federación y la doble nacionalidad....................................................... 893 Karen Alejandra Zaragoza Araiza Asistente Legal, Sportia Law

RELACIONES LABORALES DEPORTIVAS Coord. Remedios

Roqueta Buj

La incidencia de la crisis económica derivada de la pandemia del coronavirus en los salarios de los deportistas profesionales Remedios Roqueta Buj Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA REDUCCIÓN DE LOS SALARIOS CONTRACTUALES. 2.1. Las causas justificativas. 2.2. Las condiciones de trabajo modificables. 2.3.

La distinción entre modificaciones individuales y colectivas. 2.4. Las modificaciones colectivas: comisión negociadora y procedimiento. 2.5. Las vías de reacción de los deportistas afectados por la modificación. 2.6. Las modificaciones sustanciales en el concurso de acreedores. 3. LA GARANTÍA CONVENCIONAL DE LAS DEUDAS SALARIALES DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES. 3.1. El Fondo de Garantía Salarial previsto en el convenio colectivo para la actividad del fútbol profesional.

3.1.1. Relaciones entre los sistemas de garantía salarial público y privado. 3.1.2. Beneficiarios. 3.1.3. Contingencia protegida. 3.1.4. Créditos garantizados: Requisitos y límites. 3.1.5. Procedimiento. 3.1.6. Efectos. 3.2. El Fondo Especial de Garantía previsto en el convenio colectivo para la actividad del baloncesto profesional. 3.3. Los avales y cauciones del baloncesto femenino, balonmano y ciclismo profesional.

1. INTRODUCCIÓN Hasta relativamente hace poco tiempo era impensable que un club o entidad deportiva pudiera, por ejemplo, rebajar los salarios acordados con los deportistas profesionales. Sin embargo, el deporte profesional se enfrenta a un impacto económico sin precedentes debido a la pandemia del coronavirus En la temporada 2020-2021, con un descenso generalizado de ingresos, la Liga ha reducido el límite salarial de los equipos en 583 millones de euros.

En este contexto, las negociaciones para rebajas salariales se han convertido en habituales en los clubes, como en los casos de Atlético de Madrid y el Real Madrid, mientras que otros han optado por un diferimiento de pagos, como el FC Barcelona.

Este artículo ofrece un análisis de conjunto de las herramientas a las que los clubes pueden acogerse en el plano laboral para ajustar los costes salariales1. Este estudio incorpora, además, el examen de los sistemas convencionales de garantía de los salarios de los deportistas profesionales.

2. LA REDUCCIÓN DE LOS SALARIOS CONTRACTUALES La actuación empresarial que rebaja los salarios ha de seguir los cauces del art. 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) («modificación sustancial de condiciones de trabajo») si comporta la modificación de los contratos de trabajo, los acuerdos de empresa o los convenios colectivos no estatutarios2, y del art. 82.3 del ET («descuelgue») si conduce a inaplicar parcialmente el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación. Pero, como la ordenación convencional de las condiciones de trabajo de los deportistas profesionales está muy condicionada por el carácter estatal de las competiciones oficiales, no son previsibles los descuelgues em-

1

2

Por todos, ROQUETA BUJ, R., «La reducción de los salarios contractuales y convencionales en el deporte profesional como consecuencia del coronavirus», Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, núm. 70, 2021.

STS de 19 de septiembre de 2017 (Rec. 182/2016).

18

Remedios Roqueta Buj

presariales de los salarios profesionales3. En cualquier caso, debe significarse que, si el club o entidad deportiva no alcanza un acuerdo con la representación legal de los deportistas profesionales y los sistemas de solución extrajudicial de los conflictos colectivos referidos en el art. 82.3 del ET tampoco permiten resolver la discrepancia entre las partes, el convenio colectivo no podrá ser modificado por aquél, a través de un acto modificativo unilateral o de exclusión aplicativa de los convenios colectivos preexistentes con fuerza vinculante.

Respecto a la posibilidad de que los clubes puedan acogerse a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo para rebajar los salarios previamente pactados a nivel individual con los deportistas profesionales o a nivel colectivo con el conjunto de la plantilla deportiva a través de acuerdos de empresa o convenios colectivos no estatutarios, en principio, el silencio del RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, respecto del mecanismo de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y su eventual aplicación en el ámbito del deporte profesional podría ser interpretado en el sentido de que la misma no entra en juego. Ciertamente, la aplicación supletoria del ET y de la normativa laboral común se condiciona a que el régimen laboral común que pretenda aplicarse no sea incompatible con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales (art. 21 RD 1006/1985). Y, en este sentido, hay que notar que el contrato de trabajo deportivo juega un papel muy importante en la ordenación de las condiciones de trabajo, dado que en este sector de actividad cuentan mucho las singularidades de cada deportista. Siendo así, lo lógico es que rigiera en toda su extensión la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (art. 1.256 CC). Además, la aplicación de la institución de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ocasiona a los deportistas un perjuicio sin duda muy superior al que

3

ROQUETA BUJ, El trabajo de los deportistas profesionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 202, y Los deportistas profesionales. Régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, y ROQUETA BUJ, R., «La reducción de los salarios contractuales y convencionales en el deporte profesional como consecuencia del coronavirus», cit.; y CORDERO SAAVEDRA, El deportista profesional. Aspectos Laborales y Fiscales, Lex Nova, Valladolid, 2001, págs. 63 y ss.

La incidencia de la crisis económica derivada de la pandemia del coronavirus

19

produce en las relaciones laborales ordinarias. En base a todo ello, podría defenderse la inaplicabilidad del art. 41 del ET a la relación laboral especial de los deportistas profesionales.

En sentido contrario, hay que señalar que el art. 16.2 del RD 1006/1985, que regula la extinción del contrato de trabajo por voluntad del deportista, fundada en un incumplimiento empresarial, se remite al art. 50 del ET para determinar cuáles son esos incumplimientos empresariales y éste se refiere expresamente a las modificaciones sustanciales que causan determinados perjuicios a los trabajadores. De este modo, y a sensu contrario, cabría sostener que el resto de las modificaciones sustanciales entran dentro del ámbito de organización y dirección de los clubes o entidades deportivas en los términos previstos en el art. 41 del ET4 o, en su caso, en los arts. 170 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LC)5.

2.1. Las causas justificativas De conformidad con el art. 41 del ET, la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo «cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción», considerándose «tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». A pesar de la falta de rigor técnico de la norma que mezcla tanto el presupuesto desencadenante con la finalidad que posibilita la modificación de las condiciones de trabajo, la referencia a la «competitividad» y a la «productividad», de un lado, y a la «organización técnica o del trabajo en la empresa», de otro, parecen indicar que hay causa económica no sólo cuando existan pérdidas o una disminución persistente de los be-

4

5

Cfr. las SSTSJ de Cantabria de 16 de abril de 2003 (Rec. 1069/2002) y de la Comunidad Valenciana de 9 de junio de 2004 (Rec. 906/2004); y la SJS núm. 2 de Tarragona de 7 de marzo de 2013 (Rec. 660/2012).

Cfr. la STSJ de Asturias de 21 de diciembre de 2007 (Rec. 765/2007). Ahora bien, no nos encontramos ante una modificación sustancial cuando se reducen los salarios como consecuencia del descenso de categoría si en el contrato de trabajo sólo se contemplaban las retribuciones para el caso de competir en una categoría superior [STSJ de Andalucía de 20 de febrero de 2014 (Rec. 3061/2012)].

20

Remedios Roqueta Buj

neficios, sino también cuando se pretenda mejorar la posición competitiva de la empresa o la productividad, y causa técnica u organizativa cuando se hayan producido cambios en los medios o instrumentos de producción o en los sistemas y métodos de trabajo de personal. La norma legal no establece una conexión entre la modificación pretendida y la finalidad que por medio de ella se pretende alcanzar, con lo que se viene a negar a los órganos judiciales un control sobre la racionalidad y proporcionalidad de la medida modificativa. De este modo, se otorga al empresario un poder prácticamente omnímodo para modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo, sin más límites que la buena fe, el abuso del derecho, el fraude de ley y los derechos fundamentales de los trabajadores que vedan las medidas modificativas que obedecen a una razón arbitraria o caprichosa de la empresa o vulneran un derecho fundamental del trabajador (por ejemplo, la garantía de indemnidad). Ciertamente, el ET proclama de modo expreso el deber general del empresario de ejercer de modo «regular» (y en la regularidad entra el actuar de buena fe, al que se opone la conducta abusiva) su poder directivo [arts.

5.c) y 20.2 ET]. Dicho deber obliga al empresario a adecuar su libertad de decisión, más allá de los que pudieran considerarse sus puros intereses egoístas, a los intereses objetivos de la empresa, a los que no son ajenos los trabajadores, y se opone a que el empresario pueda adoptar decisiones abusivas o fraudulentas que lesionen los derechos de éstos. En cualquier caso, la norma laboral contrasta abiertamente con la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (art. 1.256 Cc).

Sin embargo, y aunque respetando el bloque legal o convencional aplicable, el empresario puede pactar con sus trabajadores o concederles unilateralmente mejoras contractuales dispares, con el sólo límite del principio constitucional de no discriminación6, a mi juicio, no es lo mismo mejorar

6

Como recuerda la STS de 10 de marzo de 2009 (Rec. 119/2008), el art. 14 de la Constitución Española «no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja margen para que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización en la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de un trato igual a ese nivel» y, por tanto, los acuerdos privados o las decisiones unilaterales del empresario «no pueden considerarse como vulneradores del