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En este volumen presentamos una selección de trabajos que han surgido de diversos encuentros doctorales internacionales desarrollados al amparo del proyecto “Desafíos Globales para la Democracia”, que permitirán al lector reconocer algunas características del trabajo que se realiza en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en el contexto del doctorado.

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Director

En este libro el lector encontrará precisamente una expresión de este fenómeno en el que académicos y doctorandos se plantean como parte de una comunidad académica en la que confluyen diversos puntos de vista con la mirada puesta en el desarrollo de la democracia y sus desafíos.

JONATAN VALENZUELA SALDÍAS

En este sentido, la existencia de una línea de investigación homónima ha permitido aunar los esfuerzos individuales de académicos y estudiantes, compartir experiencias con otras casas de estudio e incluso con otras disciplinas afines, como la psicología, evidenciando importantes ejes de convergencia.

DESAFÍOS GLOBALES PARA LA DEMOCRACIA

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DESAFÍOS GLOBALES PARA LA DEMOCRACIA

JONATAN VALENZUELA SALDÍAS

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DESAFÍOS GLOBALES PARA LA DEMOCRACIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DESAFÍOS GLOBALES PARA LA DEMOCRACIA

JONATAN VALENZUELA SALDÍAS Director

CAROLINA BRUNA CASTRO ÁLVARO CASTRO MORALES LILIANA GALDÁMEZ ZELADA FABIOLA LATHROP GÓMEZ PILAR MORAGA SARIEGO ANDREA ROJAS ACUÑA Coordinadores

DECIO METTIFOGO GUERRERO MARÍA ISABEL SALINAS CHAUD Agradecimientos

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Obra financiada por el Proyecto de Internacionalización del Doctorado, UCH-1566

©

Carolina Bruna Castro Álvaro Castro Morales Liliana Galdámez Zelada Fabiola Lathrop Gómez Decio Mettifogo Guerrero Pilar Moraga Sariego Andrea Rojas Acuña María Isabel Salinas Chaud Jonatan Valenzuela Saldías

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-746-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

FRANCISCO AGÜERO VARGAS MARÍA ISABEL CORNEJO PLAZA EZIO COSTA CORDELLA MARÍA CRISTINA GAJARDO HARBOE ARIANA GABRIELA GARCÍA ANGELINE GONZALEZ MAURICIO LEÓN CÁCERES JOSÉ FRANCISCO LEYTON JIMÉNEZ OLIVER ROMÁN LÓPEZ SERRANO JAIME LORENZINI BARRÍA CATALINA MEDEL LUCAS GUSTAVO POBLETE ESPÍNDOLA SERGIO REA GRANADOS CLAUDIA RODRIGO SILVA MARTINA SALITURI JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ RUBÍN MARÍA JULIANA TENORIO QUINTERO CAROLINA VIDETTA Autores

Índice Prólogo.................................................................................................................................. 11

PRIMERA PARTE: EXCLUSIÓN SOCIAL Capítulo 1. Bases conceptuales para resarcir los daños causados por la Administración

Penitenciaria......................................................................................................................... 19 POBLETE ESPÍNDOLA, Gustavo

Capítulo 2. El mejoramiento neural farmacológico neuroenhancement y el impacto en

la esfera de los derechos humanos ¿un desafío para la democracia?................................ 39 CORNEJO PLAZA, María Isabel

Capítulo 3. La locura o demencia como causales de inimputabilidad penal ¿qué hay detrás

de la decisión del juez?......................................................................................................... 63 LEYTON JIMÉNEZ, José Francisco

Capítulo 4.

La evaluación del daño psíquico en migrados a través del psicodiagnóstico de Rorschach. 85 GARCÍA, Ariana Gabriela

SEGUNDA PARTE: INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA Capítulo 1. La revisión judicial de las decisiones de la agencia como una cuestión de

diseño institucional............................................................................................................... 107 MEDEL LUCAS, Catalina

Capítulo 2. Neoliberalismo y control de constitucionalidad: El caso de la potestad requi-

sitoria de la comisión resolutiva durante la dictadura militar en Chile............................ 125 AGÜERO VARGAS, Francisco ANEXO.................................................................................................................................. 155

TERCERA PARTE: INFANCIA Y ADOLESCENCIA Capítulo 1. Tener un techo. La problemática del acceso a la vivienda que enfrentan los

y las jóvenes sin cuidados parentales en la República Argentina....................................... 159 SALITURI AMEZCUA, Martina y VIDETTA, Carolina

Capítulo 2. La niñez refugiada en México: problemas y desafíos a enfrentar.................... 177 REA GRANADOS, Sergio

CUARTA PARTE: AUTONOMÍA Y DERECHOS FUNDAMENTALES Capítulo 1. El trabajo precario como fenómeno jurídico.................................................... 199 RODRIGO Silva, Claudia

Capítulo 2.La economía del comportamiento en el establecimiento de deberes de infor-

mación en el ámbito del Derecho del Consumidor........................................................... 219 LORENZINI BARRÍA, Jaime

10

Índice

Capítulo 3. El problema de la prestación médica y la solidaridad pasiva en el Código

Civil........................................................................................................................................ 255 SÁNCHEZ RUBÍN, José Antonio

Capítulo 4. Nuevos desafíos para la libertad religiosa en América Latina.......................... 269 LEÓN CÁCERES, Mauricio

Capítulo 5. Los problemas asociados a la obligación de cumplimiento y la ejecutabilidad

de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.............................. 285 LÓPEZ SERRANO, Oliver Román

QUINTA PARTE: CAMBIO CLIMÁTICO Y PROTECCIÓN AMBIENTAL Capítulo 1. La implementación del principio de participación del público por los derechos

franceses y chilenos en el marco del desarrollo de las energías marínas renovables....... 329 GONZÁLEZ, Angeline

Capítulo 2. La litigación ambiental de interés público como mecanismo de participación

ciudadana.............................................................................................................................. 367 COSTA CORDELLA, Ezio

Capítulo 3. El principio protector, el principio preventivo, el principio precautorio y el

deber de seguridad del empleador...................................................................................... 387 GAJARDO HARBOE, María Cristina

Capítulo 4. La evidencia científica en las controversias ambientales ante la Corte Inter-

nacional de Justicia............................................................................................................... 425 TENORIO QUINTERO, María Juliana

Prólogo El proyecto de internacionalización del doctorado “Desafíos Globales para la Democracia” ha permitido la ejecución de diversas actividades que tienden al desarrollo de la actividad académica con particular énfasis en las labores del doctorado en Derecho.

En este volumen presentamos una selección de trabajos que han surgido de diversos encuentros doctorales desarrollados al amparo del mencionado proyecto y que permiten al lector reconocer algunas características del trabajo que se desarrolla en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en el contexto del doctorado.

Ciertamente, este trabajo puede tener alguna tendencia a ser mirado como la suma de ciertas individualidades que en el desarrollo de sus intereses intelectuales y su labor de investigación. Todo de cara al desarrollo de investigaciones doctorales que son vistas como la producción de un autor.

Sin embargo, la existencia de una línea de trabajo es imposible sin tener en cuenta la dimensión colectiva que todo trabajo académico en realidad demuestra. Los individuos en el marco de este desarrollo cobran sentido en la medida en que expresan ideas que pueden ser compartidas por otros miembros de una comunidad marcada por un interés, aunque general, común.

En este libro el lector encontrará precisamente una expresión de este fenómeno en el que académicos y doctorados se plantean como parte de una comunidad académica en la que pueden converger diversos puntos de vista con la mirada puesta en el desarrollo de diversas líneas vinculadas al desarrollo de la democracia y sus desafíos.

Desde este punto de vista el desarrollo de proyectos de investigación amplios que permitan generar instancias de discusión académicas relevantes son capaces de entregar al lector un panorama de análisis variado y que reúne bajo un gran criterio a varios modos de enfrentamiento de las instituciones jurídicas.

En la filosofía del derecho se ha enfrentado desde hace algún tiempo la denominada lógica del derecho con la denominada lógica de los derechos1.

1

Vid., entre otros, FERRARESE, M.R., Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Il Mulino 2002, pp. 135-185.

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Jonathan Valenzuela Saldías

La lógica del derecho se encuentra referida al sistema de normas establecidas en un contexto estatal y que derivan del ejercicio de la soberanía.

La configuración del plan político de una comunidad, en esta lógica, se expresa paradigmáticamente en la ley.

Se ha dicho que la ley es un mecanismo, en algún sentido, poco dinámico pero que debiera expresar lo que los integrantes de una determinada comunidad quieren respecto de su plan de vida en común.

Se sostiene que el derecho (y con ello se alude a la ley como forma de expresión del derecho) se encuentra en problemas en tanto creación jurídica exhaustiva2. El lenguaje propio de la ley se ha sustituido —en el contexto de la debilitación del estado nacional— por el lenguaje del contrato. Esta figura por definición parece debilitar a la idea de democracia en la práctica.

El contrato como forma dinámica de razonamiento jurídico ha superado, se sostiene, a la ley como expresión inmóvil del acuerdo jurídico3. El contrato entendido como un acuerdo intersubjetivo flexible que permite a las partes llegar a acuerdos conforme a sus particulares intereses deviene en una forma de regulación de las relaciones sociales tanto más efectiva que la ley. Hoy por hoy, las grandes empresas transnacionales definen el contenido de las relaciones laborales en diversos países sin que la expresión legal pueda contener a la rapidez y flexibilidad de la lógica contractual. En este sentido la idea de deliberación democrática queda sometida a los intereses de cada contratante y por tanto la idea de ciudadano se vuelve irrelevante frente a la posición de contratante. En definitiva, las ventajas sociales derivan de las ventajas contractuales y la marginalización de los grupos sociales que carecen de fuerza para contratar aparece fuertemente.

Esto puede apreciarse en el ámbito de las relaciones laborales, pero también en áreas como el derecho medioambiental, el derecho penal internacional, entre otros.

Esta lógica se asocia a la idea de derechos. Los derechos tienden a una relación sincrónica en el tiempo, permiten su modificación y derogación debido a que dependen en su operatividad de su invocación coyuntural para la configuración de un acuerdo contingente. El derecho por su parte

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3

Ibídem p. 135.

Ibídem p. 136.

Prólogo

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es diacrónico, expresa un acuerdo en un momento determinado y con ello “fija” la decisión independiente de su invocación coyuntural4.

Además, la lógica de los derechos y del contrato pone su atención en las prestaciones de que disponen los sujetos desde el reconocimiento de cierto espacio de intangibilidad de intereses. La lógica de los derechos puede prescindir del nivel legal pues se permite la solución del reconocimiento con el nivel constitucional. Justamente es en esta lógica en la que se inscribe el intento de esta meta-ciudadanía europea.

El modelo de gobierno al cual se vincula al “ciudadano” es un modelo donde la deliberación democrática se encuentra en segundo plano. Lo que importa es la instancia de solución de controversias con base en el mayor cúmulo de derechos que pueden invocarse. Es por ello que no resulta extraña la explosión de argumentos favorables a los mecanismos colaborativos de resolución de conflictos, dejando a un lado la necesidad de entender a la jurisdicción como una institución pública que se vincula necesariamente a la democracia.

Si la controversia se produce respecto a la decisión misma entonces el ciudadano tiene que apelar a la empatía política con aquellos que decidan en el contexto del que se trata, pero no puede oponerse en términos serios, porque se encuentra teóricamente vedado su acceso al mecanismo de legitimación legal.

Se cree que allí donde se establezca una entrada al goce de ciertos derechos, entonces cada ciudadano puede ir y buscar lo que se piensa es un correlato obvio de ese goce: el mecanismo de aplicación directa de ese derecho5.

Esta es una tesis que tiende a vincular a los sujetos con su (pretendido) contenido de derechos y a mirar la generación legal como un obstáculo para el goce completo de esos derechos. Por ello, incluso se ha hablado de la necesidad de concebir un “constitucionalismo global”6.

Esta es la solución menos democrática que podríamos asociar a la idea de ciudadano europeo frente al derecho penal. Si existe necesidad de vin-

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5

6

Ibídem p. 140.

Sobre el escenario de los derechos (humanos) y su aplicación vid. ATRIA, F. “Ubi Ius, Ibi Remedium? La relevancia jurídica de los derechos humanos”, en Revista de Estudios de la Justicia, num. 3, 2003, pp. 35-47.

Vid. FERRAJOLI, L. “Más allá de las soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, en ISONOMÍA, 1998, núm. 9, pp. 173-184.

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Jonathan Valenzuela Saldías

cular al ciudadano (y su deliberación) a un contexto propio de la lógica del constitucionalismo (global) tenemos que la idea de individuo y de su deliberación se torna irrelevante. Se piensa que los derechos, que en apariencia, aportan prestaciones a sus titulares, pueden suspender la expresión constitutiva de los mismos7.

Sin perjuicio de los problemas generales de mecánica de justificación de la ciudadanía como fundamento de la práctica política de una comunidad, probablemente el mayor de los problemas se aprecia en torno al reconocimiento de los que forman la propia comunidad y de quienes son “otros”.

Offe ha puesto de manifiesto esta cuestión. El modelo político transnacional tropieza con la identificación quienes son los ciudadanos y quiénes son los otros8. Respecto de los ciudadanos podemos tener una razonable expectativa de comportamiento y sin embargo no todos los sujetos que quedan comprendidos dentro de la expresión “ciudadano” son reconocidos como iguales por otros sujetos. Así ha dicho: “Quizás se haya agotado el repertorio de valores y principios con los que se fundamentaba ‘Europa’. El examen del estado de la argumentación normativa con la que fundamentar el proyecto de una Unión Europea política, si bien no lleva a resultados totalmente negativos, sí resultan al menos ambivalentes. Al mismo tiempo, parece crecer con el avance de la integración la necesidad de motivaciones que sirvan a los ciudadanos europeos para identificarse con el proyecto de integración política independientemente de los intereses nacionales o de grupo”9.

Si consideramos el contexto normativo desde el que puede reflexionarse al “ciudadano europeo” tenemos que el obstáculo que ve Offe es natural. Si la pertenencia a la comunidad política europea descansa en la

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Esta es, además, una tesis abiertamente contramayoritaria. Tanto la idea de constitucionalismo global como de sustitución del lenguaje del derecho por el de los derechos entrañan considerar como un detalle dentro del concepto de convivencia democrática a la idea de mayoría. Bien podríamos abandonar a la mayoría en la medida que aquellos que puedan determinar el contenido de los derechos (en el nivel político) se entiendan en un lenguaje común con los llamados a aplicar ese contenido (el juez). Esta es una tesis errónea en varios sentidos. Considero, sin embargo, que no es este el lugar para extenderme sobre el punto.

OFFE, C. “Democracia y Estado de Bienestar: un régimen europeo bajo la tensión de la integración europea” en Zona Abierta, núm. 92-93, 2000, pp. 243- 282.

Ibídem, p. 279.

Prólogo

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pertenencia —efectiva— a una ciudadanía nacional, entonces en realidad el contexto es una tensión entre distintos planes políticos que pueden tender a desconocerse materialmente y a no encontrar obstáculo en la instrumentalización del otro.

Es este también el desafío en el contexto latinoamericano. La necesidad de articular la relevancia de la deliberación política desde distintos ámbitos constituye un esfuerzo por rescatar la relevancia de la idea de ciudadano y de democracia en un contexto en el que, cada día aparecen nuevos fenómenos de debilitación de esas instituciones.

Diversas reflexiones que se inscriben en este esfuerzo podrá encontrar el lector en este libro.

Jonatan Valenzuela Saldías Director

PRIMERA PARTE: EXCLUSIÓN SOCIAL

Capítulo 1.

Bases conceptuales para resarcir los daños causados por la Administración Penitenciaria Gustavo Poblete Espíndola*

I. PRESENTACIÓN La delincuencia como hecho social reafirma la idea de que el delito es un desequilibrio en la estructura de la sociedad, puesto que el individuo ha incumplido lo establecido en el ordenamiento jurídico1. Esto hace que el Estado sea quien ejerce el ius puniendi, teniendo en consideración ciertos aspectos mínimos para no generar daños arbitrarios, tanto en la imposición del castigo como en su ejecución.

Este punto de partida nos abre las puertas para repensar la amplitud del ius puniendi, como un proceso integrador. Una reflexión exhaustiva en esta materia exige que el Estado no solo imponga una pena adecuada, sino que también genere las condiciones necesarias para su materialización; con lo cual se entiende que la sanción penal no es otra cosa que la pena misma, mientras que su materialización es la pena ejecutada2. Por lo tanto, la norma de sanción penal se muestra como una “proposición jurídica afirmativa”, la que crea un derecho punitivo específico del Estado para imponer una pena al condenado, generando un vínculo jurídico especial entre ambos3.

*

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Alberto Hurtado. Abogado. Doctorando en Derecho, Universidad de Chile. Becario CONICYT-PFCHA/ Doctorado Nacional/2017-21171184. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado. Correo electrónico: gustavo.poblete.espindola@gmail.com.

1 Giorgio Del Vecchio, La Justicia (Trad. Francisco P. Laplaza. Buenos Aires: Depalma, 1952), 236.

2 Juan Pablo Mañalich, “El derecho penitenciario entre la ciudadanía y los derechos humanos”. Derecho y Humanidades, N°18 (2011): 172.

3 Juan Pablo Mañalich relaciona la idea de Karl Binding sobre el verdadero significado de la norma de sanción penal con la idea de vinculo jurídico entre Estado y condenado. Para una revisión pormenorizada ver Mañalich 2011, 173-175.

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Gustavo Poblete Espíndola

Enfocaré la presente investigación en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado en materia carcelaria, en particular en aquellos daños que el recluso no tiene el deber jurídico de soportar y que son causados por la actuación de la Administración Penitenciaria. Insertarse en esta temática supone la dificultad de forjar un estrecho diálogo entre el derecho penal y el derecho administrativo. En el primero, el problema es pertinente y relevante porque a la hora de determinar el régimen de responsabilidad en materia carcelaria, antes es necesario determinar la amplitud punitiva de la privación de libertad, pues de forma intrínseca este tipo de castigo genera daños que, en ocasiones, no están permitidos por la sanción penal impuesta. En el segundo, el problema es pertinente y relevante porque intenta destrabar la respuesta sobre el vínculo jurídico que une a las personas privadas de libertad con el Estado, lo cual admite una reinterpretación normativa de aquellos casos dañosos que son objeto de indemnización.

Debo aclarar que el objetivo de este trabajo no es construir criterios específicos de imputación de responsabilidad por falta de servicio, sino que más bien es sentar las bases conceptuales para determinar la procedencia del resarcimiento de aquellos reclusos que han sido dañados a propósito de una actuación ilegítima de la Administración Penitencia. En este orden de cosas, sostengo que para resarcir los daños sufridos por las personas privadas de libertad, debe concurrir una actuación de la Administración Penitenciaria que genere perjuicios fuera de los contornos de la pena impuesta.

Para sustentar mi posición realizo el siguiente trayecto. Primero, realizo un breve análisis sobre la proporcionalidad de la pena y la resocialización como ideas centrales que permiten dilucidar el alcance punitivo de la privación de libertad. Segundo, preciso el deber de cuidado de la Administración Penitenciaria, apoyándome en la distinción “deber de custodia” y “deber de resguardo”. Tercero, determino los potenciales daños que se derivan de la intervención de la Administración Penitenciara, que los etiqueto como “daños permitidos” y “daños no permitidos” por la privación de libertad. Cuarto, a partir de la distinción de daños ofrecida modelo los casos de transfusión de sangre y alimentación forzada. Por último, consigno algunas reflexiones finales.

II. ALCANCE PUNITIVO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Como bien adelanté en la presentación de este artículo, el Estado ha de considerar dos aspectos mínimos para ejercer su facultad de castigar.

A mi juicio, estas son: a) que la pena no sea mayor a la culpabilidad del