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Manuel Ortiz Fernández

PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA EUTANASIA Y EL SUICIDIO ASISTIDO

privado

Incidencias de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo

privado

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PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA EUTANASIA Y EL SUICIDIO ASISTIDO Incidencias de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA EUTANASIA Y EL SUICIDIO ASISTIDO Incidencias de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo

MANUEL ORTIZ FERNÁNDEZ Profesor Ayudante de Derecho civil Universidad Miguel Hernández de Elche

tirant lo blanch Valencia, 2022

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© Manuel Ortiz Fernández

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-027-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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ÍNDICE I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES ACERCA DE LA PRESTACIÓN DE AYUDA PARA MORIR..........................................................

1. El “reciente” debate acerca de la eutanasia y la necesaria precisión terminológica...................................................................................

2. Autonomía de la voluntad y derecho a decidir (también) en el ámbito sanitario: la influencia de los planteamientos de la bioética en el derecho de autodeterminación..........................................................

3. La indisponibilidad de los derechos: a vueltas con el reconocimiento de un “derecho a morir”...................................................................

4. Breves apuntes sobre los países de la Unión Europea que permiten la eutanasia: Holanda, Bélgica y Luxemburgo......................................

II. EL TRATAMIENTO LEGAL DE LA EUTANASIA EN ESPAÑA: EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA.............................................................

9 9 16 26 29

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1. Antecedentes históricos: la evolución de la relación médico-paciente y las edades de la medicina...............................................................

2. Primeras propuestas legislativas en España sobre el consentimiento informado........................................................................................

3. La plasmación del consentimiento informado en España y la eutanasia pasiva: la Ley 41/2002, de 14 de noviembre................................

4. La regulación autonómica y el derecho a morir dignamente.............

5. La doctrina constitucional sobre el derecho a morir.........................

6. La Ley Orgánica 3/2021 y el reconocimiento de la eutanasia activa directa..............................................................................................

6.1. Requisitos para solicitar la prestación de ayuda para morir....

6.2. Procedimiento aplicable para la ejecución de la prestación......

6.3. Garantías en el acceso a la prestación......................................

6.4. La Comisión de Garantía y Evaluación...................................

6.5. Breve referencia a las instrucciones previas, documento de voluntades anticipadas o similares y la incapacidad de hecho.....

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III. ANÁLISIS DE ALGUNAS CUESTIONES DERIVADAS DE LA LEY ORGÁNICA 3/2021, DE 24 DE MARZO..............................................

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1. A modo de aproximación inicial: impresiones de la regulación de la eutanasia activa directa....................................................................

2. La naturaleza jurídica de la prestación de ayuda para morir.............

3. La lex artis sanitaria y la incidencia de la prestación de ayuda para morir: especial atención al derecho a la objeción de conciencia........

4. La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la prestación de ayuda para morir.................................................................

4.1. Criterios para la valoración de los requisitos legales................

35 41 46 52 55 62 63 67 74 75

81 84 86 92 93

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Índice

4.2. Consideraciones acerca de la responsabilidad de cada uno de los sujetos que intervienen.......................................................

4.2.1. Responsabilidad derivada del «estudio técnico específico»............................................................................

4.2.2. Responsabilidad derivada del «análisis del consentimiento informado».....................................................

4.2.3. La “depuración” de responsabilidad dentro de la Comisión de Garantía y Evaluación.................................

4.2.4. La posible adscripción de responsabilidad al equipo asistencial....................................................................

4.3. Determinación de la culpabilidad y de los daños que se pueden producir..................................................................................

4.3.1. Responsabilidad por la realización de la prestación para morir sin existir razones suficientes.....................

4.3.2. Responsabilidad por la realización tardía o por la no realización de la prestación para morir concurriendo los requisitos legales....................................................

4.4. Breves reflexiones y apuntes sobre una situación especial: el ejercicio del derecho a la eutanasia por una gestante...............

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................

100 106 108 114 116 117 118 121 123 127

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES ACERCA DE LA PRESTACIÓN DE AYUDA PARA MORIR 1. El “reciente” debate acerca de la eutanasia y la necesaria precisión terminológica Recientemente se ha aprobado la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia (en adelante, Ley Orgánica 3/2021). Con ella, se culmina un proceso iniciado con la Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia1 (122/000020), presentada el 24 de enero del mismo año por el Grupo Parlamentario Socialista2. Esta norma responde a una «demanda sostenida de la sociedad actual3», de tal forma que se pretende ofrecer «una respuesta jurídica, sistemática, equilibrada y garantista».

Sin embargo, ya en el marco de la tramitación de la Proposición de Ley, apuntó Marcos del Cano4 que, por «la misma relevancia de la situación que se pretende regular y la necesidad de análisis profundo, sereno y sosegado, la primera carencia grave, a mi juicio, de esta PL es que no le haya precedido un amplio debate social con expertos en la materia (bioética, profesionales sanitarios, cuidados paliativos, experiencia previa en los pocos países que lo han regulado, etc.) que permitiera presentar un proyecto más consensuado, menos precipitado, etc.».

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Dicho documento, tras las modificaciones realizadas, puede consultarse en: https:// www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-46-7.

PDF#page=1 (fecha última consulta 04.05.2022).

El texto presentado inicialmente por el Grupo Parlamentario Socialista puede consultarse en: https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/ BOCG-14-B-46-1.PDF (fecha última consulta 04.05.2022).

A este respecto, no puede obviarse que la propia despenalización de la eutanasia tiene su origen en la firme creencia de que la ciudadanía tiene un derecho a decidir acerca del final de su vida. El fundamento se encuentra en la autonomía de la voluntad o libertad individual o en el derecho decidir en todos los ámbitos de nuestra vida. Para más información, vid. Arnau Moya, F.: «Muerte digna, eutanasia y suicidio asistido en España», Cadernos da Lex Medicinae (Saúde, novas tecnologias e responsabilidades), vol. I, núm. 4, 2019, pp. 244 y 245; Carapezza Figlia, G.: «Diritto al suicidio assistito? La tutela della persona alla fine della vita», Rassegna di diritto civile, núm.

2, 2019, pp. 580-598.

«La proposición de Ley Orgánica sobre la eutanasia: obligación de decir no», en Así, no; no así la ley de la eutanasia en España, Dykinson, Madrid, 2021, p. 80.

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Sea como fuere, no estamos ante un debate tan actual como admite el legislador, pues encontramos supuestos de gran trascendencia y repercusión en la sociedad española bastante anteriores. A modo de ejemplo, véase el caso de Ramón Sampedro5 en los años 90, en el que ya se planteaba la disquisición acerca de la prestación de ayuda para morir y, en particular, la posible colaboración de terceras personas y la responsabilidad derivada.

Un escenario similar se puede detectar en la causa que se abrió contra Ángel Hernández en 2019 por intervenir en el fallecimiento de su esposa (María José Carrasco), que sufría esclerosis múltiple6. De hecho, en este último se ha aplicado retroactivamente la Ley Orgánica 3/2021 y, en concreto, la modificación efectuada por la misma en el Código Penal para absolver al acusado.

Igualmente, se puede deducir que estamos ante una cuestión que no es totalmente novedosa si atendemos a los motivos esgrimidos a favor de este tipo de técnicas que se plantean en los preámbulos de muchas normas autonómicas. En este sentido, los avances de la medicina y otras ciencias afines permiten la prolongación de la vida o el mantenimiento de funciones vitales hasta límites insospechados. A ello, debería anudarse el envejecimiento de la población y el consiguiente incremento de personas con enfermedades crónicas, que provoca que un número creciente de personas con enfermedades degenerativas o irreversibles lleguen «a una situación terminal, caracterizada por la incurabilidad de la enfermedad causal, un pronóstico de vida limitado y un intenso sufrimiento personal y familiar, con frecuencia en un contexto de atención sanitaria intensiva altamente tecnificada».

Desde el punto de vista normativo, también las incursiones en estas temáticas se habían producido en otras ocasiones. Así, a la aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía 5

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Para más información sobre el mismo, vid. Ríos, P.: «El caso Ramón Sampedro», Actualidad y práctica del derecho, núm. 29, 1999, pp. 16-19; Gafo, J.: Eutanasia y ayuda al suicidio: mis recuerdos de Ramón Sampedro, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1999; De Vilas, P./Lois, X.: «Ramón Sampedro Cameán, defensor da morte e da vida dignas», Encrucillada: Revista galega de pensamento cristián, vol. 44, núm. 218, 2020, pp. 53-61.

A este respecto, cabe destacar la reciente Proposición de Ley para garantizar el derecho a una vida digna de las personas con esclerosis lateral amiotrófica (122/000180), presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, y que fue aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados. La misma puede consultarse en: https://www.congreso. es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-205-1.PDF#page=1 (fecha última consulta 04.05.2022).

Problemática actual de la eutanasia y el suicidio asistido

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del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, LAP), cabe destacar la Proposición de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida7 y la Proposición de Ley (Orgánica) de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de despenalización de la eutanasia y la ayuda al suicidio (125/000010)8.

Asimismo, como se ha señalado y más tarde se tendrá ocasión de comprobar, hemos de aludir a la labor desarrollada por las comunidades autónomas que, en el ejercicio de sus competencias de desarrollo9 (art.

148.1.21ª CE), han aprobado distintas normas cuya finalidad última es 7

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Inicialmente, se presentó la Proposición de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida (121/000132), el 17 de junio de 2011. Sin embargo, esta Proposición fue caducada sin que se produjera su aprobación. La misma fortuna tuvieron el resto de las proposiciones presentadas por los distintos partidos políticos.

En este momento, disponemos de la Proposición de Ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida (122/000029), presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos (que se encuentra en toma de consideración por el Pleno) y la Proposición de Ley relativa a los derechos y las garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida. (122/000030), presentada por el Grupo Parlamentario Popular (que, igualmente, está en el Pleno para su toma en consideración).

Dichos documentos pueden consultarse, respectivamente, en: https://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_132-01.

PDF https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG14-B-54-1.PDF#page=1 https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG14-B-55-1.PDF#page=1 (fecha última consulta 04.05.2022).

Para un estudio acerca de la misma, vid. Martínez Otero, J./Aznar, J./Gómez, I./ Cerda, G.: «Comentarios al proyecto de ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de vida», Cuadernos de Bioética, vol. XXII, núm. 3, 2011, pp.

577-594.

Dicho documento puede consultarse en: https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-16-1.PDF#page=1 (fecha última consulta 04.05.2022).

Asimismo, conviene tener presente que la Ley Orgánica 3/2021 objeto de análisis tiene la consideración de norma básica, por lo que, siempre que se respete su contenido, las comunidades podrán, en principio, aprobar distintas legislaciones de desarrollo. A este respecto, la Disposición final segunda prevé que «se dicta al amparo del artículo 149.1. 1.ª y 16.ª de la Constitución Española, que atribuyen al Estado la competencia para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, y sobre las bases y coordinación general de la sanidad, respectivamente, salvo la disposición final primera que se ampara en la competencia que el artículo 149.1.

6.ª atribuye al Estado sobre legislación penal». Por lo tanto, como norma general, la

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tratar de garantizar la dignidad de las personas en el proceso final de la vida10. A este respecto, vid., entre otras, la Ley 2/2010, de 8 de abril, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte de Andalucía, la Ley 10/2011, de 24 de marzo, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de morir y de la muerte de Aragón o la Ley 5/2018, de 22 de junio, del Principado de Asturias sobre derechos y garantías de la dignidad de las personas en el proceso del final de la vida.

No obstante, el objeto de estas disposiciones no era (ni podía ser) tan ambicioso como el de la Ley Orgánica 3/2021 comentada, ya que únicamente se recoge la posibilidad de que el usuario del centro sanitario pueda negarse a recibir un tratamiento o, de estar recibiéndolo, interrumpirlo, cuando este último se presente como imprescindible para el mantenimiento de su vida. Así, hemos de atender a la corrección terminológica (de vital importancia práctica) que lleva a cabo la reciente Ley Orgánica 3/2021 (tal y como nos pone sobre aviso acerca de este extremo la misma).

En este sentido, su Preámbulo destaca que el término «eutanasia» ha de quedar restringido a los casos en los que se produce de forma «activa y directa11». De esta suerte, se excluyen de su ámbito de aplicación otras técnicas «indirectas» tales como la «eutanasia pasiva» —que se concreta en la no adopción de tratamientos tendentes a prolongar la vida y la interrupción de los ya instaurados conforme a la lex artis— o la «eutanasia activa indirecta» o cuidados paliativos12 —en los que se emplean fármacos

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única limitación que encontrarán los territorios será en lo referido a la materia penal, ya que corresponde en exclusiva al Estado.

En este sentido, Casas Martínez, M.L./Mora Magaña, I.: «¿La sedación paliativa acorta la vida de los pacientes?», Persona y bioética, vol. 21, núm. 2, 2017, p. 207 destaca que «Si en la antigüedad se consideraba el sufrimiento parte de la muerte, bajo la expectativa actual, no deja de aceptarse este destino, pero se enmarca en el concepto de cuidados paliativos al final de la vida en el concepto de “muerte digna” no referida al suicidio asistido o la eutanasia, sino a la conservación de la dignidad de la persona en todo lo posible sin por ello provocar anticipada o deliberadamente la perdida de la vida».

A lo largo del presente análisis, nos referiremos, de forma indistinta, a la eutanasia activa directa y a la prestación de ayuda para morir, por cuanto se trata de términos similares a estos efectos. Así las cosas, entiéndase advertido el lector sobre este extremo.

Como se destaca en la Estrategia en Cuidados Paliativos del Sistema Nacional de Salud, elaborada por el Ministerio de Sanidad y Consumo en el año 2007, «la Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó, en un documento clave para el desarrollo de los cuidados paliativos publicado en 1990, la definición propuesta por la Asociación Europea de Cuidados Paliativos como el “cuidado total activo de los pacientes cuya enfermedad no responde a tratamiento curativo. El control del dolor y de otros síntomas y de problemas psicológicos, sociales y espirituales es primordial”». No obstante,

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o medios terapéuticos que alivian el sufrimiento físico o psíquico, aunque aceleren la muerte del paciente—. En este último escenario, se suele incluir la denominada «sedación paliativa13», que consiste en la administración al paciente de fármacos con un marcado efecto tranquilizante y sedante.

Para la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL)14, «se entiende por sedación paliativa la administración deliberada de fármacos,

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posteriormente la OMS amplió esta definición que, además, ha de completarse con los principios sobre los cuidados paliativos indicados en dicho documento. A este respecto, cabe destacar que, entre dichos principios, se incluye la afirmación relativa a que estos procedimientos afirman la vida y consideran la muerte como un proceso normal, pero no intentan ni acelerar ni retrasar la misma. Esta Estrategia puede consultarse en: https://www.mscbs.gob.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/excelencia/ cuidadospaliativos-diabetes/CUIDADOS_PALIATIVOS/estrategiaCuidadosPaliativos.pdf (fecha última consulta 04.05.2022).

No obstante, tal y como se señala en la Guía Clínica de Sedación Paliativa del Prcpex, «La sedación en Cuidados Paliativos ha sido nombrada de varias formas, por ejemplo, “sedación”, “sedación terminal”, “sedación por distrés intratable ante la muerte inminente”, “sedación al final de la vida”, “sedación total”, “sedación en los estadios finales o terminales de la vida”, “sedación controlada”, “sedación paliativa” y “sedación paliativa terapéutica”». A este respecto, destaca que, entre todos ellos, el que presenta mayor consenso por parte de los expertos es el de «sedación paliativa», «ya que el objetivo de esta no es otro que aliviar o paliar síntomas incontrolables y evita el riesgo de interpretar esta como un intento de terminar con la vida del paciente».

Dicho documento puede consultarse en: http://www.secpal.com///Documentos/ Blog/guia-de-sedacion.pdf (fecha última consulta 04.05.2022).

Acerca de un estudio sobre esta técnica, vid. Gándara del Castillo, A.: «La sedación paliativa», Actualidad del derecho sanitario, núm. 163, 2009, pp. 613-616; Sangalli, L.: «La sedación paliativa: los temas candentes», Medicina y ética: Revista internacional de bioética, deontología y ética médica, vol. 25, núm. 1, 2014, pp.

61-104; Nabal Vicuña, M./Palomar Naval, C./Juvero Sancho, M.T./Taberner Bonastre, M.T./León Vallés, M./Salud, A.: «Sedación paliativa: situación actual y áreas de mejora», Revista de calidad asistencial, vol. 29, núm. 2, 2014, pp. 104-111; Dorado Gutiérrez, A./Postigo Mota, S.: «Sedación Paliativa y Eutanasia», Revista ROL de enfermería, vol. 42, núm. 9, 2019, pp. 34-38.

A este respecto, vid. http://envejecimiento.csic.es/documentos/documentos/ secpal-sedacion-01.pdf (fecha última consulta 04.05.2022).

Asimismo, contrapone la sedación paliativa a la «sedación terminal» —o «sedación en la agonía»— que consiste en «la administración deliberada de fármacos para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, mediante la disminución suficientemente profunda y previsiblemente irreversible de la consciencia en un paciente cuya muerte se prevé muy próxima y con su consentimiento explícito, implícito o delegado». Desde esta perspectiva, la sedación paliativa se emplea por razones paliativas y la sedación terminal cuando el paciente se encuentre agonizante. Sin embargo, destaca la Sociedad Española de Cuidados Paliativos que tanto en su opinión como en la de las autoridades sobre esta materia, «el término de “Sedación Terminal” puede ser confuso, ya que puede interpretarse como que es la sedación la que termina con el paciente y por ello es mejor sustituirla por Sedación

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en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de un paciente con enfermedad avanzada o terminal, tanto como sea preciso para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios y con su consentimiento explícito, implícito o delegado».

Sea como fuere, nos encontramos ante una figura cuyo contenido es debatido y sus contornos con la citada eutanasia son, no obstante, difusos e imprecisos. A este respecto, la doctrina alude al problema de que esta práctica derive en una eutanasia encubierta y «se observa que, con mucha frecuencia, los médicos y el personal de salud en general tienen dudas sobre la posibilidad de que la morfina utilizada en sedación paliativa acorte la vida de los pacientes15».

Asimismo, se suele hacer referencia en este ámbito al «suicidio asistido» como una modalidad diferente a la eutanasia activa directa. Así, en la primera el profesional proporciona al paciente los medios suficientes para que este último pueda poner fin a su existencia. Por su parte, en la segunda el médico no se limita a llevar a cabo lo anterior, sino que es el que, directamente, introduce la sustancia para acabar con la vida del usuario.

No obstante, ambas posibilidades se encuentran recogidas en la actual Ley Orgánica 3/2021 y, por tanto, reciben amparo normativo. Por este motivo, al margen de determinadas alusiones concretas, no llevaremos a cabo distinción entre ambas figuras.

En todo caso, no estamos ante un debate pacífico y superado. Muy al contrario, a la hora de aproximarnos a estas cuestiones podemos diferenciar entre dos perspectivas que, de algún modo, influyen en la consideración que se tenga de estas prácticas y que pueden esgrimirse como argumentos a favor o en contra de las mismas. Desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, a nadie se escapa que la propia evolución del ordenamiento jurídico está derivando en un mayor reconocimiento de campos de actuación a colectivos que, anteriormente, no disponían.

No se puede obviar que el desarrollo del ser humano conlleva que pueda autogobernarse según sus preferencias e intereses; en suma, en atención a su voluntad.

En este sentido, resulta evidente que la eutanasia activa directa aparece como una de esas actividades que, hasta el momento, se negaba a los particulares. Así las cosas, su plasmación legal supone un logro e invita a pensar que nos situamos ante una nueva edad de la medicina.

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Paliativa en la Agonía o más brevemente Sedación en la Agonía, ya que son términos más descriptivos».

En este sentido, vid. Casas Martínez, M.L./Mora Magaña, I.: «¿La sedación», cit., p. 208.

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Por otro lado, si analizamos el tema desde el prisma de la indisponibilidad de los derechos y, en cierta medida, atendiendo a postulados jurídico-éticos16, la interpretación puede variar. No parece que podamos aludir a un “derecho a morir” sin negar ciertas premisas y concepciones tradicionales, ya que, de algún modo, estas prácticas se alejan del ejercicio del derecho y se aproximan a una verdadera disposición del mismo. Si se quiere, se está mercantilizando el derecho a la vida que es, por definición, una res extra commercium.

No se debe obviar que sería conveniente llevar a cabo una separación (sin llegar a formular una división en compartimentos estancos) entre dos perspectivas: el campo de la moral y el del Derecho. En este sentido, las soluciones que aparezcan como más acertadas desde cada una de ellas no siempre han de coincidir necesariamente.

A estas dos posturas, podemos anudar una tercera. Nos referimos a la lex artis sanitaria y al juramento hipocrático, pues de ambos se deduce la obligación de los profesionales de llevar a cabo todos los actos tendentes a mejorar la salud de los pacientes. Máxime, cuando la Ley 3/2021 no solo prevé la posibilidad de que los usuarios de los centros médicos puedan solicitar la sustancia, sino que pueden exigir que la misma sea administrada por un sanitario de forma directa.

De hecho, estas disquisiciones bien pueden ser detectadas si estudiamos la legislación de otros países. Existen, pues, algunas naciones (como Holanda) que disponen de una normativa que permite la eutanasia y, sin embargo, otras (como Polonia) la prohíben (con la imposición de severas penas de prisión). Estas diferencias radican en múltiples razones; desde la tradición jurídica, hasta los propios valores sociales, de tal suerte que su amparo requerirá, en mayor o menor medida, de un cambio de paradigma. En cualquier caso, al menos formalmente, en España estas discusiones parecen haber terminado, pues se ha reconocido expresamente la posibilidad de que el sanitario lleve a cabo los actos tendentes y necesarios para acabar con la vida del paciente.

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Acerca de la discusión ética sobre la eutanasia, indica Gafo, J.: La eutanasia. El derecho a una muerte humana, Ediciones Temas de Hoy, Madrid, 1990, p. 207 que «Los debates sobre las distintas formas de eutanasia se sitúan entre dos posiciones extremas. Una postura se centra en el concepto de cantidad de vida, mientras que la contraria hará un máximo hincapié en el de calidad de vida. En el primer caso, nos situamos en el biologicismo, mientras que en el segundo estaríamos ante una posición calificada como elitista».

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2. Autonomía de la voluntad y derecho a decidir (también) en el ámbito sanitario: la influencia de los planteamientos de la bioética en el derecho de autodeterminación La aprobación de la Constitución Española en el año 1978 supuso el reconocimiento expreso de una serie de derechos a las personas que, hasta dicho momento, no disponían en la práctica. En gran medida, esta norma vino motivada por las exigencias internacionales17 de respeto a unos valores y principios que se consideraron como una suerte de premisas indispensables a partir de las cuales formar una sociedad democrática y justa. En este marco, los denominados derechos fundamentales (arts. 15 a 29 CE18) adquieren una especial relevancia en tanto en cuanto aparecen 17

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En este sentido, como indica Reynal Reillo, E.: Consentimiento informado y Responsabilidad en el Ámbito Sanitario, Aranzadi, Navarra, 2017, p. 32, «el origen de la protección internacional del hombre surge a partir de la segunda mitad del siglo XX mediante un conjunto de normas que se denominan genéricamente como Derecho Internacional de los Derechos Humanos». Este Derecho implica que los países firmantes reconocen los derechos del hombre como un bien jurídico protegible y «que corresponde a la comunidad internacional su defensa, traspasando fronteras y competencias nacionales». Así, se adoptaron una serie de normas —unas dispositivas o ius dispositivum y otras sustantivas o ius cogens— con tal de ir progresivamente estableciendo un marco común de protección de los derechos. En este marco, además de reconocerse una serie de derechos a los individuos, se les ofrece la posibilidad de defenderlos a través de unos sistemas internacionales que se desarrollaron tanto en el ámbito de Naciones Unidas como a nivel regional —Consejo de Europa, Organización de Estados Americanos y Unión Africana—. Destaca la Carta Internacional de Derechos Humanos y, dentro de la misma, la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 en París y que recoge los derechos humanos considerados básicos a partir de la carta de San Francisco (26 de junio de 1945). Sin ánimo de exhaustividad, se aprobaron también otros acuerdos como los Pactos de Nueva York de 1966 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Asimismo, en el ámbito europeo destaca el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertados Fundamentales de Roma (4 de noviembre de 1950) —con sus posteriores modificaciones—, así como la creación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de la Comisión Europea de Derechos Humanos —que fue posteriormente suprimida con la entrada en vigor del Protocolo 11—.

Asimismo, desde nuestra perspectiva cabe incluir entre los derechos fundamentales los arts. 10, 14 y 30.2 CE. Además, lo cierto es que la doctrina científica ha ido anudando nuevos derechos que, a pesar de no estar incluidos expresamente en la Constitución Española, han de ser tutelados con independencia de tal hecho. Se trata, por tanto, de una serie de derechos de nueva generación cuyo origen se encuentra en el desarrollo de las sociedades modernas. En este sentido, algunos autores ponen de relieve que algunos de los contenidos e instituciones típicamente civiles han pasado a alcanzar rango constitucional. A modo de ejemplo, aparece la protección de los consumidores y usuarios o de los menores. Vid. Gutiérrez Santiago, P.: «La constitucionalización del Derecho

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como aquellas facultades de los particulares cuya vulneración repercute, inexorablemente, en la propia esencia del ser humano. En esta línea, el texto constitucional ofrece un tratamiento diferenciado y reforzado para dichos derechos, de tal forma que su desarrollo se ha de producir a través de ley orgánica (que para ser aprobada requiere de mayoría absoluta) y, además, tienen acceso al recurso de amparo frente al Tribunal Constitucional (entre otras medidas). Así, parte de la doctrina19 destaca que «los derechos fundamentales operan, en el contexto de los Derechos de los Estados democráticos, como criterios para identificar el Derecho válido y son, en cierto modo, los criterios últimos de validez del Derecho».

Asimismo, la Constitución dispone de eficacia directa y sus mandatos son, por tanto, aplicables a todas las relaciones jurídicas que se produzcan. Por este motivo, se alude a la vertiente horizontal de los derechos contenidos en la citada norma, ya que pueden hacerse valer, no solamente frente a los poderes públicos, sino también en aquellos vínculos producidos entre los administrados. Desde esta perspectiva, la Carta Magna “irradia” tanto al ordenamiento jurídico como al resto de actos o negocios que se celebren que, en consecuencia, deben respetar los mandatos de la primera y ser interpretados secundum constitutionem.

Sin ánimo de determinar un orden jerárquico o de preferencia entre los derechos constitucionales (ya que, en ningún punto lo lleva a cabo la Constitución) ni reabrir debates tradicionales, es cierto que la mencionada dignidad y, en su seno, el libre desarrollo de la personalidad representa la esencia de la vida plena y verdadera. De algún modo, se encuentra “impreso” en la naturaleza misma del ser humano, en su orden natural, por lo que podemos afirmar que su ausencia o conculcación afecta a la existencia de las personas. Dicho en otras palabras, la vida sin dignidad no es una subsistencia completa, sino que, en realidad, es un ejercicio de mal-vivir. Si recuperamos la idea inicial de la que partíamos, hemos de señalar que este derecho es un requisito indispensable para que se pueda formar una sociedad y que supone un criterio de justicia, esto es, una pauta para enjuiciar el Derecho positivo. Al margen de las normas jurídicas y del contenido de

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Civil», Estudios de Derecho, vol. 68, núm. 151, 2011, pp. 51-86. Por su parte, otros derechos se han formulado a partir del articulado constitucional, a pesar de que no se encuentren previstos de forma expresa. Es el caso de la protección de datos personales, cuyo fundamento se encuentra en el art. 18.4 CE. Atienza Rodríguez, M.: El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001.

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las mismas, la dignidad permite que valoremos, críticamente, el ordenamiento jurídico y que concluyamos si es justo o injusto20.

De todo lo anterior no se puede extraer, sin embargo, que el resto de los derechos no dispongan de un ámbito concreto de protección. Muy al contrario, cada uno de ellos tutela un sector específico de la realidad (sin que se produzcan solapamientos) y otorga, en consecuencia, instrumentos y herramientas a las potenciales víctimas para reclamar su observancia.

Igualmente, hemos de anudar una reflexión a este análisis. En este sentido, en muchas ocasiones se hace referencia a las colisiones entre derechos y a la necesidad de dirimir, en el caso concreto, qué facultad ha de ser atendida. Existen, en consecuencia, disputas entre derechos que, en principio, son dignos de amparo y se requiere que el jurista o juzgador determine el que ha de prevalecer ad casum.

Este planteamiento es bastante frecuente en relación con ciertos derechos que, de hecho, se han configurado a partir de este esquema. Nos estamos refiriendo a los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen recogidos en el art. 18 CE y a las libertades de expresión y comunicación previstas en el art. 20 letras a) y d) CE, respectivamente.

Desde nuestra perspectiva, esta posición no es todo lo adecuada que sería deseable y está formulada sobre una falacia. Y es que, no es real que existan los supuestos enfrentamientos entre los derechos, sino que se producen erróneas comprensiones de los mismos. Así, se pretenden amparar conductas en ciertas facultades cuando, en realidad, estas últimas no protegen dichas actividades. Por lo tanto, descartamos esta interpretación conflictiva de los derechos fundamentales y proponemos, como alternativa, su correcta definición y la delimitación de sus contornos, con lo que desaparecerían las precitadas colisiones21.

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Como se puede deducir de lo anterior, la plasmación en la Constitución de los referidos derechos, a pesar de ser muy relevante por atribuir seguridad jurídica, no es el origen de los mismos. Si se quiere, no representa la “fuente” de los derechos, sino que se limita a reconocer los derechos que ya se encuentran contemplados en la naturaleza del ser humano.

A este respecto, parte de la doctrina apunta que con el ejercicio de los derechos fundamentales nos podemos encontrar ante ciertos “desajustes” y la solución pasa por ese “ajustamiento” entre los condicionantes propios del contexto en el que se ejercen los derechos fundamentales y la exigencia de que sean respetados. En aquellas situaciones más problemáticas no nos encontramos, pues, ante conflictos de derechos o ante restricciones, sino, en su caso, ante una imposibilidad fáctica. En este sentido, vid. De Domingo Pérez, T.: «La teoría de la justicia del neoconstitucionalismo: los derechos fundamentales como núcleo del bien común», en Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas, Comares, Granada, 2011, pp. 5-30.

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Pues bien, todo este conjunto permite que podamos hablar de un derecho de autodeterminación, esto es, de una facultad de decidir libre y voluntariamente acerca de las opciones vitales que se presentan. Este derecho supone, pues, una manifestación y una expresión de la autonomía de la voluntad en la medida que permite que las personas se autogobiernen.

En este sentido, el artículo 10 CE establece que el derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad son el fundamento del orden político y de la paz social. Así, la dignidad aparece como la razón última, es decir, como el substratum de los derechos fundamentales, de tal forma que estos últimos han de ser entendidos como partes de un todo común.

A este respecto, lo cierto es que la evolución de la normativa española tiene como objetivo fundamental la búsqueda de la protección de la dignidad y el reconocimiento del derecho de autodeterminación a todas las personas. En este sentido, las últimas propuestas normativas establecen una línea marcada por el tratamiento acorde con la consideración misma del ser humano. Además, permiten que se acceda a actividades que anteriormente estaban vetadas y que, colectivos que tradicionalmente disponían de una capacidad legalmente mermada, dispongan de nuevos campos de actuación.

En definitiva, este entramado tiene como finalidad última que los sujetos puedan desarrollarse de forma libre, voluntaria y consciente en todos los ámbitos y facetas de su existencia. Así, a pesar de que no estemos ante un estadio definitivo, algunas de las medidas aprobadas por el legislador suponen un indudable avance y marcan el (largo) camino que debemos recorrer para lograr una correcta tutela de la dignidad humana22.

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A modo de ejemplo, podemos destacar la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica o la Proposición de Ley Orgánica de igualdad social de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, de protección de la realidad trans y de no discriminación por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género o características sexuales (122/000104).

No obstante, a pesar de las bondades de dichas normas, lo cierto es que, en algunos puntos, no son todo lo adecuadas que sería deseable. Así, lo más correcto hubiera sido que, al realizar las mencionadas propuestas, se tuvieran en cuenta los presupuestos que se incluyen en cada una. Y es que, es posible encontrar ciertas incoherencias entre algunos de las materias incluidas en ellas (vid., a modo de ejemplo, la redacción dada al art. 1.3 Ley 3/2007 por la Proposición de Ley reguladora igualdad social de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, de protección de la realidad trans y la Ley 8/2021). Como se puede comprobar, el citado derecho de autodeterminación se encuentra íntimamente vinculado a determinados derechos fundamentales. De hecho, es desde esta perspectiva desde la cual el mismo adquiere importancia y vigencia

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Si nos centramos en el ámbito sanitario, dicho derecho de autodeterminación se concreta en el consentimiento informado, esto es, la facultad de todo paciente de recibir una información completa, adecuada y veraz y, tras ello, poder decidir en consecuencia lo que estime oportuno. En el sector que nos ocupa, hemos de señalar que la Ley Orgánica 3/2021 tiene como objetivo principal asegurar que todas las personas puedan disfrutar de una «buena muerte», esto es, un proceso final de vida respetuoso con la dignidad humana.

En esencia, supone el reconocimiento de la facultad de poder decidir libre, voluntaria y conscientemente, acerca del fin de la vida. Además, esta petición ha de ser acogida y llevada a cabo, con ciertas excepciones, por los profesionales de la salud. Por ello, estamos ante una actuación que, en principio, podría ser considerada como contraria al juramento hipocrático y a la propia lex artis sanitaria23 pero que encuentra habilitación legal por las especiales condiciones que concurren en el supuesto. No se puede obviar que, como señala la Disposición adicional primera, el fallecimiento como consecuencia de la prestación de ayuda para morir tendrá la consideración legal de muerte natural a todos los efectos, independientemente de la codificación realizada en la misma.

En este sentido, el libre desarrollo de la personalidad implica que las personas han de poder escoger, en cada uno de los escenarios, la opción vital que se les presente como más adecuada. En suma, se trata de un ejercicio del derecho de autodeterminación, en la medida en que el sujeto está decidiendo cómo quiere autogobernarse. A este respecto, parece lógico pensar que este derecho también engloba, en principio, la posibilidad de

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propias. De esta suerte, se concreta y manifiesta en ciertos sectores de la realidad, de la vida humana, proyectándose y amparando facultades dignas de protección.

La citada Proposición de Ley Orgánica se encuentra disponible en: https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-132-1.PDF#page=1(fecha última consulta 04.05.2022).

A este respecto, «Al aproximarnos al tema relativo a la responsabilidad civil sanitaria debemos tener presente, en primer lugar, que nos encontramos ante una actividad profesional y que, por tanto, el criterio para determinar la adecuación de la conducta viene representado por la lex artis ad hoc o ley del oficio. En este sentido, supone una suerte de parámetro que determina la intervención que se presenta como correcta para el caso concreto, con la finalidad de comparar la misma con la que ejecutó el médico.

De este modo, se analiza el hecho ex post, desde la perspectiva de un espectador objetivo, para determinar si la operación se realizó cumpliendo con los estándares establecidos en el sector». Vid. Ortiz Fernández, M.: «Algunos apuntes sobre la responsabilidad civil sanitaria ante la situación generada por el COVID-19», Revista IBERC: Edição Especial «Coronavírus e Responsabilidade Civil», vol. 3, núm. 2, 2020, p. 290.