DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIÓN
Actas de las XVII Jornadas de Derecho Administrativo
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DERECHO
ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIÓN
Actas de las XVII Jornadas de Derecho Administrativo
Compiladores:
Carlos Magna Rodríguez
Elizabeth Escobar Toro
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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Índice
Presentación ............................................................................................ 17 Las aguas en las constituciones chilenas: historia, actualidad y prospectiva ...... 19 Alejandro Vergara Blanco Introducción ....................................................................................................... 19 1. Aguas y Constitución: ayer, hoy y mañana 20 2. Primera parte: perspectivas histórica y actual 20 2.1. Las aguas en la Constitución: perspectiva histórica (de 1967 a 1976) 21 2.2. Las aguas en la Constitución vigente (análisis desde 1980 a 2020) haciendo escalas en 1979 y 1980 ......................................................... 23 2.3. La jurisprudencia constitucional y el legislador común ...................... 26 2.3.1. La jurisprudencia constitucional ..................................................... 26 2.3.2. Silencio parcial del Código de Aguas .............................................. 26 3. Segunda parte: las aguas en la futura Constitución ..................................... 28 3.1. La Constitución y sus valores ................................................................. 28 3.1.1. Una idea general de Constitución 29 3.1.2. El contenido mínimo de una Constitución 30 3.2. Las aguas y sus valores ............................................................................ 31 3.2.1. La relación jurídica esencial de las aguas: su protección, uso y apropiación ..................................................................................... 32 3.2.2. Las aguas y la evolución de las convicciones sociales ..................... 33 3.2.3. Los repartos de poder en materia de aguas .................................... 33 3.2.4. Las aguas como insumo de diversas actividades productivas 34 Conclusión .......................................................................................................... 35 Contencioso administrativo de los recursos naturales: hacia una tutela judicial con enfoque ecosistémico 37 Mauricio Oviedo Gutiérrez Introducción 37 1. Evolución normativa en materia ambiental .................................................. 38 2. Escenario actual del contencioso administrativo ambiental........................ 41
8 Índice 3. El enfoque ecosistémico como cambio de paradigma 43 3.1. Modelos regulatorios de algunos recursos naturales 44 3.1.1. Recursos hídricos 44 3.1.2. Bosque nativo 45 3.1.3. Recursos hidrobiológicos ................................................................. 45 3.2. Enfoque ecosistémico 46 4. Escenario actual de los Tribunales Ambientales 47 5. Hacia un nuevo sistema de justicia ambiental con enfoque ecosistémico 48 Bibliografía citada .............................................................................................. 49 Bienes comunes y propiedad pública. Algunas reflexiones preliminares en tiempos de debate constitucional .......................................................................... 51 Benoît Delooz Brochet Introducción ....................................................................................................... 51 1. Los bienes comunes en Chile: una necesaria nueva aproximación 52 2. Dos aproximaciones de los bienes comunes, diferentes, pero complementarias .............................................................................................................. 53 2.1. La aproximación funcional italiana de la función social de la propiedad fundada sobre los derechos fundamentales ....................................... 53 2.2. La aproximación institucional según Elinor Ostrom ........................... 55 3. Bienes comunes y propiedad pública en Chile: algunas pistas de reflexión 57 3.1. Bienes comunes y función social de la propiedad en derecho chileno 57 3.2. L’échelle de domanialité o escala de dominialidad 59 3.3. Algunas pistas para la gestión colaborativa y participativa de los bienes comunes ................................................................................................ 62 Algunas reflexiones a modo de conclusión: ¿hacia una soberanía compartida? .................................................................................................................. 64 Bibliografía citada .............................................................................................. 65 Autonomía administrativa: ¿medio para una nueva relación Estado/territorios? .................................................................................................... 69 Valeska Opazo de la Fuente Introducción 69 1. La autonomía y el Estado unitario: contradicción funcional 70
9 Índice 1.1. Precisiones, ejemplos y distinciones en torno al concepto de autonomía ......................................................................................................... 71 1.2. Imposibilidad actual de una función administrativa autónoma territorial ...................................................................................................... 75 1.2.1. ¿Autonomía municipal en un Estado Unitario? ............................. 76 1.2.2. A qué se refiere la declaración constitucional de autonomía ....... 79 2. Por qué una función administrativa autónoma en los territorios ............... 81 2.1. Autonomía territorial administrativa: medio para legitimar al Estado ........................................................................................................... 83 2.1.1. Democracia y autonomía ................................................................. 84 2.1.2. Funcionalidad administrativa y autonomía .................................... 87 2.2. Desafíos de esta (eventual) nueva relación Estado/territorios basada en la autonomía 89 Conclusiones 92 Bibliografía citada 93 Descentralización con equidad y cooperación territorial en la nueva Constitución ..................................................................................................... 97 Esteban Szmulewicz Ramírez Introducción ....................................................................................................... 97 1. ¿Por qué la falta de cooperación interterritorial es un problema en Chile? ................................................................................................................... 99 2. Algunas reflexiones sobre los principios de coordinación y cooperación entre niveles de gobierno y administración ................................................ 99 3. La coordinación y la cooperación interterritorial en el derecho constitucional comparado 102 4. Algunas propuestas para la nueva Constitución de Chile............................ 105 4. 1. El modelo de Estado descentralizado................................................... 106 4.2. En materia de colaboración y coordinación entre las distintas unidades territoriales 107 4.3. Establecer la obligación de contar con un sistema de ordenamiento territorial ............................................................................................... 110 4.4. Creación de un Consejo Económico, Social y de Ordenamiento Territorial .................................................................................................. 110 4.5. Potenciamiento de los gobiernos locales .............................................. 110 Conclusiones 112 Bibliografía citada .............................................................................................. 113
10 Índice Los órganos administrativos de rango constitucional 115 Tomás Izquierdo y José Miguel Valdivia Introducción ....................................................................................................... 115 1. Los términos del debate ................................................................................. 117 2. Criterios de constitucionalización de órganos administrativos ................... 122 2.1. La elección popular de autoridades ...................................................... 123 2.2. Organización territorial ......................................................................... 123 2.3. Los órganos de tutela del orden constitucional ................................... 125 2.4. La “autonomía” como criterio general.................................................. 127 2.5. Las administraciones independientes ................................................... 128 2.6. La Contraloría como institución de contrapeso al poder presidencial arraigada en la tradición 130 2.7. Los órganos administrativos y la “Constitución económica” 130 2.8. La constitucionalización como decisión puramente formal ................ 133 Bibliografía citada .............................................................................................. 134 Los órganos constitucionales autónomos como decisión constitucional .............. 137 Guillermo Jiménez y Samuel Tschorne Introducción ....................................................................................................... 137 1. Órganos constitucionales autónomos en la tradición constitucional chilena ................................................................................................................... 138 2. El panorama latinoamericano ....................................................................... 144 3. Los órganos constitucionales autónomos en la nueva Constitución: tres cuestiones abiertas para la Convención Constitucional ............................. 149 4. ¿Un estatuto constitucional para las agencias regulatorias independientes? ................................................................................................................. 151 Conclusiones ....................................................................................................... 155 Bibliografía citada .............................................................................................. 156 Perfeccionamiento constitucional de la Contraloría General de la República ...... 159 José Luis Lara Aroyo Introducción: importancia de la Contraloría General de la República .......... 159 1. La Contraloría General De La República en la Constitución ..................... 161 1.1. Aspectos orgánicos y de diseño institucional ........................................ 161 1.1.1. Modelo Colegiado 162
11 Índice 1.1.2. Modelo unipersonal ......................................................................... 162 2. Asignación de autonomía orgánica y financiera .......................................... 163 3. Nombramiento y remoción del Contralor General ..................................... 163 4. Trámite de la toma de razón .......................................................................... 165 5. Consideraciones finales: necesidad de robustecer y focalizar el control .... 166 Conclusiones 167 Bibliografía citada 167 La configuración de un órgano de control para tutelar el derecho a la protección de datos personales en la nueva Constitución 169 Emilio Oñate Vera Introducción ....................................................................................................... 169 1. Primera parte .................................................................................................. 170 1.1. La regulación de la protección de datos en Latinoamérica ................ 170 1.1.1. Argentina .......................................................................................... 170 1.1.2. Brasil .................................................................................................. 171 1.1.3. Colombia ........................................................................................... 172 1.1.4. Costa Rica 172 1.1.5. Ecuador 173 1.1.6. El Salvador 174 1.1.7. Guatemala 174 1.1.8. Honduras 174 1.1.9. México 175 1.1.10. Nicaragua 176 1.1.11. Panamá 177 1.1.12. Perú 177 1.1.13. República Dominicana 178 1.1.14. Uruguay 179 1.2. La protección de datos personales en Chile 182 1.3. Consideraciones finales 185 2. Segunda Parte 186 2.1. Los órganos de control o agencias reguladoras independientes en Chile 186 2.1.1. Las superintendencias y otras entidades similares 187 2.1.2. Autonomías constitucionales 188 2.1.3. Entidades colegiadas 189
12 Índice 2.2. Criterios para analizar las agencias regulatorias independientes en Chile ...................................................................................................... 190 3. Consideraciones finales.................................................................................. 191 Conclusiones 193 Bibliografía citada 194 Estado empresario: razones para mantener el actual régimen jurídico de la actividad administrativa de gestión económica previsto en la Constitución chilena 195 Luis Alfonso Herrera Orellana Introducción ....................................................................................................... 195 1. ¿Qué entender por empresa del Estado y actividad administrativa de gestión económica?.................................................................................................... 197 2. Algunas razones históricas e institucionales del régimen constitucional actual 200 3. Características jurídicas básicas del régimen constitucional vigente (arts. 1; 19 nº 21; 65 nº 2) 203 4. Algunas críticas jurídicas al régimen constitucional vigente 207 5. Razones a favor del mantenimiento del actual régimen jurídico constitucional de las empresas del Estado y la actividad de gestión económica 209 6. Algunas propuestas concretas para la mejora del régimen constitucional actual ............................................................................................................. 215 Conclusiones 218 Bibliografía citada 220 El Estado Social de Derecho en la nueva Constitución: réplicas y desafíos al Derecho Administrativo 225 Carlos Dorn Garrido Introducción ....................................................................................................... 225 1. ¿Estado Social, Estado de Derecho o Estado Social de Derecho? ............... 227 2. Sobre el concepto restringido de Estado de Derecho ................................. 234 3. Los desafíos de la cláusula constitucional del Estado Social de Derecho al ordenamiento jurídico administrativo: entre adecuación constitucional y tensiones institucionales 241 Bibliografía citada .............................................................................................. 245
13 Índice Nulidad de derecho público: su necesidad para el Estado de Derecho 247 Jaime Phillips Letelier Introducción ....................................................................................................... 247 1. Estado actual de la nulidad imprescriptible ................................................. 248 2. ¿Es la imprescriptibilidad un problema? ...................................................... 252 2.1. La imprescriptibilidad: su importancia para el Estado de Derecho .... 252 2.2. Retroactividad de la declaración de nulidad ........................................ 253 3. Propuesta de regulación ................................................................................ 257 3.1. Imprescriptibilidad y retroactividad de la declaración de nulidad ..... 257 3.2. La nulidad de derecho público en el sistema de acciones contenciosoadministrativas 258 3.3. Propuesta normativa 260 Conclusiones 261 Bibliografía citada 261 Principio de motivación de los actos públicos: reconocimiento expreso en un nuevo texto constitucional ................................................................................ 265 Alejandro Gómez Sotomayor Introducción ....................................................................................................... 265 1. Importancia de la motivación en un Estado de Derecho ............................ 266 2. Situación actual de la motivación en Chile 270 2.1. Actos administrativos 270 2.2. Actos legislativos 271 2.3. Actos judiciales ........................................................................................ 273 2.4. Etapas de la motivación en Chile........................................................... 274 3. Principio de motivación de los actos públicos en un nuevo texto constitucional ............................................................................................................. 275 Conclusiones ....................................................................................................... 277 Bibliografía citada .............................................................................................. 278 La configuración del derecho a la tutela judicial efectiva en la nueva Carta Fundamental frente a actuaciones o actos de la administración que sean lesivos de los derechos y/o intereses de los administrados ............................................ 281 Alejandro Cárcamo Righetti Introducción ....................................................................................................... 281
14 Índice 1. La consagración del derecho a la tutela judicial efectiva en la actual Constitución Política de la República. Una propuesta de configuración para la nueva Carta Fundamental ............................................................................ 283 1.1. La consagración del derecho a la tutela judicial efectiva en la actual Constitución Política de la República ................................................. 283 1.2. Propuesta de configuración del derecho a la tutela judicial efectiva en la eventual nueva Carta Fundamental 285 2. La creación de una acción contencioso administrativa constitucional, de carácter autónoma, para reclamar contra las actuaciones y actos de la administración del Estado ................................................................................ 288 Conclusiones ....................................................................................................... 291 Bibliografía citada .............................................................................................. 293 La relación entre las sanciones administrativas y las sanciones penales: su proyección en una nueva Constitución 295 Emilio Boutaud Scheuermann Introducción 295 1. La relación entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal 296 1.1. Su relevancia en el debate constitucional 297 1.2. La discusión en la jurisprudencia 298 1.2.1. La tesis cualitativa en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República 299 1.2.2. Las tesis formales y cualitativas en la jurisprudencia de la Corte Suprema 301 1.3. La diferencia entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal es principalmente valorativa y formal ....................................... 306 2. Nueva Constitución y principios básicos de las sanciones administrativas . 310 2.1. Lineamientos generales.......................................................................... 310 2.2. Aspectos básicos de la regulación constitucional de la potestad sancionadora .............................................................................................. 311 2.3. Principios mínimos de las sanciones administrativas 314 Conclusiones 319 Bibliografía citada 321
15 Índice Sobre la necesidad del reconocimiento de la libertad sindical de los empleados públicos en la Constitución Política de la República ................................... 325 Glenn Calvo Muñoz Introducción 325 1. Constitución Política y leyes sobre Libertad Sindical 327 1.1. El empleo público ante la Constitución Política y las leyes que lo regulan .................................................................................................. 327 1.2. Constitución Política ad hoc a la negación de la Libertad Sindical .... 329 1.3. La prohibición legal de la garantía de Libertad Sindical del empleado público .................................................................................................. 331 2. Instrumentos internacionales y la OIT ......................................................... 335 3. Jurisprudencia judicial y administrativa ........................................................ 340 4. Contexto actual y razonamiento al efecto .................................................... 343 5. Libertad Sindical en otros ordenamientos ................................................... 348 Conclusión y propuesta ...................................................................................... 350 Bibliografía citada .............................................................................................. 352
Presentación
Las Jornadas de Derecho Administrativo son una instancia de encuentro, análisis, reflexión y debate de profesores, investigadores, abogados y estudiantes que cultivan esta área del conocimiento jurídico en el contexto chileno. Estas se realizan anualmente, desde 2004, y se han transformado en el principal foro de reflexión y discusión en el área del Derecho Administrativo en nuestro país, lo que debe entenderse sin perjuicio de las tradicionales Jornadas de Derecho Público.
Las Jornadas de Derecho Administrativo son celebradas y organizadas anualmente en una universidad del país con el apoyo de la Asociación de Derecho Administrativo (ADAD). En particular, las XVII Jornadas de Derecho Administrativo se celebraron al alero de la Facultad de Ciencias Sociales, Empresariales y Jurídicas de la Universidad de La Serena y se realizaron en esta casa de estudios los días 18, 19, 25 y 26 de noviembre de 2021.
El tema de las Jornadas de ese año fue “Derecho Administrativo y Constitución”, con el objeto de participar y contribuir al debate en torno a la posibilidad de contar con un nuevo texto de Carta Fundamental, analizando críticamente los aportes que académicos, investigadores y profesionales pueden proporcionar desde la perspectiva del Derecho Administrativo.
Como es sabido, diversas disposiciones de nuestra actual Constitución están estrechamente vinculadas con temáticas propias del Derecho Administrativo como son los aspectos orgánicos y funcionales de diversos organismos y servicios públicos, las bases y principios que informan la actividad administrativa, los límites y control de la actividad administrativa, la regulación de los bienes públicos, las aguas, entre otros. Es por ello que la disciplina del Derecho Administrativo no puede estar ausente de esta discusión acerca de los distintos aspectos que debe o no considerar un nuevo texto constitucional.
Más allá de que el momento constituyente que ha marcado la agenda política y social de los últimos años en nuestro país llegue a concluir o no en la entrada en vigencia de un nuevo texto constitucional, los temas que aborda este libro contribuyen a la generación de conocimiento valioso para el abordaje de aspectos problemáticos que suscita el desarrollo del Derecho Administrativo. Así, se espera que esta obra configure un insumo más para el avance de la disciplina y, particularmente, para dar respuesta a las necesidades políticas y sociales del contexto nacional.
Las aguas en las constituciones chilenas: historia, actualidad y
prospectiva
ALEJANDRO VERGARA BLANCO1
INTRODUCCIÓN
El derecho administrativo general es la disciplina matriz del derecho de aguas; de ahí que toda la regulación de las aguas está plagada de técnicas administrativas: desde la primigenia declaración de las aguas como bienes públicos, pasando por la utilización de la técnica de la concesión de aguas, hasta el reparto competencial en órganos administrativos o de base privada para la ordenación o distribución de las aguas. En esos tres ejemplos comparecen tres instituciones y técnicas de derechos administrativo que se especifican en materia de aguas: las aguas como bienes públicos; la concesión de aguas y los órganos administrativos con competencia en materia de aguas. Estas tres técnicas e instituciones pueden estar reguladas no sólo en las leyes sino también en las Constituciones.
En este escrito intento vincular el tema de las aguas con la Constitución. Ambos temas, por sí mismos, son muy amplios; pero su vinculación reduce algo la mirada y permite ofrecer antecedentes más concretos, que acaso puedan ser de utilidad para pensar ambos elementos en conjunto. Por una parte, una nueva Constitución está en proceso de redacción en nuestro país; y, por otra, las aguas, elemento esencial que permite la vida y prácticamente todas las actividades productivas al interior de la sociedad. El resultado es, entonces, lo que podemos llamar la Constitución de las aguas.
1 Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Dirección postal: Av. Libertador Bernardo O’Higgins N° 340, piso 4. Dirección electrónica: alvergar@uc.cl
Este ensayo fue expuesto en esa oportunidad y se terminó de escribir y fue entregado en febrero de 2022.
1. AGUAS Y CONSTITUCIÓN: AYER, HOY Y MAÑANA
a. El mañana. Hoy, en que ya está claro que nos aprestamos a la redacción de una nueva Constitución, cabe preguntarse cuál será el lugar de las aguas en ese nuevo texto. Esa es una perspectiva legítima para cualquier ciudadano y, en especial, para alguien ilustrado o conocedor de la materia de aguas. Por lo tanto, cabe realizar ese análisis de cuáles son las regulaciones o enunciados de aguas que debiese albergar la nueva Constitución, sobre lo cual me pronuncio más adelante, al final de mi exposición, esa perspectiva es la del mañana. Antes cabe observar el pasado y el presente.
b. El pasado. En efecto, para iluminar ese mañana, y comprender mejor el presente, cabe observar la conexión de las aguas con la Constitución desde una perspectiva histórica; esto es, antes del derecho hoy vigente, y eso significa observar lo que pudo haber ocurrido en nuestras fuentes históricas, anteriores a los años setenta y ochenta del siglo recién pasado. Lo que intentaré responder será lo siguiente: ¿estuvieron presentes las aguas en los textos constitucionales anteriores? Ya sea explícita o implícitamente.
c. El presente. En fin, para iluminar también ese mañana, cabe mirar el presente, en un sentido amplio, revisando las fuentes hoy vigentes y cómo se han infiltrado las aguas por los entresijos de los enunciados constitucionales, desde 1976 hasta la fecha. Esta presencia de las aguas en la Constitución vigente, dato que todos conocemos, es bien escueta y acotada, pero importante. Esa presencia formal en el texto de la Constitución desde 1980 está acompañada de la praxis de la jurisprudencia constitucional.
De ahí que, ahora en orden cronológico, ofreceré algunos elementos de reflexión sobre las aguas en la Constitución, desde una triple perspectiva: primero, histórica; luego, de la praxis del derecho vigente y de su adjudicación jurisprudencial; y tercero, de lo que podría ser el mañana, esto es, de los posibles enunciados normativos que sobre las aguas pueda llegar a albergar una nueva Constitución.
2. PRIMERA PARTE: PERSPECTIVAS HISTÓRICA Y ACTUAL
¿Cuál ha sido la historia constitucional chilena en torno a las aguas? Como reviso en seguida, nada dicen las constituciones históricas, hasta 1967, a propósito de la Reforma Agraria, en que se incluyeron las aguas, pensando en aquellas que se usan para el riego. En una época en que el pulso de la sociedad tenía un signo cercano a la estatización de las aguas ¿cuál es la regulación de las aguas en la Constitución actual? En la Cons-
20 Alejandro Vergara Blanco
