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MANUAL DE DERECHO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Myrna Elia García Barrera
MANUAL DE DERECHO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/
Myrna Elia García Barrera
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.
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MANUAL DE DERECHO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
MANUAL DE DERECHO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
MYRNA ELIA GARCÍA BARRERA
Ciudad de México, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
© Myrna Elia García Barrera
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-823-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi esposo, Eliseo. A mis hijos, Myrna Berenice y Eliseo Alán. A mi nieto Jonás Alejandro. A quienes ya no están, pero permanecen en mi recuerdo y corazón, mis padres, Enrique y Eladia. Y a mis hermanas.
AGRADECIMIENTO especial para las Lics. Carolina Ramírez de León e Irma Gámez Garza por su apoyo en la revisión del presente Manual de Derecho de las Nuevas Tecnologías, así como a los jóvenes Antonio Aguilera Morales y Mónica
ÍNDICE PRÓLOGO.................................................................................................... 13 Dr. Julio Alejandro Téllez Valdés INTRODUCCIÓN......................................................................................... 19
PRIMERA PARTE SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN, DOCUMENTO ELECTRÓNICO, FIRMA ELECTRÓNICA Y SU VALOR PROBATORIO. DERECHO E INFORMÁTICA, INTERNET Y REDES SOCIALES Capítulo 1 SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN 1.1. CONCEPTO Y ORIGEN.................................................................... 25 1.2. SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO................................................. 48 1.3. SOCIEDAD DE REDES...................................................................... 54 Capítulo 2 DOCUMENTO Y FIRMA ELECTRÓNICA 2.1. DOCUMENTO ELECTRÓNICO. CONCEPTO................................. 71 2.2. FIRMA ELECTRÓNICA. CONCEPTO Y ALCANCES...................... 92 2.3. PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS................................................... 149 Capítulo 3 EL DERECHO Y LA INFORMÁTICA 3.1. DERECHO INFORMÁTICO.............................................................. 165 3.1.1. Concepto, relación y consecuencias......................................... 166 3.2. INFORMÁTICA JURÍDICA................................................................ 170 3.2.1. Concepto y tipos...................................................................... 171 3.3. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA INFORMÁTICA........ 172 Capítulo 4 INTERNET, REDES SOCIALES, SUS SERVICIOS Y SU REGULACIÓN 4.1. ORIGEN Y REGULACIÓN DE INTERNET...................................... 177 4.1.1. La web y sus tipos................................................................... 184 4.2. SERVICIOS EN INTERNET............................................................... 191
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4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4.
Intranet y extranet................................................................... 195 La Computación en nube (Cloud computing).......................... 202 Televisión digital...................................................................... 209 El internet de las cosas............................................................. 211 4.2.4.1. Wearables.................................................................. 212 4.2.4.2. El fenómeno Pokémon GO........................................ 213 4.2.4.3. Uber en el mundo y en México.................................. 215 4.2.5. Protocolo FTP (Protocolo de transferencia de archivos)........... 219 4.3. SEGURIDAD EN INTERNET............................................................. 225 4.4. RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERNET......................................................................................... 228 4.5. REDES SOCIALES.............................................................................. 243 4.5.1. Tipos....................................................................................... 249 4.5.2. Consecuencias jurídicas........................................................... 251 4.5.2.1. Fiscales...................................................................... 254 4.5.2.2. Electorales................................................................. 254
SEGUNDA PARTE GOBIERNO ELECTRÓNICO Y TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Capítulo 5 GOBIERNO ELECTRÓNICO 5.1. CONCEPTO....................................................................................... 260 5.2. AVANCES........................................................................................... 264 Capítulo 6 JUSTICIA ELECTRÓNICA 6.1. CONCEPTO....................................................................................... 267 6.2. AVANCES........................................................................................... 268 6.2.1. Tribunal virtual....................................................................... 271 6.2.2. Justicia en línea........................................................................ 277 6.3. EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTRÓNICO....................................... 280 6.4. TELETRABAJO EN LA JUSTICIA..................................................... 282 Capítulo 7 DEMOCRACIA ELECTRÓNICA 7.1. CONCEPTO....................................................................................... 301 7.2. AVANCES........................................................................................... 305 7.3. CÉDULA DE IDENTIDAD PERSONAL............................................. 308 7.4. VOTO ELECTRÓNICO..................................................................... 310
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Capítulo 8 TRANSPARENCIA, RENDICIÓN DE CUENTAS Y CORRUPCIÓN 8.1. TRANSPARENCIA............................................................................. 325 8.2. RENDICIÓN DE CUENTAS.............................................................. 331 8.3. ACCESO A LA INFORMACIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN.................................................................................................. 336 8.4. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.............................. 345 8.4.1. Clasificación de la información................................................ 357 8.4.1.1. Información reservada............................................... 375 8.4.1.2. Información confidencial........................................... 391 8.4.2. Órganos garantes..................................................................... 416 8.4.3. Procedimiento.......................................................................... 420 8.4.3.1. Enlaces, Comités y Unidades de Transparencia.......... 437 8.5. CORRUPCIÓN................................................................................... 443 8.5.1. Sistema Nacional de Transparencia.......................................... 461 8.5.2. Sistema Nacional Anticorrupción............................................ 463 Capítulo 9 PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 9.1. PRIVACIDAD, INTIMIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES................................................................................................ 467 9.2. EL HABEAS DATA O AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA.. 479 9.3. DERECHOS ARCO............................................................................ 482 9.4. ÓRGANOS GARANTES.................................................................... 484 9.5. PROCEDIMIENTO............................................................................ 486 9.6. AVISO DE PRIVACIDAD.................................................................... 494 9.7. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN.................................................. 495 9.8. DERECHO AL OLVIDO.................................................................... 503
TERCERA PARTE ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS ELECTRÓNICOS Capítulo 10 COMERCIO ELECTRÓNICO 10.1. CONCEPTO....................................................................................... 509 10.2. AVANCES........................................................................................... 515 10.3. EDI...................................................................................................... 519 10.4. TRANSFERENCIAS SEGURAS DE DINERO.................................... 528 10.4.1. Moneda electrónica. Bitcoin.................................................... 546 10.5. TERCERO DE CONFIANZA............................................................. 552 10.6. CONTRATOS ELECTRÓNICOS....................................................... 555
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10.7. CONTRATOS INFORMÁTICOS....................................................... 555 10.8. CONTRATOS TELEMÁTICOS.......................................................... 559 10.9. REGLAMENTO DE SERVICIOS DE CONFIANZA PARA LAS TRANSACCIONES ELECTRÓNICAS.......................................................... 560 Capítulo 11 DELITOS INFORMÁTICOS 11.1. TIPOS................................................................................................. 564 11.2. REGULACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL........................... 573 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 577
PRÓLOGO DR. JULIO ALEJANDRO TÉLLEZ VALDÉS
El reconocimiento que tiene el empleo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) para mejorar múltiples aspectos de nuestra vida, es una realidad. Los ideales y principios ya discutidos desde la Cumbre de la Sociedad de la Información, celebrada en su primera fase en Ginebra (2003) y la segunda en Túnez (2005), reconocieron la importancia del empleo de Internet en el desarrollo de las Sociedades del Conocimiento. Ideales que quedaron Plasmados en los Principios de Ginebra (2004), en donde se reconoce que la Sociedad de la Información debe estar centrada en la persona, debiendo ser integradora y orientada al desarrollo. Incluso, Naciones Unidas, a través de la Resolución intitulada “Promoción, protección y disfrute de los Derechos Humanos en Internet”, no sólo ha afirmado que nuestros derechos humanos también deben estar protegidos en Internet, sino que reconoce la importancia de Internet como un instrumento para el desarrollo y ejercicio de nuestros derechos humanos. En este sentido, es menester que velemos por que Internet siga teniendo el carácter abierto y accesible que dieron pie a su nacimiento. La construcción de una sociedad basada en la información, la cual es tratada con múltiples propósitos, ha permeado en todas las esferas del desarrollo humano. Pero de poca utilidad sería esta si no nos enfocamos al fomento de la Sociedad del Conocimiento. Los cambios que han surgido con la Sociedad del Conocimiento, con las nuevas tecnologías como motor, han cambiado nuestra forma de acceder a este. El conocimiento, al igual que la información, es asimétrico. Pero gracias a las nuevas tecnologías, en especial a Internet, nos encontramos provistos de formas que nos facilitan el aprender de otros. De esta forma la información y el conocimiento se vuelven motores no sólo de los individuos, sino también de las sociedades y el mundo. Así, la información y el conocimiento se transforman en los insumos para el desarrollo de las sociedades. Y si bien se realizan múltiples esfuerzos por reducir las asimetrías de la información y fomentar el conocimiento, poca importancia se ha puesto en crear sociedades de aprendizaje. Para tener sociedades de la información
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Julio Alejandro Téllez Valdés
y del conocimiento que capitalicen el mismo, es menester contar con sociedades de aprendizaje. Los retos que traen consigo el empleo de las tecnologías plantean el desarrollo de profesionales en derecho con una visión innovadora del Derecho de las Nuevas Tecnologías. Es por ello que la generación de conocimiento y divulgación de obras que realicen un análisis sobre las implicaciones jurídicas del empleo de las tecnologías en el día a día revisten gran importancia. La publicación que se prologa es el resultado de la labor de investigación y especialización que la Dra. García Barrera ha venido realizando a lo largo de varios años. Este Manual constituye un loable esfuerzo para facilitar a los estudiantes de derecho contenidos y materias de estudio en torno a la realidad actual de la implicación de las nuevas tecnologías y las venideras tendrán en nuestra vida diaria. No obstante las grandes ventajas que trae consigo el desarrollo de las tecologías, no debemos dejar de lado que existen sombras y peligros que acechan bajo el ropaje de este progreso tecnológico. Aún queda mucho camino por andar y si bien arropamos el empleo de la tecnología con gran entusiasmo, debemos de hacerlo con el conocimiento de los peligros que merodean en el ciberespacio. Es por ello que la seguridad debe ser una constante, no sólo en el mundo físico sino también al emplear sistemas y redes, así como las nuevas tecnologías. La naturaleza abierta y accesible de Internet implica que nosotros, como usuarios, conozcamos los riesgos y medidas de seguridad que deben emplearse al navegar o interactuar con el ciberespacio. La masificación, desmaterialización y globalización de los fenómenos jurídicos son algunas de las consecuencias más importantes que las TIC han traído consigo. La evolución de los mensajes de datos como medios para enviar información, la elaboración de actos jurídicos y como forma de manifestar la voluntad distinta a la tradicional escrita ha fomentado la creación de normas en materia tanto nacional como internacional en esfuerzos para armonizar dichos actos. La Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue publicada hace 20 años, esta constituye uno de los principales esfuerzos por armonizar y fomentar la certeza jurídica de los actos realizados por mensajes de datos. Si bien la Ley Modelo no es nueva, aún existe mucho escepticismo respecto al valor jurídico que el documento electrónico y la firma electrónica tienen para la realización de actos jurídicos. Por ello la importancia que dentro de esta obra se analicen, no sólo sus aspectos
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técnicos, sino que se realice un estudio que verse sobre el reconocimiento que tanto la legislación del Estado de Nuevo León, como la Federal, incluso los criterios emitidos por nuestro Máximo Tribunal han referido respecto al uso de estos medios. En este sentido, la obra aborda la problemática jurídica del valor probatorio de los documentos electrónicos, las cuales, en más de las ocasiones se tratan de los mismos que tienen los documentos tradicionales base papel. Con la característica de que estos se encuentran condicionados por el ciberespacio. La importancia que reviste el Derecho Informático como una rama del derecho que contempla a la informática como instrumento y objeto de estudio, así como a la cibernética e informática y la forma en que han permeado en el ámbito jurídico, también son materia de análisis de la presente obra. Un Manual de Derecho de las Nuevas Tecnologías estaría trunco sin un estudio profundo de estas materias y sus efectos en el ámbito jurídico. Dentro de este capítulo, la Dra. García Barrera realiza un estudio evolutivo de esta red sin fronteras que aún se encuentra en su estado primitivo (toda vez que estamos comenzando a conocer su potencial): Internet. Esta red de redes, como se le ha denominado, es una de las herramientas más importantes que ha desarrollado la humanidad las últimas décadas. Su creación y evolución forman parte ya de nuestra realidad cotidiana. El desarrollo de esta red de arquitectura abierta, en donde las redes individuales pueden diseñar y desarrollar de forma separada cada una su interfaz única, así como el desarrollo de la World Wide Web como uno de los servicios que más se emplean sobre ésta ha revolucionado nuestro quehacer diario. Por ello la necesidad de realizar un estudios sobre la accesibilidad que nos otorgan a servicios, opiniones, ideas y al mundo en general, con sus concernientes implicaciones jurídicas, sociales y económicas, entre muchas otras. Aunado a lo anterior, Internet ha posibilitado la creación de múltiples herramientas y aplicaciones (apps) las cuales han implicado cambios radicales por su innovación, mientras que otras han dado cabida a mejorar servicios que ya existían, tal es el caso de Uber y el denominado fenómeno “Pokémon Go”, que son materia de análisis en el presente Manual. Las TIC han transformado no sólo a la propia sociedad, sino a las pautas de comportamiento de los ciudadanos, tanto en sus relaciones privadas como frente al gobierno. Las nuevas tecnologías pueden aportar una mayor agilidad y eficiencia para conocer las necesidades ciudadanas, al mismo tiempo que son motores de espacios de participación e inno-
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Julio Alejandro Téllez Valdés
vación. Sin embargo, por sí solas no son la panacea, estas deben venir en conjunto con la adopción de soluciones basadas en TIC, instruyendo a los ciudadanos sobre su uso, lo que propiciará los procesos de toma de decisiones, fomentando la transparencia y la rendición de cuentas, características de una buena gobernanza. De esta forma se creará un verdadero espacio público que gracias a las tecnologías mute todos los días. Para que esto opere en beneficio de la sociedad, primero de deben vencer problemas de acceso y conectividad, después, es menester la educación ciudadana, no sólo en empleo de las tecnologías existentes y venideras, sino en el ejercicio de la democracia. Un buen gobierno puede tener un mal buen gobierno electrónico o no tenerlo en absoluto, un mal gobierno no podrá tener un buen gobierno electrónico que no vaya más allá de tener un costoso portal de anuncios. Es por ello que la importancia en la enseñanza de temas en torno al gobierno abierto, transparencia y acceso a la información resultan una parte fundamental de la enseñanza para la democracia. Sin pasar por alto que, la transparencia, no significa que no exista corrupción. La justicia electrónica, otro tema abordado por la Dra. García Barrera, debe responder a la exigencia inaplazable de seguridad jurídica en las comunicaciones electrónicas. La sustitución de archivos en formato papel por el tratamiento automatizado de la información es irreversible. La transición del expediente judicial electrónico, no sólo responde a una necesidad del ámbito judicial en su organización, sino que debe estar acorde a una exigencia externa de accesibilidad por los ciudadanos a la documentación procesal. En el año 2015 Naciones Unidas implementó los Objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS). Compromiso que fue adoptado por la Asamblea General. Estos 17 Objetivos, desarrollados a partir de la experiencia de los 8 Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) marcan la pauta para la Agenda 2030. En esta línea, el Objetivo 16 “Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas en todos los niveles”, establece como metas, entre otras: promover el estado de derecho en los planes nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos; reducir sustancialmente la corrupción y el soborno en todas sus formas; la creación de instituciones eficaces, responsables y transparentes a todos los niveles. Para cumplir con las metas y cumplir con los ODS, Naciones Unidas ha reconocido la
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importancia del empleo de las nuevas tecnologías, con énfasis en Internet. Es por ello que el análisis y estudio de la temática no sólo debe abordarse desde aspectos locales o nacionales. El Derecho de las nuevas tecnologías se encuentra condicionado con la interconexión de sus actores, debemos concertar que el fenómeno de la globalización, que ha encontrado en el mundo digital uno de sus principales propulsores no sólo apunto a lo local, sino que transitamos en un mundo donde las fronteras físicas van dejando espacio a las redes. Conscientes de que el futuro mundo digital necesita profesionales en derecho que conozcan y sepan incorporar el desarrollo de las nuevas tecnologías con el mundo normativo.
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Representación gráfica, elaborada por la suscrita, dentro del Programa Analítico de la Materia Derecho de las Nuevas Tecnologías de la Licenciatura en Derecho de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL.