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El régimen jurídico de las cláusulas abusivas ha sido uno de los temas jurídicos que más cuestiones controvertidas ha suscitado en los últimos años. Hemos sido testigos de una ingente cantidad de resoluciones judiciales en materia de cláusulas abusivas, en buena medida contradictorias y no siempre bien argumentadas. Asimismo, nuestro legislador ha tenido que afrontar diversas reformas legales para acomodar la normativa española a la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Lucía Moreno García

derecho procesal práctico

La presente monografía ofrece al lector un análisis, completo y actualizado, del tratamiento sustantivo y procesal de las cláusulas abusivas en el ordenamiento jurídico español. Se acomete, en primer lugar, el estudio de los aspectos jurídico-sustantivos de las cláusulas abusivas, destacando los elementos integradores del concepto de “cláusula abusiva” y los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula contractual. En segundo lugar, se analizan los poderes de actuación procesal del juez y de las partes procesales respecto de las cláusulas abusivas. Y ﬁnalmente, se aborda el tratamiento procesal de dichas cláusulas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Tratamiento sustantivo y procesal

derecho procesal práctico

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

La obra constituye un referente en los estudios sobre la contratación civil y mercantil y, al tiempo, es una herramienta útil para todos los operadores jurídicos, al afrontar los problemas de aplicación e interpretación que suscitan las cláusulas abusivas en la práctica forense.

derecho procesal práctico

Lucía Moreno García

derecho procesal práctico

Prólogo de: Carmen Senés Motilla

LAS CLĂ USULAS ABUSIVAS Tratamiento sustantivo y procesal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Tratamiento sustantivo y procesal

LUCÍA MORENO GARCÍA

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este estudio se ha realizado en el marco de los proyectos “Tratamiento procesal de las cláusulas abusivas y de los instrumentos financieros complejos” (DER2014/51957-P) y “Asignaturas pendientes del sistema procesal español” (DER2017-83125-P), así como de la Red Temática “Justicia Civil: Análisis y Prospectiva” (DER2016-81752-REDT), financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad (Gobierno de España).

Colección Derecho Procesal Práctico Directores:

IGNACIO DÍEZ-PICAZO Catedrático de Derecho Procesal

FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI Catedrático de Derecho Procesal

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-605-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi maestra, Carmen SenĂŠs, como muestra de mi gratitud

ÍNDICE Siglas y abreviaturas................................................................................. 15 Prólogo.................................................................................................... 19 Introducción............................................................................................. 25

Capítulo I RÉGIMEN JURÍDICO-SUSTANTIVO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE “CLÁUSULA ABUSIVA”.. 31 1. La relatividad del concepto de “cláusula abusiva”................... 32 2. Fundamento del control de contenido de las cláusulas predispuestas en contratos celebrados con consumidores y usuarios. 50 3. Elementos configuradores de la “cláusula abusiva”................. 56 3.1. Elemento subjetivo.......................................................... 57 3.1.1. El concepto de “consumidor o usuario”................ 62 a) El consumidor persona física........................... 66 b) El consumidor persona jurídica....................... 77 c) Los entes sin personalidad jurídica consumidores................................................................... 87 d) Del concepto de “consumidor” al de “adherente” en las propuestas de regulación futura....... 89 e) La carga de la prueba de la condición de consumidor.............................................................. 91 3.1.2. El predisponente................................................... 98 3.2. Elemento objetivo........................................................... 108 3.2.1. El contenido de la cláusula contractual predispuesta.......................................................................... 108 a) La infracción de la buena fe contractual.......... 112 b) El desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes......... 114 3.2.2. La falta de transparencia de las cláusulas referidas al “objeto principal del contrato”. Control de abusividad versus control de la usura.......................... 118 3.3. Elemento formal.............................................................. 138 3.3.1. La contratación mediante condiciones generales de la contratación...................................................... 141 3.3.2. Las cláusulas predispuestas en contratos particulares......................................................................... 143 3.3.3. Las prácticas empresariales no consentidas expresamente por el consumidor................................... 144

Índice

II. CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.................... 150 1. Cláusulas abusivas de contenido sustantivo............................. 152 2. Cláusulas abusivas de contenido procesal................................ 172 III. EFECTOS DE LA ABUSIVIDAD DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL................................................................................. 179 1. ¿Nulidad de pleno derecho o anulabilidad?............................. 179 2. Nulidad del contrato total o parcial........................................ 192 3. La problemática delimitación de qué constituye “integración” de la cláusula abusiva.............................................................. 194

Capítulo II PODERES DE ACTUACIÓN PROCESAL RESPECTO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

I. CONTROL JUDICIAL, DE OFICIO, DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS............................................................................................ 201 1. Naturaleza y fundamento del control judicial, de oficio, de las cláusulas abusivas................................................................... 201 2. La singularidad del control judicial de las cláusulas abusivas.. 209 2.1. Control de oficio y justicia rogada................................... 210 2.2. Aproximación al tratamiento de los presupuestos procesales................................................................................ 223 3. Presupuestos del control judicial, de oficio, de las cláusulas abusivas.................................................................................. 225 3.1. Disposición por el juez de los elementos de hecho y de Derecho que abonen la abusividad como posible............ 225 3.2. Audiencia previa a las partes procesales.......................... 231 4. Límites del control judicial, de oficio, de las cláusulas abusivas........................................................................................... 237 4.1. La “renuncia” del consumidor a no quedar vinculado por la cláusula abusiva.......................................................... 237 4.2. Relevancia jurídica de las cláusulas respecto de las pretensiones deducidas por las partes........................................ 244 4.3. Inexistencia de límites funcionales................................... 248 4.3.1. Tutela jurisdiccional declarativa, ejecutiva y cautelar......................................................................... 249 4.3.2. Procedimientos ordinarios y especiales.................. 258 4.4. Inexistencia de límites temporales................................... 265 4.4.1. Instancias procesales y recursos extraordinarios.... 266 4.4.2. Trámites idóneos para el control judicial de oficio. 277 II. ACTUACIONES DE PARTE RESPECTO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.................................................................................... 282 1. Acciones y defensas en el proceso de declaración.................... 283 1.1. Acciones individuales del consumidor............................. 284

Índice

11 1.1.1. Acciones declarativas de no incorporación y de nulidad de la cláusula contractual............................. 286 1.1.2. Acción declarativa de condena.............................. 296 1.2. Acciones colectivas y “colectivizadas”............................. 305 1.2.1. Acciones para la defensa de “intereses supraindividuales”.................................................................. 311 a) Acciones de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales............................. 312 b) Acción de cesación en materia de consumidores y usuarios................................................... 319 c) ¿Acciones colectivas atípicas?.......................... 324 d) ¿Acciones colectivas de condena dineraria?..... 326 1.2.2. Acciones para la tutela de “intereses plurales homogéneos”............................................................ 328 1.2.3. Las acciones de tutela colectiva ¿complementan, sustituyen o enervan la acción individual del consumidor?............................................................... 336 1.3. Intervención de los consumidores en procesos para la protección de los derechos e intereses colectivos y difusos................................................................................... 356 1.4. Acumulación de acciones y de procesos........................... 372 1.4.1. Acumulación inicial de acciones............................ 373 1.4.2. Ampliación de la demanda.................................... 386 1.4.3. Acumulación de procesos...................................... 387 1.5. Excepciones y defensas del consumidor frente a la reclamación del empresario o profesional............................... 392 1.5.1. La nulidad de la cláusula contractual por abusiva. 394 1.5.2. La compensación “judicial” por causa de la abusividad..................................................................... 400 1.5.3. La reconvención.................................................... 403 1.6. Especialidades de la sentencia dictada en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios.... 406 1.6.1. Determinación inmediata o mediata de los beneficiarios de un pronunciamiento de condena........... 408 1.6.2. Eficacia ultra partes de la declaración de ilicitud o no conformidad a la ley de una actividad o conducta.......................................................................... 413 1.6.3. El pronunciamiento debido sobre las pretensiones de consumidores individuales................................ 416 1.6.4. Régimen de publicidad.......................................... 417 1.6.5. La problemática vinculación de la sentencia: el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil...... 421

Índice

2. Defensas del consumidor en el proceso de ejecución................ 428 2.1. Oposición por motivos procesales: la pretendida falta de legitimación activa del cesionario del crédito................... 428 2.2. Oposición a la ejecución por motivos materiales: la abusividad de la cláusula contractual.................................... 431 3. Actuaciones del consumidor con motivo de la tutela cautelar.. 432 3.1. Solicitud por el consumidor de una medida cautelar....... 433 3.2. Oposición del consumidor a la medida cautelar solicitada por el empresario............................................................ 437

Capítulo III TRATAMIENTO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL I. PRELIMINAR.............................................................................. 439 II. PROCESOS DE EJECUCIÓN....................................................... 441 1. Examen de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución ordinaria................................................................................. 445 1.1. Control judicial, de oficio, de las cláusulas abusivas relevantes para la ejecución................................................... 446 1.1.1. Ámbito de aplicación objetivo............................... 450 a) Por razón del título ejecutivo........................... 450 b) Por razón de la cláusula contractual................ 454 1.1.2. Trámite de audiencia a las “partes” procesales...... 457 1.1.3. Resolución y régimen de impugnación.................. 462 1.2. La oposición a la ejecución de títulos extrajudiciales fundada en la abusividad de cláusulas relevantes para la ejecución............................................................................. 468 1.2.1. Planteamiento y tramitación................................. 469 1.2.2. Resolución y régimen de impugnación.................. 472 2. Examen de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria.............................................................................. 477 2.1. Aplicación supletoria del control judicial de oficio en ejecución de títulos extrajudiciales....................................... 477 2.2. La oposición a la ejecución de la garantía real fundada en la abusividad de cláusulas relevantes para la ejecución.... 480 2.2.1. Planteamiento y tramitación................................. 484 2.2.2. Resolución y régimen de impugnación.................. 490 3. Consecuencias de la declaración de abusividad de las cláusulas relevantes para la ejecución: vencimiento anticipado, interés de demora y “suelo”.................................................................... 493 4. Eficacia del pronunciamiento sobre el carácter abusivo de la cláusula contractual: ¿cosa juzgada?....................................... 510

Índice

5. La problemática suspensión del procedimiento de ejecución por la pendencia de un proceso declarativo sobre la abusividad de la cláusula contractual........................................................ 521 III. PROCESOS PARA LA TUTELA PRIVILEGIADA DEL CRÉDITO................................................................................................ 525 1. Examen de las cláusulas abusivas en el proceso monitorio...... 526 1.1. Control judicial, de oficio, de las cláusulas abusivas........ 529 1.1.1. La previa constatación por el LAJ de la relación de consumo............................................................... 531 1.1.2. Trámite de audiencia a las partes procesales.......... 537 1.1.3. La resolución sobre el carácter abusivo de la cláusula contractual: contenido y eficacia.................... 543 1.2. La oposición al requerimiento de pago por cláusulas abusivas................................................................................ 547 1.2.1. La necesidad de “fundar” y “motivar” la oposición monitoria.............................................................. 549 1.2.2. Tramitación y resolución de la oposición.............. 553 2. Tratamiento de las cláusulas abusivas en el juicio cambiario... 556 Bibliografía.............................................................................................. 567

SIGLAS Y ABREVIATURAS AA.VV.

Autores varios

AAP

Auto de la Audiencia Provincial

AAPP

Audiencias Provinciales

Aranzadi Civil

AJM

Auto del Juzgado de lo Mercantil

AJPI (I)

Auto del Juzgado de Primera Instancia (e Instrucción)

Audiencia Provincial

ap. (aps.)

apartado (s)

art. (arts.)

artículo (s)

ATC

Auto del Tribunal Constitucional

ATJUE

Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

ATS

Auto del Tribunal Supremo

BIB

Bibliografía (base de datos Aranzadi)

BOCG

Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOE

Boletín Oficial del Estado

Código Civil

CCom

Código de Comercio

Constitución Española

CEE

Comunidad Económica Europea

Cfr. Confróntese CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

Coord. (coords.) Coordinador (es) Dir. (dirs.)

Director (es)

DOCE

Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DOUE

Diario Oficial de la Unión Europea

Exposición de Motivos

EM/EEMM

Estado (s) miembro (s)

Siglas y abreviaturas

etc. etcétera ex

Según

Fundamento Jurídico

IAJD

Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

Ibídem

En el mismo lugar

In fine

Al final

Juzgado de lo Mercantil

JPI (I)

Juzgado de Primera Instancia (e Instrucción)

JUR

Jurisprudencia (base de datos Aranzadi)

LAJ

Letrado de la Administración de Justicia

LAJG

Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

LAU

Ley de Arrendamientos Urbanos

LCCH

Ley Cambiaria y del Cheque

LCGC

Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación

LCS

Ley de Contrato de Seguro

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LGDCU

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Ley Hipotecaria

LMV

Ley del Mercado de Valores

Ley Orgánica

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

Núm. Número op. cit.

obra citada

p. (pp.)

página (s)

RAE

Real Academia Española

RCGC

Registro de Condiciones Generales de la Contratación

Real Decreto

Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi)

Roj

Repertorio Oficial de Jurisprudencia (CENDOJ)

Siglas y abreviaturas

RTC

Repertorio del Tribunal Constitucional (Aranzadi)

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

Secc. Sección ss. siguientes STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STJCE

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

STJUE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (a partir del 1 de diciembre de 2009)

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

Tribunal Constitucional

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (a partir del 1 de diciembre de 2009)

TRLGDCU

Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

Tribunal Supremo

TSJ

Tribunal Superior de Justicia

Unión Europea

v. véase v. gr.

verbi gratia - por ejemplo

vol. volumen

PRÓLOGO Carmen Senés Motilla

Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Almería

I. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ha provocado un tsunami en el sistema procesal civil español. Muestra palmaria de ello son, la reforma legislativa de los procedimientos para la tutela del crédito de corte documental (proceso monitorio y de ejecución por título extrajudicial y de la garantía hipotecaria), la reformulación de los poderes del órgano jurisdiccional e, incluso, la fiscalización y censura de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de cláusula suelo. De forma paralela, y desde la óptica de las consecuencias que depara la nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, los tribunales han puesto en tela de juicio —vía cuestión prejudicial (art. 267 TFUE)— un sinfín de instituciones de Derecho nacional, sustantivas y procesales, que han sembrado de incertidumbre la sustanciación de incontables procedimientos, en particular, los de ejecución de la hipoteca constituida sobre bienes inmuebles. Sin ánimo de exhaustividad, entre aquellas instituciones se concitan, la cesión de créditos, la sucesión procesal, la tutela jurisdiccional de los derechos reales inscritos, los intereses de demora, el vencimiento anticipado, el índice IRPH en préstamos hipotecarios, la cosa juzgada, la reformatio in peius... Vaya por delante que estimo que nada hay de censurable en la configuración de la cuestión prejudicial europea como instrumento del que se ha dado en llamar “diálogo de jueces” entre el Tribunal de Justicia y los tribunales de los Estados miembros de la Unión, por más que, tampoco debe ser silenciado que, en ocasiones, la cuestión prejudicial se ha promovido con un determinado sesgo, a favor de una interpretación que no se compadece con la norma nacional cuestionada, cuando no ha sido promovida con el deliberado propósito de “dinamitar” una texto normativo —como la Ley de Enjuiciamiento

Carmen Senés Motilla

Civil de 2000— cuya filosofía no se comparte. Frente a este estado de cosas, bien podría decirse que estos casos, residuales, son el punto flaco que tiene todo sistema jurídico; que son esos males “menores” que hay que asumir en aras de la consecución de un fin superior y compartido por los Estados miembros, cual es la aplicación uniforme —y precedente interpretación también uniforme— del Derecho de la Unión. Pero sin restar un ápice a la eficacia de la cuestión prejudicial como instrumento para la consecución de aquel fin, insistimos, en que no puede silenciarse el uso hasta el abuso que, en ocasiones, se ha hecho de ella, con un ánimo torticero y, por ello, inconfesable. Varias de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con las instituciones antes mencionadas ya han sido resueltas por el Tribunal de Justicia, cuyos pronunciamientos van desde la declaración sobre la compatibilidad de la Directiva 93/13 con la norma interna cuestionada, a la exclusión del pronunciamiento sobre la cuestión de fondo planteada por considerar que dicha norma excede el ámbito de aplicación de aquélla. Pero quedan otras tantas cuestiones prejudiciales pendientes de importancia no menor y, no es descabellado pensar, que al tiempo en que vean la luz estas líneas haya que sumar alguna otra institución de dudosa compatibilidad con la Directiva sobre las cláusulas abusivas en las relaciones de consumo. II. Las consideraciones anteriores vienen a cuento de un hecho que considero notorio. El libro que el lector tiene en sus manos aborda un tema jurídico complejo y difícil; y por complejo y difícil, controvertido donde los haya: el régimen jurídico de las cláusulas abusivas en Derecho español. Aunque es innegable que en los últimos años han proliferado infinidad de publicaciones sobre esta temática, el estudio que ha acometido la doctora Moreno García dista sobremanera de las publicaciones aparecidas hasta la fecha. Tan es así, que este libro es pionero en abordar, de forma integral, el tratamiento de las cláusulas abusivas en Derecho español y, con ello, sienta las bases de la que, a mi juicio, será una obra de referencia en las investigaciones venideras sobre el “derecho de consumo” y sobre esa singular modalidad de la contratación civil y mercantil que son las condiciones generales. En tanto que integral, el estudio de la doctora Moreno García aúna el tratamiento sustantivo y procesal de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Por lo que respecta a la ver-