1_9788413781631

monografías ra

Lectu en la

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

nube

VICENTE CABEDO MALLOL ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ

LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS

LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS Vicente Cabedo Mallol* Isaac Ravetllat Ballesté**

*

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universitat Politècnica de València. Director de la Cátedra de Infancia y Adolescencia de la Universitat Politècnica de València. Director de la Revista sobre La infancia y la adolescencia (REINAD). E-mail: vicamal@upv.es ** Profesor Asistente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Doctor y Magister en Derecho de Familia e Infancia por la Universidad de Barcelona (España). Director del Centro de Estudios sobre los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (CEDIA) de la Universidad de Talca. Subcoordinador General de la Red de Universidades por la Infancia de Chile. E-mail: iravetllat@utalca.cl

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS

VICENTE CABEDO MALLOL ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Vicente Cabedo Mallol Isaac Ravetllat Ballesté

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es

DEPÓSITO LEGAL: V-2654-2020 ISBN: 978-84-1378-162-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO............................................................................................... 9 INTRODUCCIÓN................................................................................... 15 CAPÍTULO I NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS E INSTITUCIONES DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES............................................................................................. 21 1. Criterios de delimitación entre las nociones de Derecho público y Derecho privado...................................................................................... 25 2. El criterio subjetivo como aspecto delimitador del ius publicum y del ius privatum........................................................................................ 28 3. Concurrencia material entre el Derecho público y el Derecho privado: la persona como respuesta................................................................... 32 CAPÍTULO II ANÁLISIS DE LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS EN CLAVE DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA........................ 41 1. Proceso de constitucionalización de los derechos de la infancia y la adolescencia en Europa. Ideas generales ............................................. 41 2. El derecho-deber de los progenitores de cuidar a sus hijos e hijas versus el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados .......... 48 3. El Derecho del niño y de la niña a no ser separados y a relacionarse con sus progenitores ........................................................................... 54 3.1. El derecho a no ser separado de sus progenitores ................... 54 3.2. El derecho a relacionarse con sus progenitores ....................... 57 4. Los deberes de los hijos e hijas con sus padres y madres .................... 58 5. El Estado como protector de la infancia y la adolescencia o como garante de sus derechos: el principio de subsidiaridad y las políticas públicas............................................................................................... 61 5.1. La protección de la niñez y la adolescencia por parte del Estado .................................................................................. 61 5.2. La protección de la juventud y las políticas públicas............. 72 6. El principio de igualdad y no discriminación ...................................... 74 6.1. La igualdad de filiaciones...................................................... 76 6.2. La prohibición de discriminación por razón de la edad......... 79 7. El interés superior del niño y de la niña .............................................. 82

8. El derecho a la vida, a la supervivencia y a la integridad física y mental

87

9. El derecho a expresar su opinión en los asuntos que les afecten .......... 93 10. El derecho a la identidad .................................................................... 99 11. El Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión ........... 108 12. El derecho a la educación y a la libertad de elección o el derecho a escoger el tipo de educación por parte de los progenitores................... 112 12.1. El derecho a la educación...................................................... 112 12.2. La libertad de elección o el derecho a escoger el tipo de educación por parte de los progenitores ............................... 116 13. El derecho a la salud ........................................................................... 120 14. El derecho al descanso, al esparcimiento y al juego ............................. 121 15. Trabajo infantil y adolescente ............................................................. 124 15.1. Normativa internacional y previsiones constitucionales generales ................................................................................. 124 15.2. La protección de la adolescencia en el ámbito laboral........... 128 15.3. Las políticas laborales con relación a la infancia y la adolescencia ............................................................................... 130 16. Explotación, abuso, violencia y malos tratos ...................................... 131 CONCLUSIONES.................................................................................... 137 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 145

Prólogo De entrada, no puedo sino expresar mi gratitud a los profesores Cabedo Mallol y Ravetllat Ballesté por conferirme el honor de redactar el prefacio de su obra. Efectivamente, me cumple prologar una excelente monografía que, bajo el título “Los derechos de la infancia y la adolescencia en las Constituciones europeas”, comporta una novedosa aportación editorial de Derecho constitucional comparado que va de la mano de un enfoque prácticamente carente hasta el presente de tratamiento doctrinal. Ambos autores no proceden a una mera reflexión academicista, sino orientada a mejorar el estatuto jurídico y la situación real de la infancia y la adolescencia, de tal suerte que la temática se aborda imbricando debate y combate, es decir, aunando los términos de la discusión formal y las claves de la realización material.

En este sentido, la postura epistemológica y el compromiso existencial de los doctores Ravetllat y Cabedo se asientan meridianamente de manera contundente y concluyente en el tránsito evolutivo de la infancia y la adolescencia, no como mero objeto (o sujeto pasivo), sino como verdadero sujeto (activo) del Derecho constitucional. A tal efecto, la hipótesis de partida que se ve corroborada a lo largo de la obra, con un riguroso escrutinio de los correspondientes vectores (entre otros, el juego de los derechos y libertades, de los deberes y obligaciones, o de las cláusulas más o menos paternalistas, protectoras y participativas) reside en que ese cambio de paradigma ha venido en buena medida propiciado por los estándares universales fundamentalmente consagrados en la Convención internacional de los derechos de la niñez de 1989. Desde este punto de vista, la exploración de dichos vectores da pie a los autores para realizar las pertinentes matizaciones y sistematizar las Constituciones europeas en función del grado de acomodo o adaptación a esa paradigmática evolución, no cayendo en una mera yuxtaposición de ordenamientos extranjeros, sino en una hábil utilización del método comparado.

Con tales premisas, el hilo conductor del libro vertebra unas disquisiciones introductorias que desgranan la reseñada hipótesis preliminar y unas argumentaciones conclusivas que apuntalan contrastadamente dicha suposición de partida, todo lo cual sirve respectivamente de

10

Luis Jimena Quesada

pórtico y cierre a los dos grandes capítulos que conforman el bloque central del trabajo.

En particular, el primer capítulo incluye un interesante estudio acerca de la naturaleza jurídica que se atribuye histórica y actualmente a las normas e instituciones de atención y protección a las personas menores de edad. Con semejante planteamiento, los autores no reconducen su análisis a una tensión dialéctica entre lo público y lo privado como si se tratare de compartimentos estancos sino, acertada y razonadamente, a una tercera vía o tertium genus que identifican con “el Derecho de la persona” y que supera esa dicotomía para enfatizar las interacciones entre un Derecho constitucional aplicable a las relaciones privadas (o una constitucionalización del Derecho privado) y un Derecho civil constitucionalizado. Ciertamente, esa retroalimentación se ha visto favorecida por la complementariedad del perfil eminentemente constitucionalista del profesor Cabedo y de la faceta prevalentemente civilista del profesor Ravetllat, en una afortunada confluencia de esfuerzos conducente en última instancia a realzar el interés superior del menor en sus distintas dimensiones y de conformidad con el mencionado cambio de paradigma. Una convergencia, por añadidura, de dos de los máximos expertos españoles en la materia, que cuentan en su haber con numerosas publicaciones y actividades de difusión de gran calidad e impacto (incluido trabajo de campo), entre otros foros en el Aula de Infancia y Adolescencia de la Universitat Politècnica de València (impulsada y dirigida por Vicente Cabedo y en cuya dinámica colabora estrechamente Isaac Ravetllat, quien fue galardonado hace años con el I Premio de Investigación).

A continuación, el segundo gran capítulo acomete exhaustiva y pormenorizadamente el modo en que se recogen los derechos de la infancia y la adolescencia en las Constituciones europeas. Concretamente, los doctores Ravetllat y Cabedo efectúan un meticuloso repaso al proceso de constitucionalización, en perspectiva diacrónica y sincrónica a los textos constitucionales del continente europeo, no únicamente por referencia a los veintisiete Estados de la Unión, sino más ampliamente a los de la organización paneuropea por excelencia (el Consejo de Europa, compuesto por 47 países miembros), e incluso a algún país (Bielorrusia) que todavía no se ha integrado en esta última por no responder con solvencia a los requisitos de adhesión basados en los tres pilares de la democracia, los derechos humanos y el Estado

Prólogo

11

de Derecho. Lo cual no es baladí, pues el atento examen de ese marco normativo constitucional europeo no únicamente permite ponderar la vigencia de esos pilares en los países miembros constatando –según los propios autores– “el diferente ritmo, o velocidad de avance, con el que los Estados del viejo continente han ido reflejando y visibilizando en sus Cartas Magnas, caso de haberlo hecho, las particularidades propias de este grupo de la población tradicionalmente invisibilizado, como son los niños, niñas y adolescentes”, sino igualmente evaluar la adaptación constitucional de los países no miembros (en este caso, de Bielorrusia) a ese capítulo de infancia y adolescencia comprobando su idoneidad para la adhesión a la Organización (en una especie de proceso de “screening” similar, mutatis mutandis, al utilizado por la Unión Europea con relación a los diversos capítulos del “acervo comunitario” que han de implementar los países candidatos para lograr la membresía).

En estas coordenadas, si una de las grandes aportaciones del libro consiste en un sólido recurso al método constitucional europeo horizontal o comparado (en expresión de Vlad Constantinesco), la otra gran contribución inexorablemente complementaria radica en hacerse eco de los insoslayables elementos del Derecho internacional comparado de los derechos humanos (que, en el ámbito del viejo continente, significaría también una clara ilustración del método constitucional europeo vertical –de nuevo, acudiendo al profesor Constantinesco– o, en palabras del maestro Antonio Torres del Moral, una exigencia del “Estado trasnacional e internacionalmente integrado”).

En coherencia con tal óptica, ese capítulo segundo se ve impregnado transversalmente por los principios y derechos reconocidos en la Convención internacional de 1989 (y, lógicamente, por las ineludibles interpretaciones del Comité de los Derechos del Niño), lo que faculta para afinar el test de adecuación (señalando las eventuales asimetrías) del constitucionalismo europeo al tratamiento que merecen, conforme al reiterado nuevo paradigma, las personas menores de edad.

Sin lugar a dudas, el test de constitucionalismo comparado llevado a cabo en Europa por Vicente Cabedo e Isaac Ravetllat abona el terreno para practicarlo asimismo en el escenario del constitucionalismo iberoamericano, para lo cual cuentan con la indispensable inspiración de nuestro querido amigo y maestro el profesor Antonio Colomer Viadel. La utilidad de la obra prologada es, bajo tal ángu-

12

Luis Jimena Quesada

lo, indiscutible, siendo mi sugerencia a los autores algo más que una mera invitación de cortesía, tanto más cuanto que ambos son reconocidos americanistas y tienen en su haber investigación y experiencia acreditadas en Iberoamérica. En esta línea, los autores ya nos ofrecen algunas pistas en la monografía, puesto que el eje transversal de la Convención de 1989 figura pertrechado por otros instrumentos universales (empezando por la Declaración de 1948), así como por los instrumentos regionales, básicamente del sistema europeo (tanto del Consejo de Europa –el Convenio Europeo de 1950 y sus Protocolos, o la Carta Social Europea de 1961, revisada en 1996– como de la Unión Europea –incluida su Carta de los Derechos Fundamentales–), pero sin eludir algunas referencias al sistema interamericano y, más puntualmente, al africano. Moviéndose con tales parámetros, la monografía constituye adicionalmente un ilustrativo exponente de las recientes tendencias de internacionalización del Derecho constitucional y de correlativa constitucionalización del Derecho internacional.

Con estos mimbres, la rigurosa catalogación elaborada por los autores en torno a las Constituciones (o reformas constitucionales) europeas aprobadas con anterioridad o posterioridad a 1989, y su consecuente alineamiento o no con el nuevo paradigma de la infancia y la adolescencia postulado por la Convención internacional de los derechos de la niñez, dan soporte a unas interesantes conclusiones susceptibles de mejorar el marco constitucional doméstico. Esas conclusiones se traducen en precisas propuestas de Constitutione ferenda (de las que no queda exenta, sino todo lo contrario, la misma Constitución española de 1978); entre otras, la superación de una asignatura pendiente en las Constituciones europeas que tiene que ver con el principio de igualdad entre las personas menores de edad, dado que –como bien estudian los autores– la mayoría de los textos constitucionales circunscriben su espectro aplicativo al ámbito de hijas e hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y señaladamente entre las personas menores de edad y las personas adultas.

Desde tal prisma, la influencia positiva de esos estándares internacionales (inductores del nuevo paradigma de las personas menores) y su traslación al supremo nivel normativo nacional no resulta nada desdeñable, forjando unas Constituciones de, por y para la infancia y la adolescencia. Cabalmente, esos cánones internacionales aportan sustancia suficiente para que ello no devenga un mero lema. En efecto,

Prólogo

13

nuestros autores vislumbran que el reflejo constitucional del nuevo paradigma no solo hace ganar visibilidad a la infancia y la adolescencia como sujetos titulares de derechos; lo cual, dicho sea de paso, agrega el ingrediente del valor pedagógico o la función cultural de las Constituciones como códigos de conducta favorecedores de una convivencia democrática en el respeto de los derechos y libertades, tal como propugna el artículo 27.2 de la Carta Magna española de 1978.

Además, esa incorporación a la Constitución potencia la normatividad de ella; una normatividad orientada a la cotidianeidad. A este respecto, acostumbro a esgrimir que, si convenimos en que los derechos valen tanto como las garantías, estas valen tanto como la voluntad positiva (jurídica –y jurisdiccional en acepción más restringida–, política, social, mediática, académica) de ponerlas en práctica cada día.

Por descontado, la explicitación normativa por sí sola es insuficiente; ahora bien, ella proyecta un apreciable alcance. Permítaseme ilustrarlo con un apunte personal: me viene a la memoria las reclamaciones colectivas formuladas ante el Comité Europeo de Derechos Sociales por la Asociación para la Protección de todos los Niños (Association for the Protection of All Children APPROACH, Ltd) contra diversos países para que se prohibieran explícitamente en sus respectivas legislaciones internas los castigos corporales en el ámbito familiar, escolar e institucional. Pues bien, la jurisprudencia de dicho Comité en clave “tolerancia cero” con esos castigos tuvo el efecto disuasorio suficiente en uno de los países denunciados (concretamente Chipre, contra el que se presentó la reclamación nº 97/2013) para que, antes de ser previsiblemente condenado, modificara su normativa doméstica incorporando dicha prohibición expresa, lo que condujo a la adopción de una decisión de archivo, tras haber desistido la organización reclamante y sin prejuzgar el Comité el respeto de esa nueva legislación en la praxis futura; me consta que, en una loable acción de sinergia, el Comité de Naciones Unidas ha tenido presente esa interpretación del citado Comité del Consejo de Europa. En suma, el reflejo normativo-constitucional del nuevo paradigma garantista de la infancia y la adolescencia no conlleva el respeto automático; sin embargo, contribuye a ello si confluye la necesaria voluntad positiva de los operadores llamados a darle cumplimiento y, con tal espíritu, no cabe despreciar la propia función transformadora de las Constituciones.

14

Luis Jimena Quesada

En fin, los autores no se limitan a aproximarse a la tutela multinivel de los derechos y libertades por mero prurito investigador, sino que apuntan resuelta y decididamente a erigir la dignidad de la persona (en este caso, de las personas menores, no centrándose recurrentemente en su situación de vulnerabilidad, sino en su titularidad de derechos) en el elemento jurídico-axiológico nuclear de un sistema global de derechos humanos en donde los diversos subsistemas (internacionales –universal y regionales– y nacionales –con la Constitución en la cúspide–) se fundamentan en una retroalimentación al alza que explota las sinergias en aras de su optimización e “integralidad maximizadora” (en afortunada y magistral expresión que nos legó Germán Bidart Campos). Con semejante proceder, los profesores Cabedo Mallol y Ravetllat Ballesté nos presentan en última instancia una obra imbuida por el principio pro personae (o, si se prefiere, pro homine o favor libertatis) aplicado a las personas menores que, naturalmente, ofrece un material de lectura necesaria con proyección en la academia y en la praxis, por lo que auguro un éxito editorial asegurado. No me resta más que felicitarles por ello y reiterarles mi gratitud por brindarme la oportunidad de ser su prologuista.

Valencia, julio de 2020.

LUIS JIMENA QUESADA

Catedrático de Derecho constitucional (Universitat de València) Doctor Honoris Causa (Universidad Nacional de la Plata) Ex Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales Juez “Ad Hoc” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Introducción Prácticamente no existen estudios específicos comparados relativos a la regulación de la infancia y la adolescencia en los textos constitucionales1. En todo caso, podemos encontramos con algunos trabajos relativos a dicha regulación constitucional circunscritos a un Estado concreto, al ámbito, por tanto, local, con referencias, a lo sumo, a algunas Cartas Magnas de Estados de su órbita cultural2.

1

2

Una de las primeras aproximaciones holísticas en esta materia podríamos ubicarla en el estudio Las reformas legales y la implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 2008, elaborado por el Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF. El mismo analiza cincuenta y dos Estados, de los cuales, eso sí, solo doce son europeos. A nuestros efectos, interesa destacar que el mentado trabajo incluye un capítulo, el tercero, que lleva por rúbrica, precisamente, “Reconocimiento constitucional de los derechos del niño” (pp. 23-26), que si bien peca de excesiva brevedad, limitándose poco más que a relacionar algunos artículos de Constituciones aprobadas o reformadas con posterioridad a la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), no deja de ser un primer esfuerzo de sistematización del reconocimiento que los derechos de la niñez y la adolescencia han recibido en los textos constitucionales del viejo continente.

Más recientemente, en 2018, encontramos el informe “Reconocimiento constitucional de los derechos de niños, niñas y adolescentes”, del profesor Jaime Bassa, que fue presentado ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados de Chile. Este informe, al que hay que reconocerle el mérito de abarcar en su estudio todos los países de Europa y de Sudamérica y algunos de América Central, realiza un análisis sistemático muy general de la regulación constitucional de la infancia y la adolescencia, por lo que precisa ser completado y desarrollado.

A nivel regional, es destacable el informe de la Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley (Comisión de Venecia), del Consejo de Europa, intitulado “Sobre la protección de los derechos de los niños: normas internacionales y constitucionales nacionales”, de 2014. El mismo lleva a cabo una investigación comparada más completa que los estudios citados anteriormente, aunque circunscrita, eso sí, al continente europeo, en concreto a los países del Consejo de Europa. Con todo, dada la brevedad expositiva del análisis sistemático, que se lleva a cabo en apenas catorce páginas, deben desarrollarse investigaciones que actualicen y completen dicho informe y que sirvan de base para la regulación de lege ferenda de la infancia y la adolescencia y sus derechos en los textos constitucionales.

En este sentido, con relación a España y los países de la Unión Europea y de Sudamérica, cabe citar el artículo doctrinal de la profesora María Fuencisla Alcón,

16

Vicente Cabedo Mallol e Isaac Ravetllat Ballesté

Las razones que explican esta falta de investigaciones de carácter comparado sobre la cuestión, tanto en el ámbito regional como a nivel más global, la encontramos en la misma evolución y construcción sociojurídica de la categoría infancia3. En este sentido, debemos tener presente que la noción infancia no adquiere carta de naturaleza propia hasta fechas relativamente recientes, habiéndose vinculado tradicionalmente la niñez al ámbito de la familia. Efectivamente, desde esta perspectiva clásica del Derecho de Familia, el niño y la niña únicamente son considerados con relación a su rol de hijo e hija, respectivamente, pero rara vez son contemplados como seres protagónicos que presentan sus propios anhelos, deseos e intereses.

Por otra parte, este paradigma clásico al que hacíamos referencia en el párrafo anterior, vino a considerar a los niños y niñas como un sujeto pasivo digno de protección, reflejando con ello un claro carácter tutelar y paternalista. En esta línea se enmarca la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, cuyo considerando tercero sostiene que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal”.

Atención que incumbe, en primer lugar, a los progenitores (padres en la terminología empleada en esa etapa histórica), y, por tanto, a la familia, y, en último término, subsidiariamente, al Estado.

El cambio de referido paradigma, denominado de la minoridad, imperante hasta fines del siglo XX, se produjo en 1989, con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN)4. La misma vino a considerar a los niños, niñas y adolescentes como sujetos titulares de derechos, lo que supuso un claro antes y un después para este grupo poblacional. La minoría de edad de la

intitulado “La protección de los derechos del niño en la Constitución española y en las Constituciones de los Estados de nuestro entorno”, de 1998.

3 Ravetllat (2015a), pp. 1-124.

4

No todos los autores, sin embargo, interpretan que con la CDN tuviera lugar una ruptura del discurso proteccionista de la infancia y la adolescencia en los tratados internacionales. Así, Dávila y Garmendia (2008), p. 26, sostienen, tras analizar la Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de Derechos del Niño y la indicada Convención, la continuidad del discurso proteccionista. En todo caso, a nuestro entender, la Convección, si bien con sus limitaciones, vino a representar un punto de inflexión del paradigma tradicional de entender a la infancia y la adolescencia, y sus capacidades.

Introducción

17

persona deja, por ende, de comportar, a priori y per se, una negación de su capacidad volitiva o cognitiva; y el Estado debe, en todo caso, garantizar sus derechos y libertades.

Pues bien, en este contexto internacional de cambio de paradigma se enmarca esta obra de sistematización comparativa de las Normas Supremas de los distintos Estados europeos. Tal circunstancia nos lleva a tomar en consideración el substrato socio-jurídico que informa e inspira estos textos constitucionales. Un dato fundamental a tener en cuenta será la fecha de aprobación o, en su caso, reforma (que afecte al articulado relativo a niñez y adolescencia) de las mentadas Cartas Magnas. La hipótesis de partida es que las Constituciones aprobadas con anterioridad a la ratificación de la Convención de 1989 se adscribirían al paradigma tradicional y, por el contrario, las adoptadas o reformadas con posterioridad5, en principio, lo harían, o deberían haberlo hecho, a la nueva filosofía emanada del texto de la CDN. En este sentido, y para dar respuesta a los diversos interrogantes que nos plantea la anunciada hipótesis de partida, la presente obra se estructura en dos capítulos. El primero, dedicado al estudio de la particular naturaleza jurídica que histórica y actualmente se atribuye a las normas e instituciones de atención y protección de las personas menores de edad. El delimitar con claridad si nos encontramos en la esfera más bien propia del Derecho privado o, por el contrario, lo

5

Las Constituciones europeas posteriores al CDN son las de Albania (1998), Andorra (1993), Armenia (2015), Azerbaiyán (1995), Bielorrusia (1996), Bélgica (2018), Bosnia y Herzegovina (1995), Bulgaria (1991), Croacia (1991), República Checa (Carta de Derechos y Libertades Fundamentales, 1992), Estonia (1992), Finlandia (1999), Georgia (1995), Hungría (2019), Letonia (1992), Lituania (1992), Moldavia (1994), Montenegro (2007), Países Bajos (2008), Macedonia (1991), Polonia (1997), Rumania (1991), Rusia (1993), Serbia (2006), Eslovaquia (1992), Eslovenia (1991), Suecia (Ley fundamental: el Instrumento de Gobierno, 1994), Suiza (1999, con modificaciones posteriores que afectan al articulado sobre infancia) y Ucrania (1996). Por su parte, las Cartas Magnas anteriores a dicho Convenio, pero con reformas posteriores a 1989 que inciden en la infancia, son la noruega (1814, enmienda de 2014), la turca (1982, con modificaciones posteriores en 2001 y 2010), la irlandesa (1937, trigésima primera enmienda a la Constitución de 2012, en vigor desde 2015), y la islandesa (1944, con su reforma sobre los derechos humanos operada por la Ley Constitucional Nº 97/1995). También debe ser considerada Austria, dado que en 2011 aprobó la Ley Constitucional Federal sobre los Derechos del Niño.

18

Vicente Cabedo Mallol e Isaac Ravetllat Ballesté

hacemos en un contexto más cercano al Derecho público, debería servirnos de clave interpretativa para abordar con éxito el consiguiente examen de los textos constitucionales europeos. Efectivamente, una vez realizado este ejercicio, y tras apuntar los razonamientos esgrimidos por parte de los defensores y detractores de subsumir tales categorías dentro de los principios y fundamentos propios del ius privatum o del ius publicum, estaremos en condiciones de afirmar que la opción más pertinente es la de adscribir este sector del ordenamiento jurídico en el seno de una tercera vía, o tertium genus, que identificaremos con el Derecho de la persona. Esta rama del sistema normativo, inscrita dentro de la lógica conceptual civil, se caracteriza justamente por ofrecernos una percepción público-privada de las instituciones que desarrolla. Tal circunstancia ha de permitirnos acomodar, sin notables dificultades, en su contexto natural de aplicación, todos los aspectos relativos a los niños, niñas y adolescentes y su régimen público-privado de atención y asistencia.

Acto seguido, el capítulo segundo se centra en el análisis pormenorizado de las Constituciones europeas en clave de derechos de la infancia y la adolescencia. Primeramente, se pone el énfasis en el proceso de constitucionalización que los derechos de la niñez y la adolescencia han tenido, y continúan teniendo, en el marco normativo europeo, constatando el diferente ritmo, o velocidad de avance, con el que los Estados del viejo continente han ido reflejando y visibilizando en sus Cartas Magnas, caso de haberlo hecho, las particularidades propias de este grupo de la población tradicionalmente invisibilizado, como son los niños, niñas y adolescentes.

A continuación, y tras constatar la falta de homogeneidad en el tratamiento irrogado a los derechos de las personas menores de edad por parte del constitucionalismo europeo, el capítulo segundo prosigue con el estudio exhaustivo de los diferentes principios y derechos dimanantes de la CDN que han ido, paulatinamente, encontrando cierto acomodo en las Normas Fundamentales europeas. Llegados a este punto, y en aras a evitar los riesgos de una falta de coherencia interna, el presente trabajo opta por sistematizar o acomodar su contenido de acuerdo con la reordenación que del articulado de la CDN realizó el propio Comité de los Derechos del Niño en el año 1991,

Introducción

19

respecto a los informes iniciales6, y 1996, respecto de los informes periódicos que los Estados parte de la Convención deben presentar, de acuerdo con lo estipulado en su artículo 447.

Ciertamente, el Comité de los Derechos del Niño, en un esfuerzo por dotar de lógica al contenido del texto de la Convención, y facilitar con ello la tarea de los Estados parte a la hora de rendir cuentas de sus actuaciones, dividió el articulado del tratado internacional en diversos subgrupos, que son los listados a continuación: medidas generales de aplicación8; definición de niño/a; principios rectores (no discriminación, interés superior del niño/a, derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y respeto a la opinión del niño/a); derechos y libertades civiles; entorno familiar y otros tipos de tutela; salud básica y bienestar; educación, ocio y actividades culturales; y, finalmente, medidas especiales de protección. Pues bien, es precisamente este criterio de ordenación interno el empleado por esta obra; y no únicamente por estar avalado por el órgano encargado de supervisar el respeto y la efectiva puesta en práctica de los contenidos dimanantes de la Convención, sino también porque de este modo, además de facilitar el conocimiento y el entendimiento integral de los mandatos comprendidos en su articulado, nos permite delimitar con mayor grado de exactitud el nivel de desarrollo que presentan las diversas Constituciones europeas por lo que al reconocimiento y tratamiento de los derechos de la niñez y la adolescencia se refiere9.

El propio Comité de los Derechos del Niño, consciente de la necesidad de homogeneizar la estructura y el contenido de los distintos informes presentados por los Estados parte, emitió en 1991 unas orientaciones generales respecto de la forma y contenido de los reportes iniciales. Este conjunto de directrices se configuró como punto de referencia constante para ayudar a los Estados a estructurar y a cumplir con las obligaciones asumidas en virtud del artículo 44 de la Convención, agrupando los preceptos del mentado tratado internacional según su contenido y siguiendo una secuencia lógica. Comité de los Derecho del Niño (1991).

7

Comité de los Derecho del Niño (1996).

8

El propio Comité de los Derechos del Niño elaboró una Observación General, concretamente la N°. 5, para describir con mayor detalle qué viene a considerarse y qué elementos se integran dentro de este subgrupo calificado como de “medidas generales de aplicación”. Comité de los Derecho del Niño (2003).

9 Ravetllat (2014), pp. 1-10.

6

20

Vicente Cabedo Mallol e Isaac Ravetllat Ballesté

Una política legislativa seria y eficaz, llamada a dotar de cierta homogeneidad y consistencia a este ámbito del ordenamiento jurídico, no se alcanza con la aprobación de una o diversas disposiciones de nuevo cuño plagadas de principios muy loables pero frecuentemente superfluos e innecesarios. Por el contrario, consideramos que la única forma válida y eficaz de lograr este objetivo es procurando una regulación metódica y coherente que venga a normalizar la consideración social y jurídica que la niñez y la adolescencia merecen, y qué mejor forma de hacerlo que partiendo de las previsiones contenidas en las diferentes Cartas Magnas que rigen los designios cada uno de los Estados europeos. Y es que, con razón, suele afirmarse que los niños, niñas y adolescentes son la fuente más importante de retórica legal, de proclamas suntuosas y, en general, de grandes principios de tenor casi poético, pero de escasa efectividad y dudosa aplicación práctica.

La nueva normatividad no debiera conformarse con abarcar derechos entelequia, es decir, vacíos de contenido, dado que, a pesar de ser inocuos, generan el riesgo de desvirtuar el valor de lo ciertamente indispensable y significativo. El hecho de iniciar este camino desde las previsiones albergadas en la norma normarum no solo lo dota de un particular simbolismo, sino que además supone elevar el status de los derechos de la niñez y la adolescencia al máximo nivel dentro del sistema normativo10. No perdamos esta oportunidad.

10

O’Mahony (2020), pp. 872-875.