Issuu

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SILVIA MENDOZA CALDERÓN

DERECHO PENAL SANITARIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL SANITARIO

SILVIA MENDOZA CALDERÃ“N Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-358-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 13 INTRODUCCIÓN................................................................................... 15

Capítulo I

Confidencialidad clínica y protección de datos en el ámbito penal sanitario. Límites y trascendencia penal I. II.

CONSIDERACIONES GENERALES............................................... 19 CONCEPTO DE DATOS SANITARIOS EN EUROPA Y PRINCIPIOS QUE CONFORMAN SU TRATAMIENTO....................................... 22 1. La relevancia de los datos sanitarios en la normativa europea..... 22 2. Principios reguladores en materia de protección de datos sanitarios..................................................................................... 25 III. LA REPERCUSIÓN PENAL DE LA FILTRACIÓN DE DATOS SANITARIOS: COMISIÓN DE DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD.................................................................................... 28 1. El delito de utilización de datos personales sin estar autorizado (art. 197.2 CP)............................................................................. 31 2. El delito de revelación de secreto laboral o profesional (art. 199 CP).............................................................................................. 40 2.1. Elementos típicos.................................................................. 40 2.2. Los límites al deber de secreto en el ámbito sanitario............ 43 2.3. El tratamiento penal del error en el ámbito de la intromisión ilegal y revelación de datos clínicos....................................... 47 IV. EL EQUILIBRIO SEGURIDAD COLECTIVA VERSUS INTIMIDAD CLÍNICA. EL «CASO GERMANWINGS»...................................... 49 1. El siniestro aéreo......................................................................... 49 2. La salud mental del copiloto según la investigación de los organismos de seguridad área civil............................................... 50 3. La normativa europea. El Reglamento de 30 de marzo de 2012 de la Unión Europea, sobre Personal de Vuelo.................................. 54 4. Las recomendaciones de la Agencia de Seguridad Aérea Civil Francesa (BEA, Francia)............................................................... 58 5. Pronunciamientos de Colegios Profesionales en España. El Informe del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona de 31 de marzo de 2016............................................................................. 59

Índice

6. Implicaciones respecto al delito de quebramiento del secreto profesional en relación al ejercicio de la Psiquiatría y la Psicología clínica (art. 199.2 CP).................................................................. 61 6.1. El Caso Tarasoff.................................................................... 65 6.2. El Caso Davis vs. Lhim......................................................... 67 6.3. Caso W. vs. Edgell y el Caso Clunis....................................... 69 6.4. La actuación del profesional psicoterapeuta en situaciones de riesgo para la vida o la salud de las personas........................ 69

Capítulo II

El delito de tráfico de órganos en el Código penal español I. CONSIDERACIONES GENERALES............................................... 73 II. ALGUNAS OBSERVACIONES EN RELACIÓN A LOS TEXTOS INTERNACIONALES SOBRE EL TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS HUMANOS. LA CONVENCIÓN DEL CONSEJO DE EUROPA (CONVENCIÓN DE SANTIAGO).................................. 76 III. LA OBTENCIÓN Y UTILIZACIÓN CLÍNICA DE LOS ÓRGANOS HUMANOS DESTINADOS AL TRASPLANTE Y SUS REQUISITOS DE CALIDAD Y SEGURIDAD......................................................... 87 IV. LA INTRODUCCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO DE ÓRGANOS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL............................................... 94 1. El bien jurídico protegido en el artículo 156 bis CP..................... 96 2. Elementos típicos del delito previsto en el art. 156 bis CP............ 106 2.1. Tipo objetivo........................................................................ 106 a) La exclusión de responsabilidad penal de la figura del donante de órganos.......................................................... 106 b) La promoción, favorecimiento, facilitación o publicidad de la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos................................. 108 c) La controvertida punición del receptor de los órganos..... 113 2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 117 3. Tratamiento juridicopenal del error de prohibición en esta materia........................................................................................ 117 4. Grados de ejecución delictiva. Autoría y participación................. 119 5. Relaciones concursales................................................................. 120

Índice

Capítulo III

La creciente importancia de la falsificación y el uso desviado de medicamentos como formas de criminalidad transnacional I.

HACIA UN NUEVOANÁLISIS DE LOS DELITOS FARMACÉUTICOS: LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA Y LA SOCIEDAD DE RIESGO GLOBAL................................................................................................. 123 II. LA FALSIFICACIÓN DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS: PROBLEMÁTICA MUNDIAL Y SU REPERCUSIÓN EN EUROPA.................................................................................... 133 1. Los Informes de la Organización Mundial de la Salud: la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes y los mercados ilegales farmacéuticos. Los productos médicos de calidad subestándar y falsificados (SF)..................................................... 137 2. La Directiva de la Unión Europea 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011 sobre la introducción de medicamentos falsificados en la cadena legal de suministro. El Reglamento Delegado (UE) 2016/161, de la Comisión de 2 de octubre de 2015........................................................................... 144 2.1. La necesidad de un concepto de medicamento falsificado y control de la autorización de fabricación.............................. 144 2.2. El Reglamento Delegado (UE) 2016/161, de la Comisión de 2 de octubre de 2015............................................................... 146 2.3. La distribución ilegal de medicamentos por Internet en Europa. Su trascendencia en España..................................................... 146 3. El Convenio del Consejo de Europa, de 28 de octubre de 2011, Convenio Medicrime................................................................... 150 3.1. Definiciones.......................................................................... 153 3.2. Conductas previstas por el Convenio en el ámbito del Derecho penal sustantivo...................................................... 156 3.3. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.................... 162 3.4. Circunstancias agravantes..................................................... 164 3.5. Investigación efectiva de los delitos contemplados en el Convenio. Cooperación internacional................................... 166 III. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL USO DESVIADO DE MEDICAMENTOS Y SU TRASCENDENCIA EN LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL..................................................................................... 168

Índice

Capítulo IV

La implementación de la Convención Medicrime del Consejo de Europa en el Código Penal Español I.

LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, DE 30 DE MARZO............................................................ 179 II. CONCEPTO DE SALUD PÚBLICA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS FARMACÉUTICOS. SU DELIMITACIÓN RESPECTO A CONCEPTOS AFINES................................... 180 1. Salud pública y función pública sanitaria..................................... 182 2. Salud pública y calidad de vida.................................................... 186 3. La distinción entre salud pública y salud individual..................... 188 4. Concepto de salud pública como bien jurídico protegido en los delitos de expendición ilegal y falsificación de medicamentos...... 191 III. LA PUESTA EN CIRCULACIÓN DE MEDICAMENTOS SIN AUTORIZACIÓN, DETERIORADOS, CADUCADOS O INCUMPLIENDO SUS EXIGENCIAS TÉCNICAS (ART. 361 CP)............... 195 1. Tipicidad objetiva........................................................................ 196 1.1. Sujetos.................................................................................. 196 1.2. Concepto de medicamento.................................................... 197 1.3. La cualidad de medicamentos nocivos o defectuosos............ 202 1.4. Conductas delictivas: fabricación, importación, exportación, suministro, intermediación, comercialización, ofrecimiento o puesta en el mercado o almacenaje con estas finalidades....... 212 1.5. Sin la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general.................... 214 1.6. La puesta en circulación de medicamentos deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia................................... 216 1.7. La generación de un riesgo para la vida o la salud de las personas................................................................................ 223 2. Tipicidad subjetiva....................................................................... 229 IV. LA FALSIFICACIÓN DE MEDICAMENTOS (ART. 362 CP).......... 230 1. Tipicidad objetiva........................................................................ 231 1.1. Sujetos del delito................................................................... 231 1.2. Objeto del delito................................................................... 231 1.3. Conductas típicas: la elaboración o producción de un medicamento falso. La adulteración de medicamentos...... 231 a) La imitación o simulación de medicamentos..................... 234 b) La adulteración de medicamentos..................................... 236 2. Tipicidad subjetiva....................................................................... 241

Índice

LA IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, ANUNCIO, PUBLICIDAD, OFRECIMIENTO, EXHIBICIÓN, VENTA, FACILITACIÓN, EXPENDICIÓN, DESPACHO, ENVASADO, SUMINISTRO O INTERMEDIACIÓN, TRÁFICO, DISTRIBUCIÓN O PUESTA EN EL MERCADO DE MEDICAMENTOS ADULTERADOS O FALSIFICADOS (ART. 362 BIS CP).............................................................. 242 VI. FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL EN RELACIÓN A MEDICAMENTOS ADULTERADOS O FALSIFICADOS (ART. 362 TER CP)................................................................................................... 245 VII. CUALIFICACIONES AGRAVATORIAS (ART. 362 QUARTER CP).... 246 VIII. LA PUESTA EN CIRCULACIÓN DE MEDICAMENTOS NOCIVOS Y SU RELACIÓN CON OTROS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO, DEFRAUDACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL, LA VIDA O LA SALUD................................................................... 247 1. Supuestos que deben ser valorados únicamente como delitos patrimoniales o delitos contra los intereses económicos de los consumidores. El concurso con delitos patrimoniales: las estafas al consumidor y las defraudaciones a los servicios de salud......... 249 2. La producción de resultados lesivos contra la vida humana independiente o dependiente, contra la salud individual o la salud del feto........................................................................................ 253 3. El delito farmacéutico como delito continuado............................ 254

Capítulo V

Las conductas de dopaje realizadas bajo la modalidad de autotransfusión sanguínea: Caso «Operación Puerto» I. CONSIDERACIONES GENERALES: LA CUESTIÓN DE LAS AUTOTRANSFUSIONES SANGUÍNEAS Y SU ENCUADRE EN EL DELITO FARMACÉUTICO DEL ART. 361 CP......................... 255 1. La sangre como medicamento no subsumible en el delito farmacéutico del art. 361 CP. La postura sostenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991............................................... 257 2. El caso «Operación Puerto»: la sangre como objeto de los delitos contenidos en los artículos 362 quinquies CP y 361 CP............... 262 2.1. La autotransfusión sanguínea como método prohibido encuadrable en el delito de dopaje deportivo.......................... 262 2.2. La autotransfusión sanguínea como método encuadrable en el delito farmacéutico previsto en el art. 361 CP. Las contrapuestas resoluciones judiciales del Caso «Operación Puerto».............. 263

Índice

II.

LA VALORACIÓN DE LAS BOLSAS DE SANGRE EN PROCESOS PENALES POR DOPAJE SANGUÍNEO COMO EFECTOS DEL DELITO O FUENTE DE DATOS PERSONALES............................ 267 1. La doble consideración de las bolsas de sangre destinadas a la autotransfusión para la realización de un delito de dopaje deportivo..................................................................................... 268 2. La negativa a la entrega de bolsas de sangre en la «Operación Puerto» para la sustanciación de procedimientos administrativos sancionadores. La ilegitimidad de investigaciones prospectivas.... 274 2.1. La Sentencia del Juzgado de lo Penal de Madrid, número 21, de 29 de abril de 2013.......................................................... 274 2.2. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de junio de 2016........................................................................ 286

CONSIDERACIONES FINALES............................................................. 289 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 301

PRÓLOGO De nuevo, siete años después, tengo el honor de prologar una nueva monografía de la profesora, titular acreditada, Dra. Silvia Mendoza Calderón. Su infatigable labor docente e investigadora a través de su pertenencia a ocho grupos de investigación en prestigiosas Universidades como Salamanca, Hispalense y Pablo de Olavide, su destino actual, se ha traducido en numerosas publicaciones. Su inquietud intelectual y su buen hacer universitario la han llevado a emprender diversas líneas de investigación como son los delitos contra la salud pública y el medio ambiente; el Derecho penal internacional, europeo y transnacional; la criminalidad informática; la libertad sexual; la violencia de género y la corrupción, sin olvidar su inestimable autoría y participación en manuales teóricos y prácticos adaptados meticulosamente al Espacio Europeo de Educación Superior. En la presente obra “Derecho penal sanitario” retomando su inicial punto de partida , analiza las reformas operadas, con la exhaustividad que le caracteriza, en el estudio legal, doctrinal y jurisprudencial, no sólo en el ordenamiento jurídico penal español, también aborda la normativa europea y la internacional, ilustrándonos con sucesos recientemente acaecidos que han generado una urgente necesidad de pronunciamientos e interpretaciones por parte de la dogmática penal y de los Tribunales de justicia. Comienza con la definición de los datos sanitarios y la relevancia de su posible descubrimiento y revelación, datos sensibles o datos pertenecientes al ámbito privado, personal o familiar del sujeto, con la posible concurrencia del error de prohibición indirecto y del estado de necesidad. Plantea el conflicto entre confidencialidad y protección del riesgo a terceros, con expresa referencia a pacientes con patologías o trastornos mentales que ponen, o pueden poner en peligro bienes jurídicos ajenos tan importantes como la salud o la vida, abordando el análisis a través de casos célebres, mas o menos conocidos, pero que sin duda han alertado y conmocionado a la opinión pública mundial. En relación con el tráfico de órganos, compartiendo las críticas doctrinales, en lo que al Código penal español se refiere, sobre la ubicación sistemática, la falta de precisión técnica y la dudosa eficacia de persecu-

Prólogo

ción práctica, apunta importantes y sugerentes opiniones sobre la tutela del bien jurídico supraindividual que garantice las condiciones de calidad y seguridad del trasplante frente a la aparentemente exclusiva protección del donante vivo. Incide sobre los problemas concursales y en la delimitación entre tipos delictivos e injustos administrativos, siendo de nuevo el eje fundamental el concepto de peligro para la salud o la vida de donantes, receptores y potenciales destinatarios en espera. Plantea igualmente la imprecisión del modelo incriminador y su repercusión en el iter criminis y en la autoría y participación, así como la oportunidad de introducir cualificaciones agravatorias específicas que sí en cambio están previstas en textos internacionales. Los delitos relativos a los medicamentos, tan bien conocidos por la doctora Mendoza, son analizados a la luz de las recientes modificaciones y reformas, con expreso planteamiento de las polémicas cuestiones que plantean con la obligada referencia al dopaje y a la evolución experimentada en la consideración o no de la sangre como medicamento. Estamos pues ante una obra completa, rigurosa y a la vez de muy interesante lectura para diversos profesionales de las especialidades jurídica y sanitaria, como no podía esperarse menos de la autora con la que hemos tenido el honor y el placer de trabajar, enseñar, investigar y compartir una andadura universitaria desde la colaboración, el compañerismo y la amistad. Sevilla 12 de julio de 2018 María Isabel Martínez González Profesora Titular de Derecho penal

INTRODUCCIÓN Indiscutiblemente, en la actualidad vivimos en la sociedad del conocimiento y de la información. La sociedad postindustrial y globalizada del siglo XXI ha implicado diversidad cultural, complejidad tecnológica e incertidumbre científica1 y ello se traduce en los desafíos a los que se tendría que enfrentar hoy en día el Derecho penal sanitario. En primer lugar, el uso de tecnologías como Internet ha significado una transformación social a la que la Sanidad no habría sido ajena, siendo las tecnologías de la información y la comunicación un instrumento muy positivo en la actividad sanitaria al lograr mejorar la calidad asistencial de los pacientes a través de la historia clínica electrónica y la tarjeta sanitaria, aparte de otros avances como la información sanitaria personalizada a través de la red o la posibilidad de ofrecer servicios de telemedicina2. Igualmente, los avances técnicos en Medicina habrían propiciado que se generalicen términos como «catálogo genómico» o «biojurídica»3. Por ello, conforme al documento Principios Éticos de la Sanidad en la Sociedad de la Información (Grupo Ética, Dictamen para la Comisión Europea, de 30 de julio de 1999), existirían en este campo importantes valores en conflicto en torno a la búsqueda de la calidad asistencial y el uso de datos personales por parte de profesionales sanitarios4, debiendo siempre desarrollarse estos proyectos dentro del debido respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas. Los denominados datos genéticos reflejarían la individualidad de la persona y aportarían una información de su salud pasada, presente y futura, siendo el máximo exponente de la medicina predictiva y preventiva. El tratamiento de dichos datos sería susceptible

3 4

Cfr. UNESCO, Etapas hacia las Sociedades del Conocimiento, Montevideo, 2008, pp. 12 s. Asismismo, sociedad de la información en el sentido de que es esencial en la sociedad postindustrial la producción, procesamiento y distribución de la información. TRONCOSO REIGADA, Prólogo a la obra SANCHÉZ CARO, ABELLÁN, Datos de salud y datos genéticos, Madrid, 2004, pp. XVI- XXVII. GIMENO y otros, Derecho sanitario y sociedad, Madrid, 2006, pp. 3- 37 ss. TRONCOSO REIGADA, ul. op. cit., pp. XVI-XXVII.

Introducción

de generar importantes repercusiones en el estilo de vida de los individuos e, incluso, podría condicionar sus opciones reproductivas o permitir la aparición de criterios de «normalidad genética»5. Asimismo, en segundo lugar, la sociedad globalizada del siglo XXI también ha permitido que en el terreno de la Medicina y la Farmacia hayan cobrado fuerza formas de criminalidad en múltiples ocasiones, de carácter transnacional. Son los supuestos ligados al tráfico ilícito de órganos a nivel internacional o al acuciante fenómeno de la falsificación de medicamentos y productos sanitarios a gran escala. Según informaba la Organización Mundial de la Salud, aproximadamente entre un 5 y 10% de todos los trasplantes del mundo se habrían realizado bajo alguna forma de comercialización o serían ética y legalmente inaceptables, unos 10.000 transplantes al año. Un trasplante de órganos por esta vía podría costar aproximadamente unos 140.000 euros, de los que el donante apenas recibiría un 5-10% de esa cantidad e incluso menos. Los compradores procederían de países ricos o con minorías muy ricas, fundamentalmente Estados Unidos, algunos países de Europa occidental, Oriente medio (Arabia Saudí, Qatar, etcétera), Israel, Japón, Australia o Nueva Zelanda. Las zonas donde se realizarían estas intervenciones y de dónde procederían los «donantes víctimas», serían países de Centroamérica, Sudamérica, Europa del Este y Asia, en especial Filipinas, India, Irán, Irak, China y Pakistán6. Por otro lado, en relación a la falsificación de fármacos, según también un estudio de la Organización Mundial de la Salud, este fenómeno afectaría especialmente a los países en desarrollo, donde entre 1999 y 2000 se habría centrado el 60% de los casos denunciados. Las conductas falsificadoras implicarían un etiquetado deliberadamente erróneo y fraudulento con respecto a la identidad, composición y fuente de un producto medicinal acabado o de un ingrediente para la preparación de un producto farmacéutico, pudiendo incluirse supuestos con principios activos incorrectos, sin principios activos, con cantidad insuficiente de principio activo o con envases falsos o

5 6

TRONCOSO REIGADA, ul. op. cit., pp. XVI-XXVII. GRANDA, «Falsificación de medicamentos», Economía y Salud, Vol. 20, num. 6, junio 2006, pp. 9 ss.

Introducción

engañosos. También podrían contener distintas impurezas en diferentes cantidades, peligrosas y tóxicas7. Del mismo modo, otro de los problemas conectados con el tráfico ilícito de productos farmacéuticos sería el fenómeno de uso desviado de medicamentos con fines de dopaje deportivo. Conforme a estadísticas de la Agencia Mundial Antidopaje, se ha cifrado que mientras la incidencia en el dopaje sería superior a un 10%, en los controles antidopaje sólo resultarían positivas un 1,5% de muestras. En España, se habrían producido importantes operaciones policiales contra el dopaje en el deporte, destacándose la denominada «Operación Puerto», activada en mayo de 2006, la «Operación Grial» en 2009, o la «Operación Galgo», en diciembre de 20108. En la presente obra, se abordará desde la óptica penal, algunas cuestiones conectadas con aspectos relativos al terreno de la confidencialidad clínica y protección de datos en el entorno sanitario, analizando sus límites y cuándo determinadas conductas podrían conllevar principalmente a la comisión de delitos contra la intimidad en Derecho penal español. Por otra parte, supuestos, de gran notoriedad y alarma social, como la generada con el caso «Germanwings», en el dramático accidente aéreo, generan que sea preciso un estudio de la controvertida pugna entre la necesaria protección de la intimidad del paciente en relación a la actividad médica, y las motivaciones sobre cuándo puede y debe ser evaluada esta necesidad de protección de datos (a favor del quebrantamiento del secreto profesional médico), respecto a actividades profesionales que impliquen graves riesgos para la seguridad colectiva, como puede ser el campo de la seguridad aérea. Por otro lado, en relación a las problemáticas criminales transnacionales indicadas anteriormente, se destaca la introducción del delito de tráfico de órganos en el Código penal español en el art. 156 bis, tras la reforma realizada por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, o las

GRANDA, «Falsificación de medicamentos», Economía y Salud, Vol. 20, num. 6, junio 2006, pp. 9 ss. Cfr. igualmente EL PERIODICO,en su edición de 12 de julio de 2017. En España, a partir de las intervenciones realizadas por la Agencia Española del Medicamento en colaboración con los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, se habría informado que los medicamentos más falsificados serían productos como «Viagra», «Cialis», anabolizantes, la insulina y la hormona del crecimiento. Cfr. EL PAIS, en su edición de 25 de octubre de 2017.

Introducción

importantes modificaciones sufridas por parte de los diferentes delitos relativos a la expendición ilegal y falsificación de medicamentos tras la implementación de lo previsto en la Convención Medicrime del Consejo de Europa, en la reforma penal realizada por la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, sobre todo ante la creciente importancia del fenómeno a nivel mundial de la fabricación ilegal de medicamentos, en muchos casos, adulterados, simulados o imitados, así como sus diferentes interconexiones dentro del contexto de usos desviados del medicamento. De la misma forma, las mediáticas operaciones policiales llevadas a cabo en nuestro país en relación al dopaje en el deporte, motivan que deba analizarse las diferentes relaciones concursales entre los delitos farmacéuticos y el delito de dopaje deportivo, sobre todo, en la siempre problemática cuestión de las autotransfusiones sanguíneas llevadas a cabo por deportistas con fines de dopaje y la amplia discusión sobre si la sangre puede ser considerada medicamento a efectos de la comisión de delitos contra la salud pública.

Capítulo I

Confidencialidad clínica y protección de datos en el ámbito penal sanitario. Límites y trascendencia penal I. CONSIDERACIONES GENERALES Los datos sanitarios siempre han sido considerados como datos personales muy sensibles y dotados de una especial protección. En el año 2015, la prensa británica informaba que a través de Internet, empresas como «Google» tendrían acceso a un millón y medio de historias clínicas, ya que el servicio sanitario de Gran Bretaña (National Health Service) las habría cedido encriptadas para desarrollar una app y detectar enfermedades hepáticas, pudiendo consultarse historiales clínicos en los que figurarían abortos, sobredosis, adicciones, trasplantes o incluso el sida, con el objetivo de controlar sus analíticas para evitar muertes por fallos del riñón (15.000 defunciones al año que se podrían evitar)1. Sin embargo, en julio de 2017 se detallaba que esta posibilidad habría sido denegada tras el dictamen de la autoridad pertinente en materia de protección de datos británica, la Information Comissioner’ s Office (ICO)2. Según este organismo, estos datos no podrían ser cedidos porque los pacientes no habían sido previamente informados de ello y por tanto, no habían otorgado su consentimiento, o habían podido negarse al tratamiento de su información, contraviniendo lo dispuesto por la normativa comunitaria al respecto3.

2 3

Cfr. MENDOZA CALDERÓN, «La protección de los datos sanitarios en Europa y la comisión de delitos contra la intimidad en el ámbito clínico», en COLOMER HERNÁNDEZ (Dir.), Cesión de datos personales y evidencias entre procesos penales y procedimientos administrativos sancionadores o tributarios, Cizur menor, 2017, pp. 581-606 Cfr. igualmente en Revista Derecho y Salud, VOL. 27, NÚM. 1-2017,pp. 1-16. Cfr. http://www.redaccionmedica.com/secciones/sanidad-hoy/el-doctor-google-tiene-acceso-a-1-5-millones-de-historias-clinicas-3036, consultada en mayo 2016. Cfr. REDACCIÓN MÉDICA, en su edición de 15 de julio de 2017. Cfr. REDACCIÓN MÉDICA, en su edición de 15 de julio de 2017.

Silvia Mendoza Calderón

Asimismo, en España, en 2014, se habría investigado por parte de la Consejería de Sanidad de Madrid la cesión de datos de pacientes por un hospital público a una clínica privada, para que ésta se pusiera en contacto con aquellos pacientes que estaban en listas de espera, para citarles, cuando era el propio hospital quien debía hacerlo4, siendo denunciado este hecho asimismo a la Agencia Española de Protección de Datos, por organizaciones como FACUA. Igualmente, se habría informado que la Fiscalía Superior de Justicia de Andalucía estaría investigando la supuesta filtración de información confidencial «con ánimo de lucro» a un laboratorio farmacéutico, incluyéndose fichas, recetas médicas o pantallazos del programa informático de gestión, donde se recogería a nivel global el consumo de fármacos5. En relación a la protección de datos sanitarios y los límites de la confidencialidad clínica, hay que subrayar que una asistencia sanitaria adecuada requiere en primer lugar, de una información correcta sobre aspectos de la vida y la salud del paciente y una conservación perfecta de los mismos. Junto al interés particular de cada uno en su propia salud, ésta constituye un bien social que el Estado ha de promover y preservar mediante las campañas de prevención y vacunación mediante la investigación. Por otra parte, hay que recalcar que normalmente es preciso revelar al profesional médico datos extremadamente confidenciales, aspectos de nuestra vida que en condiciones normales no revelaríamos a nadie6. Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, el derecho a la protección de datos de carácter personal del art. 18.4 CE, de acuerdo con los textos internacionales, consistiría en un poder de disposición y de control sobre los datos

5 6

http://www.rtve.es/noticias/20140813/consejeria-sanidad-madrid-investiga-cesion-datos-pacientes-clinica-privada/992186.shtml, consultada en mayo 2016. Cfr. ABC en su edición de 10 de marzo de 2017. SERRANO PÉREZ, «La protección de los datos sanitarios en Europa. La historia clínica», en https://www.uclm.es/actividades0506/seminarios/proteccion_datos/pdf/datos_sanitarios.pdf, consultada en junio 2016, afirmando que estarían implicados el derecho a la salud del art. 43 CE, derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE, el derecho a la vida del art. 15 CE y la protección de datos de carácter personal del art. 18.4 CE.