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ISBN 84-8456-739-7

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EL TUTOR: OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

ISABEL PALOMINO DIEZ Doctora en Derecho Civil

tirant lo b anch Valencia, 2006

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A mis abuelos A mis padres A Ana, mi hermana

ÍNDICE Introducción ..............................................................................................................

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Capítulo Primero ALGUNAS CUESTIONES INTRODUCTORIAS ACERCA DE LA REFERENCIA EN EL VIGENTE SISTEMA DE TUTELA DE AUTORIDAD A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR FRENTE AL TUTELADO 1. LA CRITICABLE AUSENCIA DE UN RÉGIMEN EXPRESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR FRENTE A SU PUPILO ................................. a) Las diversas reformas de la regulación legal de la tutela desde su introducción en el Código civil. Particular referencia a la responsabilidad civil del tutor frente al tutelado .................................................................................. a.1. El denominado Anteproyecto SEREM .................................................. a.2. La Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela .................................................................................................. a.3. La responsabilidad civil del tutor frente a su pupilo en la reforma llevada a cabo por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción ...................................... a.4. La desconfianza del legislador hacia el tutor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ................................

2. LA SUSTITUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DEL RÉGIMEN EXPRESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR POR DIVERSAS MEDIDAS DIRIGIDAS A PREVENIR O SANCIONAR ESA EVENTUAL RESPONSABILIDAD .....................................................................................................................

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Capítulo Segundo ANÁLISIS DE LA FIGURA DEL TUTOR DENTRO DEL SISTEMA DE TUTELA DE AUTORIDAD INSTAURADO EN EL CÓDIGO CIVIL 1. EL TUTOR: CONCEPTO Y CARACTERES ..................................................... a) El paralelismo de la tutela con la patria potestad ....................................... b) La tutela como oficio de Derecho Privado ..................................................... c) Obligatoriedad de la función tutelar ............................................................. d) La tutela como oficio, en ocasiones, remunerado ......................................... d.1. La pérdida de la retribución fijada al tutor por la Autoridad judicial d.2. El incumplimiento de la disposición frutos por alimentos ................... e) Generalidad del poder conferido al tutor ......................................................

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ÍNDICE

Capítulo Tercero EL ORGANISMO TUTELAR. DETERMINACIÓN DE LOS ÓRGANOS QUE LO INTEGRAN 1. PROBLEMÁTICA RESPECTO A LA CONSIDERACIÓN DE LA AUTORIDAD PÚBLICA COMO ÓRGANO INTEGRANTE DEL ORGANISMO TUTELAR a) La Autoridad judicial ..................................................................................... b) El Ministerio Fiscal .......................................................................................

2. LOS ÓRGANOS DE FISCALIZACIÓN ............................................................. a) Facultades, composición y control de los órganos de fiscalización .............. b) Los órganos de fiscalización como órganos de la tutela ...............................

3. EL ORGANISMO TUTELAR Y SU INCIDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR ...................................................................................

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Capítulo Cuarto MODALIDADES DE EJERCICIO DE LA TUTELA RELEVANTES EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR FRENTE A SU PUPILO 1. LOS SUPUESTOS DE PLURALIDAD DE TUTORES ..................................... a) Introducción ................................................................................................... b) Gestión conjunta ............................................................................................ b.1. Funcionamiento de la tutela conjunta y su incidencia en la responsabilidad ........................................................................................................ b.2. Carácter de la responsabilidad civil del tutor en la tutela conjunta ... c) Gestión solidaria ............................................................................................ c.1. Funcionamiento de la tutela solidaria y su incidencia en la responsabilidad ........................................................................................................ c.2. Carácter de la responsabilidad civil del tutor en la tutela solidaria .. d) Otras formas de gestión ................................................................................. d.1. La actuación independiente del tutor de la persona y del de los bienes d.2. La aplicación analógica del modo de ejercicio de la patria potestad en la tutela de los padres ................................................................................ d.3. El equívoco supuesto de la tutela de los tíos del tutelado ................... e) Cuestiones comunes a los supuestos de pluralidad de tutores ....................

2. LA TUTELA AUTOMÁTICA DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS ................... a) Introducción ................................................................................................... b) Normativa aplicable a la tutela ex lege. Particular referencia a la remoción de la entidad pública tutora .......................................................................... c) Los rasgos propios de la tutela administrativa y su posible incidencia en la responsabilidad civil de ésta frente al tutelado ........................................... d) La delegación del ejercicio de la función de guarda y la responsabilidad civil de las entidades públicas tutoras ..................................................................

3. EL TUTOR PERSONA JURÍDICA .................................................................... a) La normativa aplicable a esta tutela: remoción de la persona jurídica ...... b) Las formas de ejercicio de esta tutela y su incidencia en la responsabilidad

119 119 125 125 132 137 137 141 142 142 149 153 155 159 159 161 166 173 193 193 198

ÍNDICE

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Capítulo Quinto OBLIGACIONES TUTELARES GENERADORAS DE RESPONSABILIDAD EN EL TUTOR DERIVADA DE SU INCUMPLIMIENTO 1. ANTES DE COMENZAR EL DESEMPEÑO DE LA TUTELA ........................ a) Obligación de promover la constitución de la tutela .................................... a.1. Estudio de los obligados a promover la constitución de la tutela ........ a.1.1) Determinación de los parientes llamados a la tutela ................ a.1.1.I) La problemática inclusión del cónyuge ...................... a.1.1.II) Comparativa con los parientes legitimados para instar la incapacitación judicial ............................................ a.1.2) Determinación de la persona bajo cuya guarda se encuentra el menor o incapacitado .................................................................. a.1.2.I) La entidad pública tutora como obligada en virtud del artículo 229 C.c. ........................................................... a.1.3) Otros obligados a promover la constitución de la tutela ........... a.1.4) Inexistencia de prelación entre los obligados ............................ a.2. Presupuestos y carácter de esta responsabilidad ................................ a.2.1) Problema de la exigencia o no de concurrencia de culpa en los obligados ...................................................................................... a.3. Responsabilidad civil de Jueces y Ministerio Fiscal por no promover la constitución de la tutela ........................................................................ a.4. Extensión de la responsabilidad ........................................................... b) Obligación de tomar posesión del cargo ........................................................ b.1. Significado y momento de la toma de posesión .................................... b.2. La responsabilidad civil del tutor por la no toma de posesión del cargo b.3. La pérdida de lo dejado por los padres al tutor por ellos designado en consideración al nombramiento. ¿Sanción al deber de ejercer la tutela? c) Obligación de inscribir en el Registro Civil la resolución judicial sobre su cargo tutelar ................................................................................................... c.1. Resoluciones en materia de tutela a las que alcanza la obligatoriedad de la inscripción ..................................................................................... c.1.1) ¿Inscripción de la tutela por ministerio de la Ley? ................... c.2. Eficacia jurídica de la inscripción del cargo tutelar en el Registro Civil c.3. Determinación de los obligados a promover la inscripción del cargo tutelar en el Registro Civil .................................................................... d) Obligación de constituir la fianza exigida por el Juez ................................. d.1. Dudas acerca del momento en que ha de prestarse la garantía por el tutor ........................................................................................................ d.2. Discrecionalidad judicial en la exigencia de fianza al tutor ................ d.2.1) Tutores exentos de la obligación de afianzar ............................. d.3. Cuantía y modalidad de la garantía a prestar por el tutor ................. d.4. La responsabilidad civil del tutor por incumplimiento de la obligación de afianzar .............................................................................................. e) Obligación de hacer inventario de los bienes del tutelado .......................... e.1. La confección del inventario y su incidencia en la gestión patrimonial del tutor ..................................................................................................

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ÍNDICE

e.1.1) Necesidad de confeccionar inventarios posteriores de los bienes del pupilo ..................................................................................... e.2. Tutores obligados a la formalización judicial del inventario ............... e.3. La responsabilidad civil del tutor por incumplimientos relacionados con la obligación de inventariar ............................................................ e.4. La particular sanción civil impuesta al tutor por no incluir en el inventario sus créditos frente al tutelado ............................................. f) Obligación de depositar el dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos .............................................................................. f.1. El depósito como obligación generadora de responsabilidad civil para el tutor ........................................................................................................ f.2. Obligaciones del tutor frente a los bienes del pupilo que han sido objeto de depósito ..............................................................................................

2. DURANTE EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TUTOR ........................... a) Obligación de ejercer la función mientras se resuelve acerca de la excusa a.1. Finalidad de la norma ........................................................................... a.2. ¿Responsabilidad civil objetiva o por culpa? ........................................ a.3. Análisis de la controversia sobre el ámbito de aplicación de la norma a.3.1) La responsabilidad civil del tutor que se excusa inicialmente del cargo sin causa que lo justifique ................................................. a.4. Requisitos de la responsabilidad civil del tutor que no continúa en el ejercicio del cargo ................................................................................... a.5. Alcance de la responsabilidad civil del tutor ........................................ b) Obligación de atender al cuidado de la persona del tutelado ...................... b.1. Diligencia exigible y facultades instrumentales .................................. b.2. La imprecisión del alcance del deber genérico del tutor de velar por el tutelado ................................................................................................... b.2.1) Acerca de tener el tutor al pupilo en su compañía .................... b.2.2) Acerca de solicitar la incapacitación judicial del menor sujeto a tutela. ........................................................................................... b.3. Obligación de procurar alimentos al tutelado ...................................... b.3.1) El significado de la expresión “alimentos” ................................. b.3.2) El alcance de la responsabilidad civil del tutor ......................... b.3.3) La cuantía de los alimentos ........................................................ b.3.4) El deber de “procurar alimentos” en el contexto de la tutela ex lege ............................................................................................... b.4. Obligación de educar al menor y procurarle una formación integral . b.4.1) El “olvido” del incapacitado sujeto a tutela ............................... b.4.2) La responsabilidad civil del tutor por no educar convenientemente al menor ................................................................................... b.4.3) El tutor como garante de los derechos reconocidos al menor por la Ley 1/1996 ............................................................................... b.5. Obligación de promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad .................................. b.5.1) Alcance de la expresión “tutelado” ............................................. b.5.2) Contenido de la obligación .......................................................... b.5.2.I) La obligación del tutor de procurar la asistencia médica necesaria .................................................................

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ÍNDICE

b.5.2.II) La obligación del tutor de internar, en su caso, al tutelado ........................................................................ b.5.2.III) La obligación del tutor de instar, en su caso, un nuevo pronunciamiento judicial sobre la incapacitación ..... c) Obligación de atender al cuidado del patrimonio del pupilo ....................... c.1. A qué tutor vincula la obligación de referencia .................................... c.2. La diligencia de un buen padre de familia como módulo de la responsabilidad civil del tutor en la esfera patrimonial de la tutela ................. c.3. Las diversas excepciones o limitaciones del tutor administrador legal c.3.1) La necesidad de autorización/aprobación judicial ..................... c.3.1.I) Qué supuestos en concreto exigen la concurrencia de la autorización/aprobación judicial ................................. c.3.1.II) La valoración de una posible responsabilidad civil conjunta del tutor y del Juez autorizante en la administración del patrimonio pupilar ................................... c.4. La reducida autonomía del tutor en el ámbito patrimonial de la tutela c.4.1) Determinación de los actos que puede llevar a cabo por sí solo el tutor ............................................................................................. d) Obligación de informar al Juez anualmente y rendirle cuenta anual de su administración ............................................................................................... d.1. Tutores vinculados por la obligación .................................................... d.1.1) La entidad pública tutora ........................................................... d.1.2) Supuestos controvertidos ............................................................ d.1.2.I) Pluralidad de tutores con diversificación de funciones d.1.2.II) Tutor con asignación de frutos por alimentos ............ d.1.3) Otras hipótesis de pluralidad de tutores y tutelados ................ d.1.4) Otras cuestiones .......................................................................... d.2. El elemento temporal de la obligación y su incidencia en la responsabilidad ........................................................................................................ d.3. Responsabilidad civil del tutor por incumplimiento ............................

3. AL CESAR EL TUTOR EN EL DESEMPEÑO DE SU CARGO ...................... a) Obligación de restitución de los bienes y derechos que integran el patrimonio del tutelado ..................................................................................................... b) Obligación de rendición de la cuenta general justificada de la administración b.1. Tutores vinculados por esta obligación ................................................. b.1.1) El tutor de la persona ................................................................. b.1.2) La entidad pública tutora ........................................................... b.1.3) Los supuestos de pluralidad de tutores ..................................... b.1.4) El tutor con asignación de frutos por alimentos ........................ b.1.5) Los bienes del pupilo gestionados por el administrador ex artículo 227 C.c. ..................................................................................... b.2. La responsabilidad civil del tutor ......................................................... b.2.1) La no rendición por el tutor de la cuenta final .......................... b.2.1.I) La obligación de exigir la rendición de la cuenta al antecesor en el cargo ................................................... b.2.2) Cumplimiento retardado de la obligación .................................. b.2.3) Cumplimiento defectuoso de la obligación .................................

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ÍNDICE

b.2.3.I)

Imposibilidad material de cumplimiento de la obligación ............................................................................... b.3. Algunas cuestiones sobre la aprobación de la cuenta general ............. b.4. Los gastos de la rendición de la cuenta final y la responsabilidad civil del tutor .................................................................................................. b.4.1) Determinación de los gastos necesarios ..................................... b.4.2) El abono por el tutor de los gastos necesarios ........................... b.4.3) El anticipo por el tutor de los gastos de la rendición ................ c) Obligación de responder del saldo de las cuentas generales que resulte a favor del tutelado ........................................................................................... c.1. Responsabilidad del tutor derivada del artículo 283 C.c. ....................

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Capítulo Sexto LA POSIBILIDAD ABIERTA POR LAS ACCIONES DEL ARTÍCULO 285 C.C. 1. CONSIDERACIONES GENERALES ................................................................

2. LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR FRENTE A SU PUPILO ...............................................................................................

3. VALORACIÓN DE LA POSIBLE INCIDENCIA DE LA REMUNERACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR FRENTE A SU PUPILO .......

4. ACERCA DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD CIVIL AL TUTOR POR EL NEGLIGENTE DESEMPEÑO DEL CARGO .................................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA CITADA ........................................................................................

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo pretende un nuevo acercamiento a la institución tutelar centrado en la responsabilidad en que puede incurrir el tutor frente al tutelado por el mal desempeño de sus funciones. No es la tutela una institución novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, antes al contrario, se encuentra ya, ampliamente regulada, en el Derecho Romano, se puede rastrear sin excesiva dificultad a lo largo de todo nuestro Derecho Histórico Medieval, se recoge en las Partidas, llegando después al Código civil de 1889, cuya primitiva regulación fue objeto de modificación con posterioridad. Las obligaciones legales del tutor y su incumplimiento no han sido objeto de un exceso de atención por parte de la doctrina; no encontramos al día de hoy ninguna obra que trate, con carácter general, esta cuestión, únicamente, la responsabilidad de los órganos tutelares fue, en los años 60, materia de otra tesis doctoral, la del Dr. Lete del Río, J.M., si bien referida al régimen derogado de la tutela, muy diferente al actualmente vigente en cuanto a la composición del organismo tutelar y a su funcionamiento. Asimismo, el Tribunal Supremo no se ha pronunciado en muchas ocasiones acerca de la tutela, y cabría, incluso, afirmar que casi nunca directamente en materia de responsabilidad del tutor frente al tutelado, lo que viene a justificar, a nuestro pesar, la escasa referencia que en este trabajo se hace a la doctrina jurisprudencial del mentado Tribunal.

Por otra parte, es indudable la actualidad del tema estudiado y ello atendiendo a lo que es la finalidad y razón de ser de la institución tutelar, la guarda y protección de la persona y bienes de aquellos que no pueden desenvolverse por sí mismos en el tráfico jurídico y por este motivo están precisados de una especial tuición. Es, precisamente, la importancia cada vez mayor que, tanto en la sociedad como en el Derecho, se está dando a menores e incapacitados la que dota de modernidad a este trabajo. Hemos de tener presente al respecto, no sólo que la primitiva regulación tutelar del Código civil de 1889 fue modificada totalmente, cambiando el sistema de tutela del de familia al de autoridad, por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, sino también que las modificaciones en esta materia se han venido sucediendo en un goteo incesante, desde la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, hasta la Ley 1/1996, de 15 de enero, y, más modernamente, la Ley 41/ 2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

Junto a la actualidad del tema, hay que considerar su enorme amplitud, no sólo por el número de artículos que regulan la tutela en el Código (del artículo 215 al 285, sin perjuicio de la regulación contenida en los artículos 172, 173 y 174 C.c.), sino, sobre todo, por la enorme problemática que plantean fruto, en ocasiones, de la deficiente técnica del legislador a la hora de dar solución a las diversas hipótesis que pueden presentarse y, otras, derivada de la aplicación uniforme de la normativa tutelar, que viene a regir por igual la tutela del menor que la del mayor

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INTRODUCCIÓN

incapacitado, la tutela ejercida por una persona física, familiar o extraño, que la desempeñada por una persona jurídica, pública o privada. De hecho, no podemos dejar de apuntar que el detalle y la concreción con la que parece venir regulada esta institución, y el gran número de preceptos que en el Código se le dedican, dificultan, más que facilitan, a veces, un adecuado funcionamiento de la misma, siendo de propugnar una mayor simplicidad a la par que agilidad en su constitución, desarrollo y extinción.

El gran número de normas a cuyo examen se ha debido de atender en mayor o menor medida dota, por un lado, a la obra que se presenta de una cierta horizontalidad.

Son muchas las cuestiones que suscita la tutela en general, y la responsabilidad civil del tutor por incumplimiento de las obligaciones que le son propias en particular.

Ello nos aboca a un planteamiento más generalista y a dar una visión de conjunto de la figura del tutor en sí misma, con los rasgos que le son propios y con las diversas modalidades que puede revestir; del tutor como parte integrante de un mecanismo u organismo tutelar mucho más amplio; y del tutor como sujeto activo de un conjunto de obligaciones legales, que se le imponen incluso antes de iniciarse el ejercicio propiamente dicho de la tutela. Por otro lado, es la amplitud del tema que se ha pretendido tratar la que justifica la no inclusión del Derecho de las Comunidades Autónomas, con alguna excepción, meramente de finalidad comparativa, y la no dedicación de un capítulo propio y específico a la regulación de la tutela en el Derecho Comparado. Nuestra pretensión ha sido centrarnos en el Derecho español de la tutela, y, dentro de él, en el contenido en el Código civil, cuya extensión justifica más que sobradamente un estudio de este tipo.

Capítulo Primero

ALGUNAS CUESTIONES INTRODUCTORIAS ACERCA DE LA REFERENCIA EN EL VIGENTE SISTEMA DE TUTELA DE AUTORIDAD A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR FRENTE AL TUTELADO 1. LA CRITICABLE AUSENCIA DE UN RÉGIMEN EXPRESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TUTOR FRENTE A SU PUPILO La vigente regulación de la tutela presidida, entre otros, por el principio de tutela de autoridad, no contiene un precepto específico regulador de la responsabilidad civil del tutor frente al pupilo en el ejercicio de su función, pero ello, obviamente, no significa que haya desaparecido la responsabilidad de aquél por las consecuencias negativas derivadas de un inadecuado desempeño del cargo tutelar Por otra parte, no obstante las amplias facultades que se reconocen a los padres y terceros (arts. 223 y 227 C.c), no parece admisible que los mismos puedan exonerar de responsabilidad al tutor por una actuación culposa en el ejercicio de sus funciones; la tutela ha de ejercerse en beneficio del tutelado por lo que el superior interés del menor o incapacitado impedirá reconocer eficacia a una disposición exoneradora de responsabilidad. Por otra parte, una disposición en tal sentido vaciaría de contenido la función de control que se asigna al Juez1.

No cabe duda de que el ejercicio de la tutela da lugar a responsabilidad por los daños y perjuicios causados por el tutor al menor o incapacitado, siendo, en los casos más graves, la sanción procedente de tipo penal. Básicamente, esta responsabilidad del tutor deriva de conducirse mal en el desempeño del cargo y se hará efectiva sobre la fianza, si se hubiere prestado, y demás bienes de aquél.

Al respecto, no debemos olvidar la heteronomía propia de la representación legal del tutor y la eficacia directa de su actuación en la esfera personal y patrimonial del menor o incapacitado en el sentido que al tutelado pasan no sólo las consecuencias positivas del acto, sino también las negativas. El tutor que, en

1

Así lo expone GONZÁLEZ POVEDA, P.: “Aspectos patrimoniales del ejercicio de la tutela”, en Los discapacitados y su protección jurídica, P. González Poveda y J.M. Picón Martín (Directores), Madrid: CGPJ, 1999, pág. 155.

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ISABEL PALOMINO DIEZ

principio, no es responsable frente al tercero, sí lo será, por esas negativas consecuencias, frente al pupilo en virtud de la relación interna entre ambos2.

En este punto, resultan apropiadas las palabras de LACRUZ/SANCHO3 en cuanto a que, pese a que sólo en algunos preceptos del Código aparezcan tipificados supuestos concretos de responsabilidad del tutor —artículos 229 y 256 C.c.—, de la conjunción del régimen de inventario y fianza (arts. 260 y sigs.); con el deber de informar anualmente al juez de la situación del menor o incapacitado; y de rendir cuenta anual de la administración, ejercida con la diligencia de un buen padre de familia (arts. 269 y 270); y con las medidas judiciales de vigilancia y control (arts. 232 y 233); con el régimen de la remoción (en especial, art. 247); a la luz, todo ello, del principio general ordenador del sistema, el beneficio del tutelado (art. 216), resulta claramente que, antes de llegar a la responsabilidad por mora en el pago del saldo deudor resultante de las cuentas finales, el tutor está sujeto, en el ejercicio de su cargo, a un amplio espectro de responsabilidades de todo orden: desde la penal por fraude, etc., a la civil por daños y perjuicios.

En definitiva, la responsabilidad civil del tutor frente a la persona sujeta a tutela es una consecuencia clara del incumplimiento de las obligaciones que le afectan por el hecho del desempeño del cargo en tres periodos fundamentales, el anterior a dicho desempeño, el simultáneo a su ejercicio y, finalmente, el posterior a la cesación en sus funciones tutelares4. Por tanto, cabe establecer una distinción dentro de esta responsabilidad atendiendo al momento en que se encuentre la relación jurídico-tutelar5. Precisamente, al análisis de las obligaciones del tutor 2

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5

Vid. acerca de las consecuencias de la eficacia directa, DÍEZ-PICAZO, L.: La representación en el Derecho Privado, Madrid: Civitas, 1979, págs. 265-266. Para CASTRO LUCINI, Fco.: Temas de Derecho de Familia, Madrid: Artes Gráficas Iberoamericanas, 1989, pág. 447, el tutor puede contraer responsabilidad respecto a las personas con quienes contrató o celebró los actos perjudiciales.

El nuevo régimen de la familia III. Tutela e instituciones afines, Madrid: Civitas, 1984, reimpresión 1990, págs. 138-139, y en Elementos de Derecho civil, IV, Derecho de Familia, nueva edición revisada y puesta al día por J. Rams Albesa, Madrid: Dykinson, 2002, pág. 465.

Advierte GARCÍA CANTERO, G.: “Causas extintivas de la tutela”, en AC, 1985-4, pág. 229, que si para la exigencia de responsabilidades el momento extintivo de la tutela es el básico, será necesario recorrer todo el Título X, Libro I, para comprobar si han incurrido en alguna de ellas las personas que han intervenido en el ejercicio de la tutela y, de modo fundamental, el tutor. Vid. una síntesis de los actos por los que debe responder el tutor, en particular referencia a la persona jurídica tutora, que se corresponden precisamente con un incumplimiento de las diversas obligaciones tutelares, en BLANCO PÉREZ-RUBIO: Las personas…, ob. cit., págs. 133-134.

Otra clasificación interesante de la responsabilidad del tutor por los actos realizados en la tutela es la propuesta por SANCHO GARGALLO, I.: Incapacitación y tutela (conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000, págs. 195-196, quien la sitúa dentro de un triple plano: a) el propio de la tutela, y se refiere a las consecuencias que para la tutela prevé el Código civil; b) el general de responsabilidad civil para la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento o cumplimiento negligente de sus obligaciones, c) la responsabilidad penal.

EL TUTOR: OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

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antes, durante, y tras finalizar el desempeño de su cargo, y a su posible incumplimiento por aquél, nos referiremos con amplio detalle en capítulos posteriores de este trabajo. Aun cuando la responsabilidad del tutor deriva del perjuicio causado al pupilo por el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de tales obligaciones, desde antes del comienzo de la tutela (artículo 229 C.c.), e incluso con posterioridad a su cesación (artículos 283 y 285 C.c.), no está de más reiterar lo incomprensible de que, en un régimen de tutela de autoridad como el vigente, de todas sólo dos obligaciones tutelares, en preceptos aislados, vengan acompañadas de una responsabilidad expresamente prevista para su no cumplimiento, los artículos 229 C.c. y 256 C.c., sin que se contemple de forma expresa para las demás ni tampoco de modo genérico para el negligente desempeño de la función tutelar.

No encontramos ninguna razón de peso que justifique la ausencia de una regulación expresa, específica y general de la responsabilidad civil del tutor frente a su pupilo por los daños y perjuicios derivados de su gestión tutelar, ya que no parece suficiente la referencia que hace el artículo 270 C.c. a la necesidad de observar por parte de aquél la diligencia de un buen padre de familia6, faltando la cual cabe entender que incurre en responsabilidad, máxime si tenemos en cuenta que, en principio, la misma sólo se refiere a la administración de los bienes del pupilo. Por ello, entendemos que esta carencia debe ser objeto de indudable crítica en la medida que si la coercibilidad funciona, si la responsabilidad no puede ser eludida, no hay duda que el cumplimiento será más normal. En el recto y suficiente funcionamiento de la responsabilidad está una de las mayores garantías para lograr la efectividad y debido cumplimiento de las normas que a la institución tutelar dedica nuestro Código civil. Desde luego, es mejor normas preventivas que represivas. Mas, ¿qué es un sistema de normas de conducta, de derechos y obligaciones, de facultades y deberes, si su cumplimiento no está garantizado con una sanción? Efectivamente, siempre y en último término hay una sanción y una responsabilidad moral, pero, ¿es esto suficiente? Sin duda, y la realidad continuamente nos lo demuestra, no lo es7. Si la protección del tutelado ha de ser eficaz, igualmente lo debe ser la responsabilidad de los órganos tutelares encargados de aquélla, en caso de que incumplan con las obligaciones que en relación al menor o incapacitado les incumben.

Esta falta de regulación expresa de la responsabilidad del tutor frente al pupilo, que caracteriza al Código civil en su normativa sobre la institución tutelar,

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7

En cambio, para GÓMEZ LAPLAZA: Comentario al artículo 270, en Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, M. Amorós Guardiola y R. Bercovitz Rodríguez-Cano (Coordinadores), Madrid: Tecnos, 1986, pág. 537, este módulo de diligencia servirá para establecer la responsabilidad del tutor aunque nuestro Código no lo recoja expresamente, como hacen otros Códigos, quizá porque resulta obvio.

LETE DEL RÍO, J.M.: La responsabilidad de los órganos tutelares, Valladolid, 1965, pág.

9.

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no ha sido especialmente criticada por la doctrina, y ello a pesar de que la regulación en este sentido ha venido siendo, con el paso del tiempo y las sucesivas reformas, más deficiente. No deja de resultar curioso que, a pesar de la constante preocupación de la doctrina por reforzar la vigilancia y el control que sobre el ejercicio de la tutela incumbe a Jueces y a Fiscales en orden a hacerla, no sólo más efectiva, sino, sobre todo, más real, no hayamos encontrado en la doctrina más reciente voces que se alcen pidiendo una regulación más explícita de la responsabilidad del tutor frente al menor o incapacitado por los daños que a éstos se causen como consecuencia de un negligente ejercicio de la tutela. Cabría pensar que la doctrina civilista, incluso la que actualmente demanda con más urgencia reformas de fondo en la normativa tutelar, no considera tan merecedora de crítica la falta de regulación específica de la responsabilidad del tutor porque, de algún modo, entiende que es suficiente la normativa existente para cubrir cualquier exigencia en este sentido. Es cierto que, quizá, un adecuado funcionamiento de la vigilancia de la tutela por el Ministerio Fiscal, de su salvaguarda por la Autoridad judicial, de la rendición anual y final de cuentas por el tutor, de las medidas de garantía previas al inicio del ejercicio de la tutela (inventario, depósito, fianza), pueda considerarse suficiente para prevenir, evitar, e, incluso, resarcir los daños que el tutor cause a su pupilo como consecuencia del desempeño de la tutela, quedando siempre a salvo las acciones del artículo 285 C.c. En esta confianza en el funcionamiento de la tutela parece encuadrarse algún autor, para quien la institución tutelar basada en el principio de tutela de autoridad que supone un fuerte control por parte de la Autoridad judicial de la actuación del tutor, y la obligación de éste de rendir cuenta anual de su administración, en principio, hacen pensar que serán escasos los supuestos en que quepa ejercitar una acción de responsabilidad frente al tutor, pues los actos generadores de la misma serán en su momento detectados por el Juez, quien tomará las medidas que estime pertinentes8.

Más sencillamente, para VALLADARES RASCÓN9 la responsabilidad del tutor frente al tutelado por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones se deduce, con carácter general para todo supuesto de tutela, del artículo 216 C.c., que determina que las funciones tutelares constituyen un deber; también, del artículo 229 C.c., pues sería absurdo que respondieran

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Así lo apunta CUENA CASAS: Comentarios al Código civil II, vol. 2º, J. Rams Albesa (Coord.) y R.M.ª Moreno Flórez (Coord. Adjunta), Barcelona: Bosch, 2000, págs. 2.021 y 2.022. Asimismo, ARAGONÉS ARAGONÉS, R.: “Constitución de la tutela. Nombramiento de tutor. Inventario y Fianza”, en Jurisdicción Voluntaria, B. González Poveda (Director), Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, pág. 359, no considera imprescindible, con reservas, un sistema de responsabilidad específico para los órganos tutelares, pudiéndose acudir a las vías generales de responsabilidad.

“La tutela de los menores en relación con el concepto legal de desamparo”, en Centenario del Código civil, tomo II, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, pág. 2.064.

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solidariamente de los daños causados las personas llamadas a la tutela, y no las que son efectivamente tutores y no desempeñan sus funciones; asimismo, del artículo 256 C.c., que responsabiliza al tutor que, después de constituida la tutela, se excusa, de todos los gastos ocasionados por la misma, si es rechazada; y, específicamente para la tutela de la entidad pública, del artículo 174.3 C.c.

Sin embargo, a nuestro juicio, una expresa referencia a la responsabilidad del tutor se echa en falta en la normativa tutelar del Código civil, máxime si tenemos en cuenta las reales dificultades prácticas que presenta al día de hoy un seguimiento minucioso y eficaz de todas las tutelas constituidas tanto por el Juez como por el Ministerio Fiscal. Realmente no creemos que con el actual funcionamiento de la institución tutelar se pueda garantizar plenamente la efectividad de esta responsabilidad del tutor, cuya conducta negligente puede comprometer el futuro de una persona, pero no sólo la suya, sino también la de la Autoridad judicial, y ello porque de una parte, la garantía de tal responsabilidad descansa fundamentalmente en una fianza suficiente, y la fijación y aun la subsistencia de ésta queda a la libre decisión del Juez (arts. 260 y 261); de otra, porque los actos de mayor trascendencia, tanto en el orden personal como en el patrimonial, requieren la aprobación judicial, y nada dice la ley de una especial responsabilidad del órgano jurisdiccional en el ejercicio de las funciones tutelares (…)10.

En otro orden de cosas, tanto LETE DEL RÍO11, para el régimen derogado de la tutela, como MUÑIZ ESPADA12, para la normativa tutelar vigente, destacan el evidente distanciamiento, en lo que a la regulación de la responsabilidad civil del tutor frente a su pupilo se refiere, entre la contenida en el Código civil y la que presentan otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, en cuyo detenido estudio no podemos entrar por ir más allá del objeto de este trabajo y por no reiterar cuestiones suficientemente analizadas por otros estudios paralelos al presente13.

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GARCÍA CANTERO, G.: “El nuevo régimen jurídico de la tutela”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXVI, 1984, pág. 441.

La responsabilidad de los órganos tutelares, ob. cit., págs. 99-121.

Las personas jurídico-privadas tutoras (En consideración al aspecto personal de la tutela, Barcelona: Bosch, 1994, págs. 309-313.

Así, estos autores (LETE DEL RÍO: La responsabilidad de los órganos tutelares, ob. cit., págs. 111-117; y MUÑIZ ESPADA: Las personas jurídico-privadas tutoras, ob. cit., págs.

309-310) ponen como ejemplo de riguroso tratamiento de la responsabilidad de los órganos tutelares, y contrapunto de la legislación española, al Código civil suizo (artículos 427-430).

Asimismo, hacen referencia estos autores al Derecho francés (LETE DEL RÍO: La responsabilidad de los órganos tutelares, ob. cit., págs. 63-92; y MUÑIZ ESPADA: Las personas jurídico-privadas tutoras, ob. cit., págs. 311-312), que contempla un cuadro de responsabilidades de los órganos tutelares y del Estado, si bien más sencillo y limitado que el del Código civil suizo. Finalmente, no falta tampoco una referencia al artículo 382.1 del Código civil italiano, que establece la responsabilidad del tutor y del protutor en orden a la administración del patrimonio del menor (LETE DEL RÍO: La responsabilidad de los órganos

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Ahora bien, el distanciamiento apuntado no se evidencia sólo con el Derecho Comparado de nuestro entorno, sino, incluso, en la comparación que pueda establecerse entre la normativa tutelar del Código, por un lado, y, por otro, el Código de Familia de Cataluña, o la regulación contenida en el propio Código civil de la institución con la que la tutela guarda un mayor paralelismo cual es la patria potestad.

Por lo que respecta al Código de Familia de Cataluña, el artículo 206 contempla en exclusiva la responsabilidad del tutor y el plazo de prescripción para su exigencia, regulándolo conjuntamente con el módulo de diligencia exigible a aquél en el ejercicio de su función. Así, dice la mentada norma que el tutor o tutora y, en su caso, el administrador o administradora patrimonial deben ejercer las respectivas funciones con la diligencia de un buen administrador o administradora. Ambos son responsables de su respectiva actuación ante la persona tutelada, por acción u omisión./ La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas. Con independencia de lo acertado o no de su redacción, de lo desafortunado de la exclusiva referencia en el módulo de la diligencia exigible al aspecto patrimonial de la tutela14, o de la brevedad o no del plazo de prescripción de estas acciones de responsabilidad15, lo que no podemos entrar a valorar aquí, no cabe duda que el artículo 206 CFC

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tutelares, ob. cit., págs. 117-121; y MUÑIZ ESPADA: Las personas jurídico-privadas tutoras, ob. cit., págs. 312-313). Vid. también sobre esta materia, GARCÍA CANTERO, G.: “Estudio comparado de la tutela”, en La Protección Jurídica del Discapacitado, I Congreso Regional, I. Serrano García (Coord.), Valencia: Tirant lo blanch, 2003, ob. cit., págs. 85-119, quien concluye que en el Derecho Comparado hay una marcada orientación a establecer alguna forma de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que el ejercicio de la tutela haya originado al pupilo, por dolo o negligencia de alguno de los cargos tutelares que se han ocupado de él; orientación que no ha seguido la reforma española de 1983.

Vid. los arts. 42 y 56 de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de Tutela e Instituciones tutelares.

El legislador catalán estableció en la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de Tutela e Instituciones Tutelares un plazo de prescripción de tres años, que se ha mantenido en el Código de Familia. Se ha variado así el criterio del legislador de 1888, que fijó un plazo de cinco años, a contar desde la extinción de la tutela, para el ejercicio de las acciones que recíprocamente correspondiesen al tutor y al menor. La novedad que representa el Código de Familia en este punto respecto a la citada Ley ha sido la de considerar que el plazo se cuenta desde la rendición final de cuentas y no desde la extinción de la tutela. Vid., con carácter general, acerca de la regulación de la tutela en la Ley 39/1991, antecedente del vigente Código de Familia de Cataluña: FERRER I RIBA, J.: “El nou règim de les institucions tutelars a Catalunya”, en La Llei de Catalunya i Balears, 1992-2, págs. 718-722; ROCA I TRIAS, E.: Institucions del Dret Civil de Catalunya. Dret de la persona. Dret de Familia. Volum III, 4.ª edició, Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, págs. 29-70; y PARRA LUCÁN, M.ª Á.: “El régimen de la tutela e instituciones tutelares en el Derecho Catalán (I) y (II)”, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núms. 20 y 21, 1994, págs. 77-178 y 73181, quien ya entonces destacaba, frente a lo que sucedía en el régimen del Código civil, la presencia en la Ley catalana de tutela de un principio general de responsabilidad del tutor y del protutor.

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supone un paso adelante y una mejora en este punto en relación con el vacío legal al respecto que encontramos en la normativa tutelar del Código civil. El régimen de responsabilidad establecido para los tutores y, en su caso, los administradores patrimoniales se aplica también para los miembros del Consejo de Tutela (art.

229.1 CFC) y para los curadores (art. 238 CFC). Además, el Código de Familia de Cataluña establece que son aplicables a los administradores especiales nombrados por el donante o causante de los bienes adquiridos por la persona tutelada las normas relativas a los tutores en cuanto a la responsabilidad si faltan otras establecidas por aquéllos (art. 169.3).

En cuanto a la regulación en el Código civil de la patria potestad, encontramos, en lo que a responsabilidad se refiere, el artículo 168 C.c., párrafo segundo, que no tiene equivalente en la regulación de la tutela. Así, dice este párrafo que en caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos. La carencia de un precepto similar en sede de tutela nos lleva a insistir en la crítica expuesta, ya que creemos que en este sentido no puede ser mayor el control en patria potestad que en tutela. Esta responsabilidad es considerada lógica por la doctrina estudiosa de la patria potestad16, presidida por una idea de fondo, la proclamación de la responsabilidad de los gestores del patrimonio del menor, que es, sin duda, loable17. En un acercamiento sucinto a esta responsabilidad de los progenitores y a las conclusiones que sobre ella se han formulado en la doctrina, apuntar, en primer lugar, que genera responsabilidad en la administración de bienes de los hijos no sólo los actos que conlleven específicamente la pérdida o deterioro de los bienes, sino todos aquellos posibles supuestos de gestión o administración deficiente que impliquen un daño o menoscabo —en sentido amplio— para el patrimonio del menor, quedando incluidos dentro del concepto de bienes también los rendimientos propios de los mismos. La responsabilidad es, en general, extensible a cualquier menoscabo material, es decir, causado directamente en el patrimonio, e incluso al menoscabo moral infringido al hijo, siempre que este último tenga relevancia económica18. En segundo lugar, parece que, en principio, los padres responderían sólo en caso de dolo o culpa grave, sin embargo, teniendo en cuenta la diligencia que les exige el artículo 164 C.c., la responsabilidad alcanza a la culpa leve. Por tanto, en todo

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En este sentido, DE PRADA GONZÁLEZ, J.M.ª: “La patria potestad tras la reforma del Código civil”, en AAMN, tomo XXV, 1981, pág. 417.

Cfr. LINACERO DE LA FUENTE, M.ª A.: Régimen patrimonial de la patria potestad, Madrid: Montecorvo, 1990, pág. 360; y LLAMAS POMBO, E.: El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, Madrid: Trivium, 1993, pág. 107.

Cfr. LINACERO DE LA FUENTE. Régimen patrimonial…, ob. cit., pág. 410, quien precisa (ob. cit., págs. 360-361) que en el ámbito del término gestión quedan incluidos no exclusivamente los actos de administración en sentido estricto, sino también los actos de disposición o, en general, aquellos que exceden de la administración ordinaria; y LLAMAS POMBO: El patrimonio…, ob. cit., pág. 106.