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Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

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Revista

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DE CANARIAS Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

sumario Mediación, sí; tasas, no: la mediación como un ejercicio de libertad individual Juan Antonio García Cazorla

2016

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 41/ Abril 2016 Índice

ARTÍCULOS – Mediación, sí; tasas, no: la mediación como un ejercicio de libertad individual por Juan Antonio García Cazorla ....................................................................................................

JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionda por Víctor Caba Villarejo ....................................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez .....................................................

Las Palmas PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ...............................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello ..............................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .......................

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés .........

Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ........................................

Tenerife – LABORAL, selecciónada por Eduardo Jesús Ramos Real ................................................

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7 84 143 183 213 247 266 299

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .....................................

327

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ....................................................

355

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DE ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García ...........................................................

378

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas..........................................................................

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

MEDIACIÓN, SÍ; TASAS, NO: LA MEDIACIÓN COMO UN EJERCICIO DE LIBERTAD INDIVIDUAL

Juan Antonio García Cazorla Abogado y Mediador Decano del I·lustre Col·legi d’Advocats de Sabadell (ICASBD) Presidente de la Comisión de Mediación del Consell de l’Advocacía Catalana (CICAC) Twitter: @jagarciacazorla

En estos últimos años ha existido un intento desesperado por parte de nuestros poderes públicos en dar solución a la consabida problemática de la sobrecarga de trabajo de nuestros órganos jurisdiccionales, que es claramente constatable empíricamente: de un lado, mediante la excesiva tardanza de la respuesta judicial; y, de otro, la lamentable imagen –a veces decimonónica- de nuestros Juzgados y Tribunales, con formas de operar y procedimientos arcaicos, así como visualizaciones de falta de espacio en las sedes judiciales que determinan, en muchas ocasiones, que los autos (expediente físico judicial) queden acumulados y desordenados en la oficina al albur de su posible búsqueda y a veces imposible encuentro.

Si bien esta voluntad de nuestros poderes públicos es plausible y puede parecer altamente positiva y recomendable, lo que no lo es en absoluto es el medio, en ocasiones, empleado para ello. Entiendo que la solución a esta problemática ha de pasar necesariamente por la tan necesitada modernización de nuestras oficinas judiciales -que desde la abogacía siempre hemos instado incansablemente- así como la dotación de los medios humanos y materiales necesarios para evitar el frecuente colapso judicial. Pero en lugar de ello, lo que se ha hecho por aquellos que dirigen los destinos de la res pública es intentar atajar el mal por donde más duele a nuestros conciudadanos: limitando descaradamente su acceso a la justicia con la imposición de trabas para ello mediante la instauración de cargas impositivas, tales como tasas judiciales (hoy ya derogadas para las personas físicas pero no para todas las jurídicas –entidades, sociedades-) o el depósito pecuniario para recurrir (todavía vigente), con la falacia argumental de que de esta forma se rebajará la ratio de asuntos y se podrán solucionar de una forma mucho más eficaz aquellos que pendan por resolver. Obviamente, desde la abogacía hemos manifestado de una forma muy activa nuestro claro rechazo a esta forma de actuar, habida cuenta que a costa del no acceso a los tribunales de unos se resolverían mejor los casos de los otros, con un mayor grado de eficiencia, lo cual considero claramente discriminatorio, pues se han de resolver de la mejor forma posible los de todos, porque absolutamente todos los justiciables tienen derecho a obtener la respuesta del tribunal más acertada y eficiente posible mediante el agotamiento de todas las posibilidades jurídicas.

Otro frente que se ha abierto para neutralizar la problemática que analizamos es la de promover la utilización de medios extrajudiciales alternativos de resolución de conflictos, tales como el arbitraje (sumisión a la decisión de un “árbitro”, una especie de Juez privado) o la mediación: consistente en un procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y conidencial destinado a facilitar la comunicación entre las persones, a fin de que gestionen per ellas mismas una solución de sus conlictos, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de manera imparcial y neutral. Se trata de un proceso en el que se promueve el diálogo y comunicación de las personas enfrentadas por el conflicto que les ocupa, cuyo diálogo puede haberse perdido con ocasión del mismo; también se trata de un proceso voluntario, tanto en su comienzo como en su continuación: si alguien no quiere voluntariamente iniciar el proceso no se halla obligado en ningún caso a ello, como también si en cualquier momento del mismo pretende desistir de él será totalmente libre de hacerlo, sin consecuencia alguna.

Asimismo, en muchas ocasiones no tiene por qué paralizarse la tramitación del proceso judicial porque se pueden utilizar “tiempos muertos” del mismo (p. ej. desde la 4 JUAN ANTONIO GARCÍA CAZORLA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 41, abril-junio (2016), págs. 3-5

citación para juicio hasta su celebración) para probar si con la mediación se soluciona la disputa de una forma inicua y que no afecte a ningún derecho de las partes en liza.

Si bien la mediación puede ayudar a la desaturación de nuestros Juzgados y Tribunales (principal finalidad de los poderes públicos por el ahorro de costes que supone con respecto al procedimiento judicial), considero que esa no es su principal grandeza, sino que ésta la constituye el ser un procedimiento que trasciende al conflicto que pretende resolver al promover valores tales como el diálogo (recuperándose la relación perdida entre las partes con independencia de que se llegue al acuerdo o no), respeto, conianza y autoresponsabilidad.

No olvidemos que si los ciudadanos pretendemos tener verdadera libertad y un menor control de nuestros poderes públicos, lo que hemos de hacer es disminuir nuestra dependencia de éstos para correlativamente ganar en independencia y, por ende, en libertad personal. Una vez emerge un conflicto con otra persona o personas no nos desentendamos de él pretendiendo que nos lo solucione “Papá Estado” y que éste decida por nosotros, sino que hagamos un ejercicio de autoresponsabilidad e intentemos dar solución nosotros mismos a la disputa, mediante la intervención y la guía de un mediador, pues ello aporta capital social y permite progresar hacia una sociedad mucho más madura y cohesionada.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 5 ISSN 1886-7588, núm. 41, abril-junio (2016), págs. 3-5

JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS Seleccionada por Víctor Caba Villarejo Magistrado. Presidente de la Sección Quinta (civil) de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C. SUMARIO FAMILIA 15. JUICIO CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. Modificación de la capacidad de obrar.

Trastorno bipolar......................................................................................................

16. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. Cese de la atribución de vivienda familiar. Inadmisión de la reconvención planteada por los hijos frente al padre ...............................

17. LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES. Inclusión en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales del derecho de crédito que ostenta el apelado por los pagos realizados por éste en la amortización de los prestamos hipotecarios y personal concertados por ambos vigente la sociedad de gananciales desde la interposición de la demanda de divorcio hasta la fecha de la interposición de la demanda de solicitud de inventario .........................................................................................

OBLIGACIONES Y CONTRATOS 18. PARTICIPACIONES PREFERENTES. Nulidad. Error de consentimiento ....................

19. ARRENDAMIENTO DE OBRA. Responsabilidad del director de la ejecución de la obra .........................................................................................................................

20. ARRENDAMIENTO DE OBRA. Acumulación de acciones: acción de reclamación por incumplimiento del contrato de obra y responsabilidad de los administradores. Nulidad parcial de actuaciones. Levantamiento de velo ................................................

21. PERMUTA FINANCIERA (SWAP). Cancelación anticipada. Nulidad por error en la prestación del consentimiento .................................................................................

22. COMPRAVENTA. Nulidad por falsedad de la firma de una venta formalizada en escritura pública notarial .............................................................................................

PROCESAL 23. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Cláusulas abusivas. Se desestima su nulidad dado el carácter no consumidor de la parte prestataria ........................................................

24. LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO. Arrendamiento de obra. No concurre en la litis entablada contra el promotor inmobiliario por vicios constructivos, no siendo necesario demandar también a la empresa suministradora de los materiales presuntamente defectuosos ..........................................................................................

25. MEDIDAS CAUTELARES. Anotación preventiva de demanda ...................................

26. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Cláusulas abusivas. Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ....................................................................................................

27. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Documentos notariales. Copia con carácter ejecutivo ..

28. JUICIO CAMBIARIO. Extinción del crédito cambiario...............................................

MERCANTIL 29. SOCIEDADES. Impugnación de acuerdos sociales. Modificación de estatutos .................

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA FAMILIA 15. JUICIO CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. Modiicación de la capacidad de obrar.

Trastorno bipolar Convención de Nueva York de 2006. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de primera instancia tras valorar la prueba practicada y recuerda que procesos como el de autos no es un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada quien en la actualidad y pese a tener una patología psiquiátrica, la misma no le impide gobernarse por sí misma, siendo autosuficiente para su propio gobierno y decisión sobre las cuestiones fundamentales de su vida y en estas circunstancias no está en este momento incursa en el supuesto que determina el artículo 200 del Código Civil y por ello desestima el recurso interpuesto. ❒

Sentencia de 7 de marzo de 2016. Sección 3ª Audiencia Provincial de Las Palmas de GC. Rollo 858/14. Pte. María Paz Pérez Villalba

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.– La sentencia apelada desestimó la demanda de modiicación de la capacidad de obrar de Dª N promovida por su madre, motivándose por la Juez a quo que en base a las contradicciones entre las pruebas médicas tanto en cuanto al diagnóstico, como a la inluencia de la enfermedad en las facultades de autogobierno de la demandada, debía concluirse que con independencia de la existencia de una patología de base (Trastorno bipolar) cuyo seguimiento y adecuado tratamiento médico debe procurar mantenerse en todo momento vigente por doña N (pudiendo, en su caso, recurrirse al mecanismo del internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico a que hace referencia el art. 763 de la LEC) no era dable apreciar actualmente en la misma la concurrencia de causa de incapacitación, ni siquiera en el ámbito de la salud, sin que el diagnóstico de Trastorno Bipolar pueda por sí conducir

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en este momento a la modiicación de su capacidad de obrar, al faltar el presupuesto de la restricción sustancial o grave de autogobierno de la persona y así las cosas, concluía la Juez a quo, que debía desestimarse la demanda, ya que donde la declaración de limitación o modiicación de la capacidad se ofrece dudosa y no ha llegado a quedar debidamente demostrada por pruebas concluyentes, debe prevalecer, sin duda, la presunción de capacidad.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora quien viene a cuestionar en deinitiva la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo en la sentencia apelada, en especial del informe médico forense practicado en la instancia y del informe escrito del Dr. Trujillo Cubas, de la audiencia de parientes y de la prueba testiical. Así mismo se alega en el recurso de apelación la vulneración del artículo 541 de la LOPJ a la vista de la transcripción de la conversación entre el agente Judicial y el representante del Ministerio Fiscal durante un

receso del juicio pues si existía dudas sobre las pruebas practicadas, tanto el Ministerio Fiscal como el Juzgador debían solicitar para resolver diligencias inales y no acudir a la presunción de capacidad. En resumen viene a concluir la parte apelante que la patología de Dª N por su deiciencia psiquiátrica, permanente, crónica, grave y que afecta a su intelecto, detallándose sus múltiples crisis e ingresos justiicaría, la solicitud de determinación de su capacidad, máxime cuando tras la sentencia apelada ha vuelto a ser ingresada nuevamente.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron expresamente al recurso de apelación.

Tras la práctica de prueba en esta alzada la parte apelante solicitó la estimación del recurso de apelación y la parte apelada la conirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.– Los términos del debate nos obligan a realizar un repaso a la jurisprudencia última relativa a las causas y efectos de la discapacidad a la luz particularmente de la normativa internacional representada por la Convención de Nueva York de 2006 (BOE de 21 de abril de 2008) relativa a los derechos de las personas con discapacidad y cuyo propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (artículo 1), partiendo del entendimiento de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, que las personas con discapacidad no son “objeto” de políticas caritativas o asistenciales, sino que son “sujetos” de derechos humanos. Por tanto, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la “buena voluntad” de otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos.

La Convención aporta un concepto propio de discapacidad reconociendo que “es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deiciencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (Preámbulo). Asimismo, entiende que “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deiciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. (Artículo 1).

De lo mencionado se desprende, por un lado la asunción del modelo social de discapacidad, al asumir que la discapacidad resulta de la interacción con barreras debidas a la actitud y al entorno. Y por otro, que la deinición no es cerrada, sino que incluye a las personas mencionadas, lo que no signiica que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

El artículo 3 señala los Principios en que se basa la Convención y que son: Los principios de la Convención son, según el artículo 3: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f ) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad”.

Desde tal incorporación a nuestro derecho interno del referido convenio, el Tribunal Supremo ha realizado un loable JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 41, abril-junio (2016), págs. 6-83

esfuerzo interpretativo y de adaptación de la legislación a las previsiones de la mencionada Convención, siendo de destacar la importante Sentencia de 29 de abril de 2009 cuyos criterios han venido manteniéndose hasta la más reciente de 1 de julio de 2014 que recordaba “que la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo puede adoptarse como un sistema de protección”.

Para que funcionen los sistemas de protección de la persona afectada se requiere que concurran algunos requisitos: la situación de falta de capacidad, entendida ésta en sentido3 jurídico, debe tener un carácter permanente, es decir que exista una estabilidad que inluya sobre la idoneidad para la realización de una serie de actos, actividades y sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y libre la personalidad. Esto comporta que puedan producirse: a) una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuiciencia psíquica; y b) la mayor o menor reversibilidad de la insuiciencia.

De aquí, que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado.

Tal como precisa la STS de 1 de julio de 2014, hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordi10 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 441, abril-junio (2016), págs. 6-83

naria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda.

TERCERO.– Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, el recurso de apelación no puede prosperar partiendo de la propia argumentación de la sentencia apelada y a la vista de la prueba documental, testiical y el informe del médico forense y exploración de doña N practicados en esta segunda instancia y así si bien el informe del médico forense practicado en la instancia era en cierta medida contradictorio con lo expuesto por el psiquiatra y psicólogo que en la instancia trataban a Dª N y sin desconocer que después de la sentencia apelada la misma ingresó de nuevo por su patología psiquiátrica, el nuevo informe forense practicado en esta alzada después de dicho ingreso, ratiicado en la vista y realizado por la misma médico forense que elaboró el de la instancia, tras la nueva entrevista de Dª N y revisión de la documentación solicitada y aportada, viene a concluir, en su evolución positiva por la adhesión de la misma al tratamiento farmacológico y su seguimiento por el Equipo de Tratamiento Acertivo comunitario (ETAC) y como Dª N el momento actual mantiene un buen contacto con la realidad, favoreciendo su autonomía en su vida diaria, destacando que Dª N es autónoma en la actualidad en sus HABILIDADES DE LA VIDA INDEPENDIENTE: como el autocuidado y actividades instrumentales cotidianas (comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, etc.); en sus HABILIDADES ECONÓMICOJURÍDICO-ADMINISTRATIVAS: como tener conocimiento de su situación económica, ingresos y gastos, otorgar poderes a terceros, realizar disposiciones testamentarias o manejo de dinero diario de bolsillo; en sus HABILIDADES SOBRE LA SALUD: como el manejo de medicación, segumiento de pautas alimentarias, autocuidado de heridas, consentimiento

del tratamiento; en sus HABILIDADES EN RELACIÓN A ESTE PROCEDIMIENTO: tiene completo conocimiento de su estado y consecuencias del mismo y inalmente es igualmente autónoma en su CAPACIDAD CONTRACTUAL: conocimiento de préstamos o donaciones.

En tales condiciones y siempre que Dª N siga manteniendo el buen seguimiento psiquiatrico acudiendo a las citas programadas con los profesionales y comprobando que se mantiene clínica y funcionalmente estable se puede lograr una vida autónoma en el contexto del programa alojativo alternativo.

Así mismo y tal y como vino a corroborar la médico forense y esta Sala apreció de la exploración judicial de Dª N la misma ha venido a tomar conciencia del trastorno bipolar que padece lo que se demuestra con la documental aportada sobre solicitud y reconocimiento de su una minusvalía por su enfermedad. Del propio modo consta acreditado que la misma se ha incorporado al mercado laboral y que desde el último ingreso sigue el tratamiento farmacológico y su seguimiento es realizado por por el Equipo de Tratameiento Acertivo comunitario (ETAC), por lo que ninguna restricción cabe realizar en el momento actual en la capacidad de Dª N. Por lo demás indicar que lo anterior no cabe alterarlo por las testiicales practicadas en la vista de esta alzada relativas al testimonio de una conocida de Dª N que rela-

tó una situación anómala cuando la misma no se hallaba medicada y el testimonio del psiquiatra y psicológico clínico que en un pasado trataron a Dª N pues desde hacía años no eran los profesionales médicos que llevan a la paciente y coincidían en la nula conciencia de la enfermedad de la paciente en el pasado, algo que parece superado en la actualidad.

Finalmente indicar y con el in de dar cumplida respuesta al denso recurso de apelación que ninguna infracción del artículo 541 de la LOPJ aprecia esta Sala y es más se ha admitido prueba en esta alzada por auto no recurrido de fecha 11 de marzo de 2015 y que procesos como el de autos no es un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada, Dª N, quien insistimos en la actualidad y pese a tener una patología psiquiátrica, la misma no le impide gobernarse por sí misma, siendo autosuiciente para su propio gobierno y decisión sobre las cuestiones fundamentales de su vida y en estas circunstancias, difícil resulta cuestionar su capacidad meramente personal de autogobierno, pero también la adaptativa, pues con independencia de la afectación efectivamente padecida de forma episódica hasta el año 2014, lo que resulta de las actuaciones es que Dª Nayra no está en este momento incursa en el supuesto que determina el artículo 200 del Código Civil y por ello debe desestimarse el recurso interpuesto.

16. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. Cese de la atribución de vivienda familiar. Inadmisión de la reconvención planteada por los hijos frente al padre Los hijos mayores de edad ni siquiera debieron ser admitidos como intervinientes en este proceso de modificación de medidas que se dirigía al cese de la atribución de uso del domicilio familiar, no a ninguna medida relativa a sus alimento cuyos alimentos ya habían sido objeto de otro procedimiento y extinguidos. Si los hijos estiman que les asiste algún derecho de alimentos podrán reclamarlos por el procedimiento adecuado frente a sus progenitores (ambos), pero nunca al socaire de un procedimiento de modificación de medidas.

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Sentencia de 29 de febrero de 2016. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC. Rollo 763/2015. Dª. Rosalía Fernández Alaya (Ponente)

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.– El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento de modiicación de medidas entablado en la instancia en solicitud de declaración del cese de la atribución a la demandada Dª del uso de la que fuera vivienda familiar, que le había sido concedido por sentencia de separación dictada con fecha 24 de julio de 1990 (en pronunciamiento no alterado en posterior sentencia de divorcio de 13 de marzo de 1992), en tanto los hijos fueran menores de edad.

Por auto dictado en primera instancia el día 20 de febrero de 2014 se tuvo como parte demandada interviniente en el procedimiento a los dos hijos mayores de edad D. S y D. D a los efectos del art. 13 LEC. Ambos contestaron a la demanda y plantearon reconvención frente al actor (su padre D. S) en reclamación de la atribución del domicilio para sí con apoyo en los arts.

142, ss. CC, invocando como derecho de alimentos el de habitación que comprende la norma. Por auto de 2 de diciembre de 2014 se inadmitió la reconvención formulada por no darse el supuesto previsto en el art. 770.2 LEC. Mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2015 el juzgador a quo estimó la demanda de modiicación de medidas rectora de la litis argumentando que la atribución de uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba o pueda recibir el hijo o hijos mayores de edad, y únicamente al amparo del art. 96.3 CC. Teniendo en cuenta que el uso de la vivienda familiar se atribuyó hasta que los hijos fuesen mayores de edad (tienen más de 30 años) y que la madre se ha allanado a la demanda, entiende el juez de instancia que la demanda había de ser estimada.

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Frente a tal decisión se alzan los hijos intervinientes en el proceso insistiendo en alegatos que sostuvieron en la anterior instancia procesal para interesar la estimación de su recurso y consiguiente desestimación de la demanda interpuesta por el demandante. La madre demandada ha resultado incomparecida en esta alzada.

SEGUNDO.– Los recursos de apelación interpuestos carecen de absoluto fundamento.

En primer lugar, es de advertir que los hijos mayores de edad ni siquiera debieron ser admitidos como intervinientes en este proceso de modiicación de medidas que se dirigía al cese de la atribución de uso del domicilio familiar, no a ninguna medida relativa a sus alimentos (casos éstos a los que se reiere el auto de 20 de febrero de 2014), cuyos alimentos ya habían sido objeto de otro procedimiento y extinguidos a fecha enero (David) y mayo (Sergio) de 2010 por sentencia dictada el 15 de enero de 2009.

En segundo término, se observa igualmente que la reconvención planteada fue inadmitida por el juzgador, quien tampoco tenía por qué pronunciarse, por tanto, sobre ningún derecho de habitación en concepto de alimentos de los hijos, que es lo que se reclamaba en esa demanda reconvencional, no obstante lo cual la conclusión alcanzada en el fallo es correcta en cuanto interpreta debidamente la doctrina jurisprudencial referida al hecho de que en estos casos la atribución de uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que puedan recibir los hijos mayores, que no ostentan ningún derecho de uso sobre la vivienda en cuestión, aunque en puridad no es eso tampoco lo que se estaba planteando en esta litis, pues se trataba simplemente de veriicar si se había dado o no el cambio de circunstancias que el demandante invocaba

a efectos de declarar el cese en la atribución del uso, petición que la demandada ni siquiera ha discutido; de hecho, Dª R no habita la vivienda sino que reside en otra Isla, mientras que son los hijos hoy recurrentes quienes permanecen en ella durante ya casi 14 años desde que el segundo de ellos alcanzó la mayoría de edad.

En tercer y último lugar, sentado todo lo anterior obvio es que los apelantes intentan que este Tribunal acepte por vía de recurso la pretensión reconvencional que dedujeron y que les fue inadmitida a limine, lo que es jurídicamente inadmisible tanto en el plano estrictamente formal como en el material o sustantivo, obviando por demás el contenido del art. 149 CC e invocando un derecho completamente inexistente en nuestro ordenamiento jurídico cual es que la supuesta necesidad de habitación de unos hijos que cuentan con 33 y 31 años de edad sea obligatoriamente satisfecha mediante la atribución del uso

de la vivienda que en su día constituyó el hogar de sus padres, constante matrimonio, y después de la madre en virtud de la atribución de uso judicialmente realizada conforme al art. 96 CC por ser los hijos menores de edad y sólo mientras que éstos lo fueren. Nótese que, contrariamente a lo que interpreta el juzgador, la atribución se realizó por disposición legal al cónyuge a quien se coniaba la guarda de los hijos, no a éstos; así se expresa exactamente en el apartado 2º B) del fallo de la sentencia de separación dictada en su día. Si los hijos estiman que les asiste algún derecho de alimentos podrán reclamarlos por el procedimiento adecuado frente a sus progenitores (ambos), pero nunca al socaire de un procedimiento de modiicación de medidas en el que lo solicitado por el padre y estimado por el juzgador es el cese del uso atribuido a la madre quien, es de insistir en ello, reside en otra isla y no se ha opuesto a esta pretensión.

17. LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES. Inclusión en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales del derecho de crédito que ostenta el apelado por los pagos realizados por éste en la amortización de los prestamos hipotecarios y personal concertados por ambos vigente la sociedad de gananciales desde la interposición de la demanda de divorcio hasta la fecha de la interposición de la demanda de solicitud de inventario El débito contraído por ambos tiene en principio carácter ganancial, sin duda alguna hasta la disolución de la sociedad ganancial, pero si se abonan las cuotas del préstamo con posterioridad a la disolución de la comunidad ganancial será la apelante la que tendría que haber acreditado que el importe del préstamo no fue destinado a las cargas de la sociedad, lo que en modo alguno ha acaecido por lo que procede incluir en el pasivo tanto las cuotas abonadas desde la ❒

Sentencia de 2 de marzo de 2016. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, Rollo 650/2015. Pte. José Antonio Morales Mateo

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.–. Recurre la apelante contra la inclusión en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales del derecho

de crédito que ostenta el apelado por los pagos realizados por éste en la amortización de los prestamos hipotecarios y personal concertados por ambos vigente la sociedad de gananciales desde la interpoJURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 13 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 41, abril-junio (2016), págs. 6-83

sición de la demanda de divorcio hasta la fecha de la interposición de la demanda de solicitud de inventario.

Alega que ella nunca estuvo de acuerdo en solicitar prestamos y que se concertaron para emplearlos en los negocios del marido irmando ella contra su voluntad por lo que debe ser éste el deudor con la sociedad de gananciales y no la esposa.

SEGUNDO.– Conviene precisar resulta acreditado y no discutido que tanto los préstamos hipotecarios de fechas 30 de octubre de 2007 y 14 de febrero de 2008 como el préstamo personal de 30 de octubre de 2007 fueron suscritos por ambos cónyuges vigente el matrimonio. Misma consideración procede hacer respecto del préstamo personal, documento 16 de la demanda, concertado por ambos cónyuges vigente el matrimonio.

Conforme al art. 1398-3º Cc el pasivo de la sociedad estará integrado por las partidas que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad, y concretamente: 3ª) El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad; y en el art. 1362 Cc se dispone que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 2ª) La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

Por otra parte tras la disolución de la sociedad de gananciales, y en tanto se procede a la2 liquidación del patrimonio común, surge entre los esposos una comunidad postganancial, que ha de regirse por la normativa general al respecto contenida en los artículos 392 y siguientes del Código Civil. En tal modo, y según el artículo 393, el concurso de dichos partícipes, tanto en los beneicios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas.

En cuanto a las resoluciones del Tribunal Supremo sobre este particular, pode14 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 441, abril-junio (2016), págs. 6-83

mos recordar, en primer lugar, la STS de 28 de noviembre de 2007, cuando airma que “el patrimonio ganancial queda ijado en el momento en que se produce la disolución, con los ajustes previstos en la ley y la liquidación se reiere a la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de separación. Y aunque no puede negarse, desde el punto de vista teórico, que la existencia de una comunidad postganancial puede generar obligaciones para ambos comuneros, no es esto lo que ha sucedido en este caso. Para que estos gastos debieran ser computados en el inventario y correspondiente liquidación de los bienes gananciales, sería necesario que se hubieran invertido en beneicio de la citada comunidad, debiendo probarse por quien lo airma que esta condición concurre en los gastos que pretende incluir. No ha ocurrido esto en el presente litigio, por lo que no puede pretenderse incluir los efectuados por uno de los comuneros en su beneicio exclusivo y no en beneicio de la comunidad.”.

También la STS de 1 de junio de 2006 “En los motivos sexto y séptimo del recurso, asimila el derecho de ocupación que tiene la mujer, demandante, sobre la vivienda, garaje y trastero, al usufructo (artículos 528, 500 y 504 del Código civil), por lo que impugna la inclusión en el pasivo del inventario del pago por ella del impuesto de bienes inmuebles (motivo sexto) y de los gastos de comunidad (motivo séptimo), con base en el artículo 1398 del mismo código, que no incluye en tal pasivo las deudas generadas tras la disolución de la comunidad de gananciales. En cuanto al pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio, a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal, a la comunidad postganancial, romana proindiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del

Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges.

Por tanto, si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad.”.

Y la STS de 19 de junio de 1998, la cual declara que: “Reconocido por la demandada que tales obras fueron realizadas después de la separación matrimonial, es claro que tales gastos no pueden imputarse a la sociedad de gananciales ya disuelta al momento de tales obras por lo que no puede decirse, como requiere el artículo 1398.2ª, que las mismas se hicieran en interés de la sociedad. Disuelta la sociedad de gananciales en virtud de la sentencia de separación recaída entre las partes (arts. 95 y 1392.3º del Código Civil EDL 1889/1), los bienes integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se practica la liquidación y adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes (arts. 392 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1) y a sus preceptos rectores habría que acudir la recurrente para ejercitar frente al comunero los derechos de que se crea asistida.”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de marzo de 2011 dice: “Debe recordarse la doctrina constante del Tribunal Supremo que reconoce la existencia de una comunidad postganancial que opera entre la disolución de la sociedad conyugal y su liquidación deinitiva, integrada por los bienes que fueron comunes.

Así a partir de la disolución de la sociedad de gananciales las partes mantienen una cuota parte sobre el todo, que hasta la liquidación no se concretará en singulares titularidades que le sean adjudicadas. Por ello es por lo que los gastos inherentes a tales bienes comunes aún no liquidados y sufragados por uno de los cónyuges han de generar un derecho de crédito a su favor3 que podrá incardinarse dentro del pasivo ganancial al practicar la liquidación.

Disuelta la sociedad ganancial se genera una copropiedad común sobre los bienes

que fueron gananciales en tanto se liquidan, por lo que cualquier pago realizado en relación a los mismos, generará un crédito en relación a esa copropiedad. Cualquier pago efectuado hasta la liquidación de los bienes gananciales tiene carácter ganancial y debe considerarse como un acto de administración de tales bienes, constituyéndose como un crédito contra el activo ganancial cuando se proceda a realizar su inventario.

Tal es el criterio del Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de fecha 1 de junio de 2006... En cuanto al pago del IBI, según criterio del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20-6-2006 que esta Sala comparte, “ha de ser soportado por la sociedad de gananciales hasta el momento de la extinción de dicha sociedad por la sentencia irme de separación entre los cónyuges. A partir de ese momento y hasta la liquidación de la sociedad, por ésta como carga de los bienes que componen su activo.”

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de mayo de 2010: “los préstamos, concertados constante matrimonio y signados por el recurrente, son gananciales y los periodos reclamados tanto de amortización del préstamo hipotecario como de las cuotas devengadas de los préstamos personales, fueron abonados por la esposa una vez disuelta la sociedad de gananciales, de modo que existe presunción de abono con cargo al dinero privativo de ella, lo que determina el que, siendo una deuda de la sociedad pues los referidos préstamos personales e hipotecarios, fueron concertados constante matrimonio, el abono por parte de ella de su totalidad genere un derecho de crédito de ésta frente a la sociedad de gananciales por haber abonado el total de las cuotas. Y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1398.3 del”.

En deinitiva, tratándose de prestamos concertados por ambos vigente la sociedad de gananciales siendo que en el ámbito de la sociedad de gananciales, la naturaleza ganancial o privativa de las deudas está JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 15 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 41, abril-junio (2016), págs. 6-83

presidida por el principio general de actuación consorcial de ambos cónyuges, dentro del sistema de cogestión establecido por la Ley 11/1981, del que es exponente el art.

1367 del Cc, a cuyo tenor “los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro”, en relación con el art. 1375 del mismo Código; lo que signiica que el débito contraído por ambos tiene en principio carácter ganancial, sin duda alguna hasta la disolución de la sociedad ganancial, pero si se abonan las

cuotas del préstamo con posterioridad a la disolución de la comunidad ganancial será la apelante la que tendría que haber acreditado que el importe del préstamo no fue destinado a las cargas de la sociedad, lo que en modo alguno ha acaedido por lo que procede incluir en el pasivo tanto las cuotas abonadas desde la interposición de la demanda de divorcio hasta sentencia, como las abonadas hasta la fecha de presentación del inventario.

Se conirma por tanto la resolución recurrida.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS 18. PARTICIPACIONES PREFERENTES. Nulidad. Error de consentimiento En el supuesto, sometido a la normativa protectora en materia de inversión (normativa MiFID), no se realizó test de idoneidad pese a existir un deber de asesoramiento en materia de inversión dado el ofrecimiento del producto presentado como conveniente. La falta de dicho test hace presumir el error alegado cuando ninguna prueba demuestra que los actores tuvieran conocimientos suficientes en relación a las características del producto contratado y mucho menos en relación a los riesgos asociados al mismo. Pero es que, incluso del propio test de “conveniencia” realizado se constata tal falta de conocimientos en materia inversora de los clientes en relación a las “participaciones preferentes”. ❒

Sentencia de cinco de febrero de dos mil dieciséis; Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas de GC. Rollo nº: 225/2014. Ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.– Es objeto de apelación la sentencia que apreciando vicio de consentimiento [error por falta de la debida información] en la suscripción de “participaciones preferentes” suscritas con la entidad demandada acuerda la nulidad de la orden de suscripción alzándose dicha demandada insistiendo en la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada y, subsidiariamente, manteniendo que existió adecuada información del producto comercializado con los actores, que el error invocado sería 16 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 441, abril-junio (2016), págs. 6-83

inexcusable y que se ha producido una inversión de la carga de la prueba en relación al error.

SEGUNDO.– En relación a la caducidad alegada hemos de estar a lo resuelto por el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en Pleno, Sentencia de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014, rec. 2290/2012 - ROJ: STS 254:2015, ECLI: ES:TS:2015:254) según la cual: “De acuerdo con lo dispuesto en el art.

1301 del Código Civil, «(l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de

error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...)».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al airmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm.

569/2003: «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 airmó que “el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo”, y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que “la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó”».

4.– El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término “consumar” la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de “consumación del contrato” que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eicacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indeinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la deinitiva coniguración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta deinitiva coniguración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.– Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y inalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modiicada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 17 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 41, abril-junio (2016), págs. 6-83

competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a inales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, inancieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la inalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justiica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En deinitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, inancieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error 18 VÍCTOR CABA VILLAREJO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 441, abril-junio (2016), págs. 6-83

o dolo, no puede quedar ijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneicios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error” No estando cuestionado que no fue hasta el mes de junio de 2012 (tal y como se airma en el hecho segundo de la demanda) cuando los actores pudieron apercibirse del error en cuanto a la naturaleza y riesgos de la inversión realizada el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.– Mantiene la entidad apelante como motivos de fondo, dicho sea en síntesis, que la relación negocial litigiosa no era de “asesoramiento inanciero” limitándose a “comercializar” el producto sin obligación de asesoramiento; que la información facilitada fue la legalmente exigible, no existiendo incumplimiento de deber de información y que el error, de existir, sería únicamente imputable a la parte actora.

Tales motivos no pueden ser atendidos desde el momento en que en prueba testiical quedó acreditado que el director de la sucursal que comercializó el producto a los actores ofreció el mismo a ellos directamente —más concretamente a don Juan Quintana—, sin que existiera petición previa del cliente al respecto. Reconoció que o bien le llamó por teléfono (lo que no recordaba exactamente) o bien que se lo ofreció cuando se acercó a la oicina (para otras cuestiones) y que, en cualquier caso, el cliente no le llamo pidiendo las participaciones preferentes sino que fue el propio testigo quien se las ofreció (min. 12:05 del DVD en que quedó registrado el acto del juicio).

Dado dicho ofrecimiento personal y especíico al cliente hemos de estar a lo señalado por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013; rec. 879/2012) que aunque pronunciada en relación a otro producto inanciero (un swaps) sus razonamientos son aplicables al supuesto litigioso. Esta Sentencia (en la que nos hemos permitido destacar en negrita determinados aspectos de especial relevancia) nos ilustra señalando que: --«Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios inancieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos inancieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios inancieros. Como se ha puesto de maniiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades inancieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos inancieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa especíica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos inancieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden especíicos deberes de información por parte de la entidad inanciera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la

perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, relejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (he Principles of European Contract Law — PECL— cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica “Good faith and Fair dealing” (“Buena fe contractual”), dispone como deber general: “Each party must act in accordance with good faith and fair dealing” (“Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe”). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto inanciero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad inanciera en la contratación con inversores minoristas de productos inancieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), “las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes” del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos inancieros. El art. 79 bis LMV regula los deJURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 19 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 41, abril-junio (2016), págs. 6-83