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LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPECIAL INTRODUCIDA POR LA LEY 41/2003 INICIO DE LA TANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA Y ORIGEN DE LA DESIGUAL LIBERTAD DE TESTAR EXISTENTE EN ESPAÑA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPECIAL INTRODUCIDA POR LA LEY 41/2003 INICIO DE LA TANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA Y ORIGEN DE LA DESIGUAL LIBERTAD DE TESTAR EXISTENTE EN ESPAÑA

PEDRO IGNACIO BOTELLO HERMOSA

Valencia, 2017

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A mi padre, amigo y maestro, y a mi madre, el pilar de nuestras vidas.

ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 13 ABREVIATURAS..................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN................................................................................... 19

Capítulo I

LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPAÑOLA I. II.

CONCEPTO DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA............... 23 IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN EN ESPAÑA A LO LARGO DEL TIEMPO........................................................................... 25

Capítulo II

LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPECIAL COMO MEDIO DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS INCAPACITADAS JUDICIALMENTE I.

ALCANCE DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA TRAS LA LEY 41/2003, DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD....................................................... 29 1.1. Algunas consideraciones en torno a la LPPD............................ 29 1.2. Personas con discapacidad y personas incapacitadas judicialmente....................................................................................... 38 1.3. Verdadero alcance de la LPPD.................................................. 43 1.3.1. Las personas incapacitadas judicialmente como posibles beneficiarias de todas las medidas de protección introducidas por la LPPD.............................................. 44 1.3.2. Imposibilidad de establecer la sustitución fideicomisaria especial a favor de las personas con discapacidad.... 50 1.4. Confusión terminológica.......................................................... 53 II. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPECIAL: INICIO DE LA TANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA EN EL SIGLO XXI.......... 57 2.1. La intangibilidad de la legítima en nuestro Ordenamiento jurídico.......................................................................................... 57 2.2. El comienzo de la desnaturalización de la intangibilidad de la legítima.................................................................................... 73 2.2.1. Mayor libertad del testador en las regiones con Derecho Foral...................................................................... 85 2.3. Modificación del actual sistema legitimario sin necesidad de supresión del mismo................................................................. 88 III. REGULACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPECIAL................................................................................................ 95

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Índice

3.1. Elementos personales............................................................... 98 3.1.1. El fideicomitente........................................................... 100 3.1.2. El fiduciario.................................................................. 104 3.1.2.a) Hijo o descendiente incapacitado judicialmente como único posible fiduciario.............. 104 3.1.2.b) Los descendientes incapacitados del testador, ¿deben ostentar la condición de legitimarios para poder ser instituidos fiduciarios?............ 105 3.1.2.c) Posibilidades del testador frente a la pluralidad de hijos o descendientes incapacitados.... 112 3.1.2.d) Obligación o no del fiduciario de hacer inventario y prestar fianza...................................... 120 3.1.3. El fideicomisario........................................................... 125 3.2. Objeto de la sustitución fideicomisaria especial........................ 125 3.2.1. ¿Recae sobre todo el tercio de legítima estricta o puede gravar parte del mismo?................................................ 126 3.2.2. ¿Afecta a la legítima estricta del incapacitado judicialmente?.......................................................................... 129 3.2.3. ¿Conlleva el establecimiento de una sustitución fideicomisaria especial la designación obligatoria a favor del incapacitado judicialmente del tercio de mejora y del de libre disposición?.......................................................... 136 3.3. Otros problemas que puede plantear la figura.......................... 146 3.3.1. ¿En qué momento ha de estar declarada la incapacitación judicial del fiduciario?........................................... 146 3.3.2. La sustitución fideicomisaria especial, ¿puede ser a término o condicional?...................................................... 152 3.3.3. ¿Qué sucede si el fiduciario incapacitado recupera la capacidad?.................................................................... 157 3.3.4. Sustitución fideicomisaria especial de residuo y tangibilidad cuantitativa de la legítima.................................... 160 3.3.4.a) Corriente doctrinal negativa........................... 163 3.3.4.b) Corriente doctrinal positiva sólo en casos de estricta necesidad........................................... 168 3.3.4.c) Corriente doctrinal positiva........................... 171 3.3.5. Adquisición de bienes sin autorización judicial por parte del tutor del fiduciario............................................... 175

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Índice

Capítulo III

MOTIVOS POR LOS QUE APOSTAR POR LA NECESIDAD DE OTORGAR UNA NUEVA REGULACIÓN A LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPECIAL I.

Grave error del legislador de la LPPD al no limitar exclusivamente a las personas tuteladas el ámbito de aplicación de la institución especial............................................................................................ 182 II. La Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y la difícil adaptación de su artículo 12 a nuestro Ordenamiento.................................................................................. 185 III. La curatela interpretada a la luz de la Convención........................... 199 3.1. Razones que llevan a apostar por la curatela como medio idóneo de adaptación del artículo 12 de la Convención a nuestro sistema..................................................................................... 203 3.1.a) El reconocimiento y la aceptación de la figura de la tutela-curatela por la Convención en su artículo 23.2... 204 3.1.b) Posibilidad de aplicar la curatela tanto en el ámbito personal como en el ámbito patrimonial de las personas necesitadas de protección.............................................. 204 3.1.c) Gran similitud existente entre la figura de la curatela y la del administrador de apoyo italiano.......................... 209 3.1.c).1. Similitud en cuanto a su función.................... 211 3.1.c).2. Similitud en cuanto a su regulación................ 211 3.1.c).3. Similitud en cuanto a su objeto...................... 213 3.2. La apuesta decidida de los Tribunales españoles por la curatela frente a la tutela....................................................................... 214 IV. La protección de los tutelados, y no de los curatelados, como verdadera finalidad del legislador de la LPPD........................................... 222 V. Necesidad de excluir como posibles beneficiarios de la institución especial a los curatelados................................................................. 225 VI. El fin de los términos “incapacitación” y “persona incapacitada”: ¿a quién protegerá entonces la sustitución fideicomisaria especial?....... 231 VII. La sustitución fideicomisaria italiana como modelo de protección asistencial a favor de las personas tuteladas..................................... 234 VIII. Medidas necesarias en la nueva regulación de la institución............. 236 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 239

PRÓLOGO La profunda inquietud y sensibilidad de Pedro Ignacio Botello Hermosa hacia la protección jurídica de las personas con discapacidad (que ambos compartimos) le condujo a realizar un trabajo de investigación titulado “La sustitución fideicomisaria: resurgimiento de una de las figuras más importantes del Derecho Sucesorio Español como forma de protección patrimonial de los incapacitados judicialmente”, el cual, el 8 de febrero de 2016 recibió la máxima calificación, Sobresaliente cum laude por unanimidad, con obtención de Mención “Doctor Internacional”. Se convertía, así, en Doctor en Derecho por la cinco veces centenaria Universidad de Sevilla, siendo para mí una gran suerte a la par que un inmenso honor acompañarle durante tan emocionante travesía, sin duda alguna, la más gratificante del oficio universitario.

Importante era que páginas de aquel excelente y riguroso trabajo académico, enriquecidas con las valiosas aportaciones de los integrantes de la ilustre Comisión a la que correspondió evaluarlo, el Dr. Eugenio Pizarro Moreno, la Dra. Virginia Zambrano, la Dra. Silvia Díaz Alabart, el Dr. Luis Humberto Clavería Gonsálvez y el Dr. Ángel M. López y López (mi maestro), lograran ver la luz.

Con inusitada brillantez y absoluto dominio de las instituciones jurídicas, fruto, indiscutiblemente, del amor apasionado por el Derecho que le corre por las venas (es hijo y nieto de abogados de reconocido prestigio en el foro hispalense), el autor de la presente obra afronta el estudio de la sustitución fideicomisaria especial introducida por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

Desde el año 2003, clave, sin duda, en materia de discapacidad, nuestro legislador nos viene obsequiando, en cumplimiento del deber de los poderes públicos de amparar los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos en situación de vulnerabilidad social impuesto por el artículo 49 de nuestra Constitución de 1978, con una profusa normativa dirigida a mejorar la calidad de vida de las

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Prólogo

personas con discapacidad a través de diversas medidas jurídicas que les brinden mayor autonomía y bienestar.

Dentro del espectacular avance legislativo en la materia, destaca, especialmente, la citada Ley 41/2003, la cual se ha ocupado, con mayor o menor éxito, de la tutela económica de la persona con discapacidad en su vertiente jurídico-privada, operando, en nuestro Ordenamiento, significativas modificaciones en instituciones clásicas y creando ex novo instrumentos negociales de indudable calado jurídico.

Junto a, entre otras, la autotutela, el mandato preventivo, la legitimación activa de una persona para instar el procedimiento de su modificación judicial de la capacidad (del cual llevamos años esperando su prometida reforma) y la consagración legal del contrato de alimentos, se rompe con la, hasta entonces, “cuasisagrada” intangibilidad de la legítima al permitirse gravar el tercio de legítima estricta con una sustitución fideicomisaria a favor de hijo o descendiente incapacitado judicialmente, introduciéndose, como novedad muy destacada (si bien, su puesta en práctica, dado su escaso atractivo fiscal, no ha sido, desde luego, la esperada) la figura jurídica del patrimonio protegido a favor de una persona con discapacidad, bien psíquica (33%), bien física o sensorial (65%), con independencia de que concurran o no en ella las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código civil, presupuesto, en cambio, necesario, como acabamos de señalar, para gravar la legítima.

Tras unas páginas introductorias, muy necesarias para que el lector logre situarse adecuadamente, la obra se estructura en tres Capítulos, seguidos de unas conclusiones (cuyo contenido permítaseme no desvelar) y un vasto anexo bibliográfico.

El autor, comienza, en su Capítulo I, realizando precisiones conceptuales imprescindibles acerca de una de las figuras jurídicas de mayor raigambre y solera del Derecho Sucesorio Español: la sustitución fideicomisaria. Se trata, sin duda, de un capítulo de claro carácter instrumental, pero indispensable para que el lector se adentre, a continuación, en la concreta materia objeto de estudio.

A continuación, el Capítulo II constituye el núcleo central de la monografía, pues en él se aborda un exhaustivo análisis crítico de la sustitución fideicomisaria especial como medio de protección de

Prólogo

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las personas incapacitadas judicialmente. La Ley 41/2003, modificó los artículos 782, 808 y 813.2 del Código civil para posibilitar que el testador español con hijos o descendientes judicialmente incapacitados estableciera una sustitución fideicomisaria “especial” sobre el tercio de legítima estricta, instituyendo como fiduciarios a los hijos o descendientes incapacitados judicialmente, y como fideicomisarios al resto de herederos forzosos. Son muy numerosas las sugerentes cuestiones que Pedro Botello va formulando a lo largo del Capítulo, a raíz de las imprecisiones, incoherencias y lagunas originadas por la regulación legal de la sustitución fideicomisaria especial, dando, a cada una de ellas, una propuesta de solución, impecablemente argumentada. A ello se suma el rico tratamiento doctrinal (tanto jurisprudencial como científico) que el autor realiza, sin dudar en posicionarse, de manera explícita y fundada, en una determinada línea de pensamiento. El texto está repleto de interesantes aportaciones personales del autor, las cuales, las comparta o no el lector, es evidente que invitan a reflexionar acerca del encaje actual de instituciones jurídicas de enorme calado dentro de nuestro Ordenamiento jurídico, como son la incapacitación judicial y los sistemas de guarda (a partir, sobre todo, de la Convención ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006), la protección de las personas con discapacidad o la sustitución fideicomisaria creada por la Ley 41/2003, pero, muy especialmente, el sistema de legítimas. Tal vez sea el debate abierto sobre las legítimas el que subyace, realmente, tras las páginas de esta obra.

La realización de una estancia investigadora por el Dr. Botello en la Universidad de Florencia, bajo la exquisita batuta de mi querido y admirado colega, el Prof. Putortì, permitió al autor de esta obra conocer, de primera mano, la configuración de la figura en estudio en el Derecho italiano y concluir en la extrañeza que le causa que el legislador español de 2003 no tomase como modelo a seguir la regulación de la sustitución fideicomisaria italiana como medio de protección de las personas incapacitadas.

Así las cosas, el autor de esta obra monográfica logra transmitir, con llamativa sencillez, la problemática que rodea a una figura jurídica sumamente compleja. Un arte reservado sólo a quien es magnífico conocedor de aquélla.

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Prólogo

En definitiva, estamos ante una sólida y rigurosa obra científica de un jurista, en la que tanto la institución jurídica elegida, como la metodología de estudio y exposición de la misma, la convierten en una monografía cuya lectura reflexiva enseñará, enriquecerá y deleitará al operador jurídico.

Inmaculada Vivas Tesón Profesora titular de Derecho civil Universidad de Sevilla Sevilla, marzo de 2017

ABREVIATURAS A. Auto AAVV. Autores Varios AAP. Autores Varios AAPP. Auto de la Audiencia Provincial AP. Audiencias Provinciales apdo./apdos. Apartado/s C.c.

Código civil CC Codice Civile Cap. Capítulo CE Constitución Española CP. Código Penal DGRN. Dirección General de los Registros y del Notariado Disp. Ad. Disposición Adicional Disp. Fin. Disposición Final Disp. Trans. Disposición Transitoria E.M. Exposición de Motivos FJ. Fundamento Jurídico LEC-1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 LEC-2000 Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LPPD Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad LRC Ley del Registro civil de 2011 p./pp. Página/s pfo. Párrafo R. Resolución RC. Registro Civil

18 SAP./SSAP. Sentencia/s de la/s Audiencia/s Provincial/es ss. siguientes STC. Sentencia del Tribunal Constitucional STS./SSTS. Sentencia/s del Tribunal Supremo TS. Tribunal Supremo TSJ. Tribunal Superior de Justicia Vid. VĂŠase

Abreviaturas

INTRODUCCIÓN “La sustitución fideicomisaria es como una droga que en varias situaciones proporciona ventajas, pero de la que no puede abusarse”.

ROCA SASTRE1 El presente trabajo tiene como finalidad acercar al lector la que, bajo nuestro punto de vista, es hoy en día, con sus luces y sus sombras, una de las figuras jurídicas de mayor relevancia dentro del ámbito del Derecho Sucesorio Español: la sustitución fideicomisaria.

Debido a su condición bimilenaria, la sustitución fideicomisaria podría considerarse una institución anticuada y caduca, pero nada más lejos de la realidad.

El origen de la figura se encuentra en la época Romana. Concretamente aparece en el siglo I de nuestra era, pasando por el Código de las Partidas, la Novísima Recopilación, por las Leyes Desvinculadoras y por los diferentes Proyectos de Códigos Civiles, hasta su inclusión definitiva en nuestro Código Civil2 de 1889, que desde su promulgación regula la sustitución fideicomisaria entre sus artículos 781 y 789.

Pero fue en el año 2003, a raíz de la Ley 41/20033, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad (en adelante, LPPD), cuando la sustitución fideicomisaria pasó a convertirse no sólo en una de las figuras jurídicas más importantes de nuestro Derecho Sucesorio, sino también, es una de imprescindible conocimiento para todos los profesionales del Derecho en España.

Y es que, debido a la apuesta decidida del legislador español de 2003 por esta institución como instrumento jurídico de protección patrimonial de las personas incapacitadas judicialmente, podemos

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2 3

ROCA SASTRE, “El fideicomiso si sine liberis decesserit y el Código Civil”, Discurso leído en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1956, p. 13.

En adelante, C.c., y que fue publicado en GACETA de 25 de Julio de 1889.

Publicada en el B.O.E. núm. 277, de 19 noviembre de 2003.

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Introducción

afirmar que la sustitución fideicomisaria ha sido elegida como el instrumento jurídico a través del cual se permite vulnerar por primera4 vez el principio sagrado e histórico en nuestro Derecho Sucesorio de la intangibilidad de la legítima estricta, ya que desde la entrada en vigor de la LPPD, cualquier testador español con hijos o descendientes incapacitados judicialmente, podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre todo el tercio de legítima estricta, instituyendo como fiduciarios a los hijos o descendientes judicialmente incapacitados, y como fideicomisarios al resto de herederos forzosos, los cuales quedarán por ende gravados en su cuota de legítima estricta.

El alcance otorgado a la institución en 2003 como medio de protección de las personas incapacitadas por un lado, y por otro como instrumento jurídico para vulnerar por primera vez el principio de la intangibilidad de la legítima estricta, hace que sea conocida por nuestra doctrina actual como sustitución fideicomisaria especial.

A ello hay que sumarle como característica de la importancia de la institución el hecho de que desde su implementación en nuestro Ordenamiento existe una diferente libertad a la hora de testar entre los testadores españoles, ya que los testadores con hijos o descendientes judicialmente incapacitados disponen de una mayor libertad de testar que aquellos testadores que no tengan hijos o descendientes judicialmente incapacitados, ya que éstos últimos no pueden establecer la sustitución fideicomisaria sobre todo el tercio de legítima estricta a favor de sus hijos o descendientes no incapacitados.

Pero entonces, una vez acreditada la enorme importancia de la sustitución fideicomisaria especial parece de obligado cumplimiento preguntarse: ¿cómo pudo el legislador español de 2003 implementar una institución jurídica de tal calado, modificando simplemente tres artículos del C.c., como son concretamente el 782, 808.3 y 813.2?

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Decimos por primera vez, porque es una intangibilidad “real” de la legítima estricta la que permite la sustitución fideicomisaria en España, pudiendo llegar incluso a suponer, en nuestra opinión, la tangibilidad no sólo cualitativa, sino también, cuantitativa de la legítima estricta, por lo que nada tiene que ver con las excepciones a su intangibilidad cualitativa que existían con anterioridad a la entrada en vigor de la LPPD, excepciones que, por regla general, simplemente suponían el aplazamiento del cobro de la legítima, como era el caso de la cautela socini, o la posibilidad de conmutar la legítima en dinero.