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ÚLTIMOS LIBROS PUBLICADOS EN LA COLECCIÓN El Sistema Nacional anticorrupción: retos e implementación Yadira García La militarización de las instituciones policiales y el Derecho Penal Internacional Javier Dondé Matute Derecho y desaparición de personas. El cuerpo ausente como sujeto político Adriana Pozos Barcelata

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO En esta obra se analizan los esquemas empresariales de las llamadas plataformas colaborativas, gig economies o sharing economies, tales como Uber, Didi, Rappi, entre otras. Se explica que este tipo de empresas tienen un esquema novedoso que debe su éxito al encubrimiento de las relaciones del trabajo y al abaratamiento del trabajo que genera; en ese sentido, se defiende el argumento de por qué las y los conductores o repartidores de estas empresas no son meros contratistas independientes, sino que se trata de trabajadores subordinados que tienen derecho a que le sean pagadas prestaciones y se asegure su protección bajo el derecho del trabajo.

tirant

El procedimiento abreviado en el sistema jurídico mexicano Análisis teórico y empíric Mario Armando Sandoval Islas Asesor: José Ramón Cossío Díaz

lo blanch LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

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El Concepto Jurídico de Rendición de Cuentas Ana Elena Fierro Ferráez La reforma energética en materia de electricidad Una mirada crítica al régimen de suministro básico José Ramón Garza Contreras

Comité editorial de la Colección: Dr. José Ramón Cossío Díaz (Coordinador) Mtro. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario)

EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS PLATAFORMAS COLABORATIVAS LEONARDO ZUÑIGA AYALA

La complejidad del comportamiento regulativo del turismo: una propuesta hacia la eficiencia normativa Rosario E Graham Zapata El derecho humano al medio ambiente y al desarrollo sustentable: un enfoque operativo Rodrigo López González Objetivos y retos de la regulación para la competencia en los mercados de gasolinas y diésel en México Paola Jiménez Casanova

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

El Principio de Vinculación al Gasto Público a la Luz de los Derechos Humanos Juan Carlos de Obeso Orendain La reforma laboral de 2019 a debate Coordinadores: María del Rosario Jiménez Moles Héctor Arturo Mercado López La Suprema Corte y el Constitucionalismo Dialógico Un Estudio sobre Jueces y Democracia en México Juan Luis Hernández Macías El uso, explotación comercial y límites al ejercicio del derecho a la propia imagen del artista Claudia Stephany González Trujano

978-84-1113-488-0

EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS PLATAFORMAS COLABORATIVAS

Los mínimos indispensables que debe contener la ley reglamentaria del artículo 29 constitucional sobre suspensiones a DDHH Gilberto Nava Hernández Asesor: José Ramón Cossío Díaz

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

Dr. Juan Luis González Alcántara Carrancá Mtro. Óscar Fernando Vázquez Cardozo Dra. Alil Adriana Álvarez Alcalá Mendoza Dr. Eber Omar Betanzos Torres Lic. Alfonso Pérez-Cuellar Martínez Dr. Clicerio Coello Garcés Mtro. Héctor Mercado López Dr. Jorge Cerdio Herrán Dra. Josefina Cortés Campos Mtro. Rodrigo Diez Gargari Dr. Roberto Lara Chagoyán Dra. Gabriela Rodríguez González Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

EL DERECHO DE TRABAJO EN LAS PLATAFORMAS COLABORATIVAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS PLATAFORMAS COLABORATIVAS

Leonardo Zuñiga Ayala

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

Comité editorial de la Colección:

Dr. José Ramón Cossío Díaz (Coordinador)

Mtro. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario)

Dr. Juan Luis González Alcántara Carrancá Mtro. Héctor Mercado López Mtro. Óscar Fernando Vázquez Cardozo Dr. Jorge Cerdio Herrán Dra. Alil Adriana Álvarez Alcalá Mendoza Dra. Josefina Cortés Campos Dr. Eber Omar Betanzos Torres Mtro. Rodrigo Diez Gargari Lic. Alfonso Pérez-Cuellar Martínez Dr. Roberto Lara Chagoyán Dr. Clicerio Coello Garcés Dra. Gabriela Rodríguez Huerta Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

© Leonardo Zuñiga Ayala

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-489-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN...................................................................................

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Capítulo 1

LAS PLATAFORMAS COLABORATIVAS Y SU EFECTO DISRUPTOR EN EL DERECHO 1.1. Diversas realidades, diversas clasificaciones......................................

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1.2. La relación triangular: la plataforma, el prestador de servicios y los consumidores...................................................................................

1.2.1. El pináculo: la plataforma.....................................................

1.2.2. La primera parte del binomio: el prestador del servicio.........

1.2.3. La parte más débil del binomio: el consumidor.....................

28 30 32 36

1.3. Soluciones estatales: entre el prohibicionismo y el liberalismo..........

1.3.1. El origen de la competencia estatal.......................................

1.3.2. Tabasco y el Uberdelito.........................................................

1.3.3. Ciudad de México................................................................

1.3.4. ¿Y el resto del país?..............................................................

38 39 40 41 43

Capítulo 2

LAS TENDENCIAS FLEXIBILIZADORAS DEL TRABAJO EN MÉXICO 2.1. La flexibilización de las relaciones del trabajo..................................

2.1.1. La eficiencia y competitividad como nuevo paradigma..........

2.1.2. Los actores principales de la flexibilización: el estado y el empresariado.............................................................................

2.2. Las plataformas colaborativas: caso hipotético que demuestra la rigidez de la Ley Federal del Trabajo...................................................

2.2.1. Imposibilidad práctica de aplicación de la Ley Federal del Trabajo.................................................................................

2.2.2. Escenarios indeseables: huida de inversiones, modificación de la relación contractual y la judicatura como legislatura........

2.3. Las plataformas colaborativas: un ejemplo más de las formas atípicas del trabajo..................................................................................

2.3.1. Uber y el encubrimiento de las relaciones del trabajo............

2.3.2. Las plataformas colaborativas y la relación del trabajo en México.................................................................................

2.3.3. Las plataformas colaborativas y la recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo................................

50 50 53 57 59 61 63 63 66 71

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Índice

Capítulo 3

LAS PLATAFORMAS COLABORATIVAS: ALTERNATIVAS Y PROPUESTAS PARA UN PROBLEMA MÁS DE LA DUALIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO 3.1. Experiencia legislativa: aciertos y errores en otras latitudes..............

3.1.1. Las categorías intermedias: aproximación comparativa........

3.1.1.1. Italia: trabajadores parasubordinados....................

3.1.1.2. España: el umbral de la dependencia económica....

3.1.1.3. California, Estados Unidos: presunción reforzada..

3.1.2. Tercera categoría: qué sí y qué no hacer................................

3.1.2.1. Lecciones para el diseño legislativo de una tercera categoría................................................................

3.1.2.2. Análisis crítico de la figura del trabajador independiente.....................................................................

79 80 80 82 84 87

3.2. El papel de la judicatura: ¿alternativa real?......................................

93

3.3. El fortalecimiento de la presunción de la existencia de una relación del trabajo: una defensa normativa..................................................

3.3.1. El fundamento contractual: una aproximación liberal igualitaria......................................................................................

3.3.2. La presunción de la relación de trabajo: el poder de negociación y la no dominación........................................................

87 89

97 97 99

FUENTES, JURISPRUDENCIA, LEGISLACIÓN Y NOTAS Fuentes bibliográficas y electrónicas.........................................................

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Sentencias y determinaciones administrativas consultadas........................

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Legislación consultada.............................................................................

113

Notas periodísticas utilizadas para la elaboración de la tabla 1................

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INTRODUCCIÓN La historia de nuestro protagonista, José1, inicia en 2013. En ese entonces, tenía un trabajo formal en el que dedicaba 2 horas para llegar a su lugar de trabajo y tenía una jornada tradicional de 8 horas.

Su trabajo era pesado y le daba poco tiempo para el ocio y el descanso, llegaba muy tarde y cansado a su hogar, por lo que el tiempo de convivencia que tenía con su familia era poco y de baja calidad.

Gracias a un sitio de internet, se enteró de que había llegado una nueva empresa a México, una llamada “plataforma colaborativa” que prometía la posibilidad de generar un ingreso extra y hacerlo en el momento que este lo deseara, sin exigir más que un automóvil con no más de 5 años de antigüedad y un teléfono celular con conexión a internet. Su trabajo consistiría en llevar a personas de un punto a otro únicamente cuando así el decidiera hacerlo. El trabajo iniciaba una vez que se activara la aplicación de su teléfono, teniendo la posibilidad de cerrarla cuando quisiera dejar de trabajar. Así, pues, José inició trabajando los fines de semana.

Sin embargo, con el paso del tiempo, empezó a hacer cálculos y se dio cuenta de que podía ganar la misma cantidad de dinero que ganaba en su empleo si se dedicase de tiempo completo a trabajar en esta plataforma. Además, se dio cuenta, podía trabajar incluso menos tiempo del que lo hacía y podía realizar otras actividades mientras trabajaba en su auto. Después de consultarlo con su pareja, decidió renunciar a su trabajo y dedicarse de lleno a el trabajo de chofer para esta plataforma. Entonces, José empezó a recoger a sus hijas de la escuela, sin que ello le impidiese empezar a trabajar después de ello.

Tuvo más tiempo para ocio, ya que trabajaba mucho menos tiempo del que trabajaba en su anterior empleo. Las cosas empezaban a ir bien e incluso la plataforma para la que trabajaba le empezó a regalar

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José es un personaje ficticio construido para explicar las problemáticas que este tipo de empleo genera. La construcción se realiza con base en entrevistas hechas a trabajadores de plataformas colaborativas alrededor del mundo. Para ver historias particulares y descripciones de las condiciones del trabajo de estos trabajadores ver (Nova A.: 2019), (La Vanguardia: 2019) y (Miller C.: 2019).

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autopartes y otros aditamentos para su automóvil por la fidelidad que tenía hacía la empresa.

Nuestro protagonista consideraba que había tomado la mejor decisión. Tenía más tiempo para dedicarse a su familia, se sentía menos cansado y más libre con su trabajo. Ya no tenía que pasar horas en un trabajo que le impedía realizar cualquier otra cosa que no estuviese relacionado con lo que le correspondía hacer en su centro laboral y, además, ya no tenía que estarle reportando todo su trabajo a su jefe cada vez que terminaba una tarea. Empezó, entonces, a recomendarle a sus amigos y conocidos sobre la oportunidad que existía en este tipo de trabajos e incluso logró que algunos de ellos empezarán a trabajar para esta plataforma.

Ahora bien, la plataforma para la que José trabajaba se empezó a hacer muy popular. Se empezaban a ver anuncios espectaculares y publicidad en redes sociales. Además, empezaron a surgir otras plataformas, con diferentes nombres, pero que ofrecían los mismos servicios. A la vez que aumentaba la notoriedad de estas plataformas, José vio que el tiempo que trabajaba ya no era suficiente para ganar el dinero que ganaba cuando empezó a trabajar en esta plataforma. Horarios de trabajo que en un principio rondaban entre las 5 y 7 horas se convirtieron en jornadas que superaban las 10 horas. Así, nuestro protagonista dejo de tener tiempo para sus actividades de ocio y de convivencia familiar y, sin darse cuenta, trabajaba más tiempo que antes de empezar a conducir para la plataforma. Aunado a lo anterior, José no había considerado el costo que implicaba el manejar por tanto tiempo, por lo que después de incluir el costo de la gasolina que utilizaba, el del mantenimiento constante al que tenía que someter su auto y el de los dulces, pañuelos y botellas de agua que compraba para ofrecer a sus clientes, se dio cuenta de que estaba ganando mucho menos dinero del que en un principio pensaba.

A pesar de este panorama, José consideraba que el trabajo que realizaba valía la pena y, si bien aumento su horario de trabajo, estaba mejor que en su anterior empleo. Sin embargo, un día, mientras realizaba un viaje para un pasajero, tuvo un percance automovilístico, el cual lesionó a nuestro protagonista y lo obligó a que dejara su automóvil en un taller. La lesión que tenía no era tan grave, pero requería de asistencia médica. A raíz de este percance, José recibió un correo

El derecho del trabajo en las plataformas colaborativas

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por parte de la plataforma donde se le decía que su cuenta había sido desactivada por ir en contra de las guías comunitarias de la empresa.

Dado que José llevaba trabajando ya unos años para la plataforma, decidió acudir a las oficinas de esta empresa para explicarle su situación y para ver cual era el apoyo que podían ofrecerle. La respuesta que recibió no era la que esperaba. Él empleado de la plataforma le mencionó que al momento de inscribirse en la plataforma se le hizo saber que él era un prestador de servicios independiente y que la plataforma y él eran socios, por lo que los riesgos asociados con su trabajo le correspondían a el y a nadie más. El empleado le dio toda una explicación acerca de que porque el trabajo que realizaba era un trabajo independiente y que la empresa para la que trabajaba se limitaba a unir a personas que querían que las llevarán a alguna parte y a alguien que estuviese dispuesto a realizar el trabajo, por lo que cualquier cosa que sucediera después de unidos el prestador y el consumidor le correspondía únicamente a ellos solucionarlo.

A esta explicación añadió que cuando se registro se hizo sabedor de las guías comunitarias de la empresa y que, dado que recibieron una queja por parte del pasajero que estaba en el automóvil cuando sucedió el percance, la empresa decidió que había ido en contra de las mismas, por lo que no podía seguir utilizando la plataforma para obtener ingresos. Frente a estas circunstancias José se encontraba enfurecido y traicionado, por lo que le mencionó al empleado que iniciaría una acción legal en contra de la empresa, a lo que el empleado respondió que primero tendría que acudir a un procedimiento arbitral con sede en un país extranjero antes de iniciar un procedimiento en la jurisdicción local.

Un primer cuestionamiento que viene a la mente con el caso de José se refiere al hecho de que sean este nuevo tipo de empresas las que establezcan como es que las reglas de derecho aplicarán para ellos.

En ese sentido, no se trata únicamente de una rama del derecho, sino que en todos los ámbitos donde estos modelos de negocios tienen un impacto no cuentan con categorías suficientes para abarcar estos fenómenos, o al menos existe dificultad para hacerlo, por lo que este tipo de empresas cuentan con poder para moldear la aplicación de categorías legales a conveniencia.

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Este problema nos hace preguntarnos sobre la posibilidad de que los cambios sociales, cualesquiera que sea su manifestación, necesariamente implican que el marco normativo tenga que adaptarse a estas nuevas realidades. El derecho, en principio, se ve como reacio al cambio y por mucho tiempo se ha considerado como un universo independiente de la realidad social, pero una aproximación como esa es un tanto ilusa.

Imaginemos que el derecho es un navío de guerra que se encuentra en un puerto a la espera de su tripulación, pero ahora consideremos que el cambio social se trata del océano y toda su magnitud, las corrientes de aire y las condiciones climáticas en general (Meir Friedman L., et al.: 2017: 262-264). Ignorar las condiciones externas no solo sería ingenuo, sino que conduciría a resultados potencialmente catastróficos.

Un segundo problema que podemos analizar es el del trabajo precario que genera este tipo de plataformas. Como bien lo apuntaba el empleado de la plataforma colaborativa, estas plataformas consideran que no existe una relación laboral entre ellos y los prestadores de servicios. Las consecuencias de esta categorización hacen que se le prive del derecho a los prestadores de servicios a tener un acceso al seguro social, a un fondo de vivienda, a vacaciones, a la obligación de que se les pague un salario mínimo, el pago de una prima de antigüedad, la participación en las utilidades, el acceso al Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores, las reglas de protección al despido injustificado y el acceso a las normas de protección de la jornada de trabajo2.

Detrás de este problema nos encontramos con uno más amplio.

Desde los inicios del derecho del trabajo, la figura del trabajador ha estado asociada a costos. En ese sentido, la historia del derecho del trabajo puede categorizarse como un intento de los empleadores de encontrar medios para reducir sus costos y evitar el pago del cuerpo social de derechos que se asocian a una relación de trabajo tradicio-

2

Esto se desprende los artículos 76, 90, 117, 132, 162, el Título Tercero, sobre las Condiciones del trabajo, Capítulo segundo, sobre la Jornada de trabajo, todos de la Ley Federal del Trabajo; 12 de la Ley del Seguro Social y 29 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores.

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nal. Es en atención a esto que la literatura ha documentado estas practicas como flexibilizadoras y ha creado el concepto de formas atípicas del empleo. Cabe decir que este tipo de problemas han tenido más eco en los países desarrollados, ya que, a diferencia de países como el nuestro, la informalidad no se presenta como una práctica recurrente.

En todo caso, creer que los problemas del trabajo pueden reducirse a una división entre trabajadores y trabajadores independientes ignora otras grandes divisiones que puede existir dentro del mercado del trabajo. Si bien estas divisiones generan problemas similares a los que se tratarán en esta investigación, hay que tener en cuenta que cada una de ellas responde a diversos factores no susceptibles de ser categorizados como universales.

Un último problema que se puede extraer de la narración hecha es el relativo al criterio para determinar cuando es que una relación se considera protegida por el manto protector del derecho del trabajo.

Dado que existe una división con respecto al derecho de trabajo, un criterio distintivo para separar las relaciones que deben ser protegidas por el derecho del trabajo de otras relaciones de naturaleza civil o mercantil se presentó como fundamental para esta rama del derecho.

Así, en cada jurisdicción se han adoptado criterios diferentes para determinar la existencia de una relación laboral. En México es la subordinación, pero es hasta la Ley Federal del Trabajo (LFT) de 1970 que se adopta tal criterio. Así, otros países utilizan la dependencia económica, la ajenidad del trabajo, la integración en la empresa o una combinación de estos y otros criterios sin que se otorgue prevalencia a ninguno de ellos.

La nota común; sin embargo, es que estos exámenes legales han sido difíciles de aplicar para el caso de las plataformas colaborativas.

Ello se ha visto reflejado en el hecho de que en distintas jurisdicciones se ha concluido que si se trata de una relación laboral, mientras que otras niegan tal categorización de manera tajante. Más problemático resulta el hecho de podrían existir relaciones que no puedan ser protegidas por el derecho laboral, por una categoría jurídica, a pesar de que existieran razones para proteger tales relaciones. En ese sentido, ya no se trata de un problema meramente conceptual, sino acerca de los fundamentos del derecho laboral mismo. Ello, necesariamente, nos lleva a la pregunta de si el actual esquema jurídico del derecho laboral se presenta como suficiente para cumplir con las obligaciones

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internacionales que tiene el estado mexicano en materia de derecho del trabajo.

Ahora bien, el presente proyecto de investigación busca tratar cada uno de estos problemas de manera separada, con el propósito de demostrar que el actual entendimiento que se tiene de las relaciones laborales es insuficiente para cumplir con los objetivos de asegurar un trabajo digno a las personas que mantienen una relación con un empleador. Ello hace necesario que se discuta la necesidad de modificar el cuerpo normativo del derecho del trabajo para asegurar que las nuevas formas del trabajo no se presenten como una barrera para lograr las condiciones de dignidad en el trabajo. Permanecer en la inacción no solo sería perjudicial para los trabajadores de las plataformas colaborativas, sino que enviaría un mensaje perverso para cualquier persona que decida realizar una actividad empresarial, en el que esta permitido manipular la ausencia de regulación para generar un beneficio indebido. Ultimadamente, pues, se trata de una cuestión de justicia. Es por ello que el presente trabajo se divide en tres partes, una para cada uno de los problemas antes mencionados.

En la primera sección (1) de esta investigación se busca dar cuenta de los retos que ha implicado para distintas autoridades el encuadrar las relaciones de las plataformas colaborativas dentro del marco legal actual. En gran medida, las dificultades que se han generado no se deben a la imposibilidad que se tiene para adecuar el marco normativo a este tipo de negocios, sino que se debe a la falta de comprensión que existe de este fenómeno. En ese sentido, la primera sección se divide en tres partes donde, primeramente, se explicará la amplitud del fenómeno de las plataformas colaborativas, después se explicará el régimen triangular y a cada uno de los sujetos involucrados, para terminar explicando cual ha sido la recepción regulatoria que han tenido las plataformas en México.

Después de hacer una breve caracterización sobre el impacto y tamaño del mercado laboral de estas empresas, se buscará romper el mito que las plataformas colaborativas han establecido como un discurso inicial: que sus modelos de negocios se refieren a una actividad donde los prestadores de servicios no son sus subordinados, sino que se trata de un modelo de negocios que permite asociarse y compartir ganancias y perdidas. Sin embargo, tal discurso queda sin efectos

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cuando se desnuda el carácter real de estos modelos empresariales y se da cuenta de que las empresas como Uber, Rappi, Deliveroo y otras no buscan compartir recursos, sino que su propósito es la maximización de la utilidad, por medio de la oferta de un determinado servicio.

Desenmascarado el carácter de las empresas a analizar, se hará un análisis subjetivo del modelo de las plataformas colaborativas. Sobre este punto cabe decir que el elemento que hace distinguir a este modelo de negocios de otros como la subcontratación es la presencia de una plataforma online. Tales plataformas permiten intermediar servicios por medio de servicios informáticos, generando un valor adicional al hacer transacciones por medio de las mismas. Sobre la caracterización de la relación triangular que existe entre el prestador de servicios, el consumidor y la plataforma online, cabe decir que es en gran medida el surgimiento de este triángulo el que ha dificultado el entendimiento de las plataformas colaborativas.

Uno de los principales argumentos para decir que no existe una relación del trabajo, y que podría considerarse como el más fuerte ofrecido por las plataformas colaborativas, es el hecho de que en esta relación triangular se encuentran elementos de subordinación, por un lado, pero no resulta claro que no existan elementos que hagan pensar que se trate de una relación de servicios independiente. Es decir, pueden advertirse elementos de ambas relaciones, por lo que se tiene que reconocer que el caso presentado no es uno que lisa y llanamente pueda tener una respuesta categórica.

Otro argumento que se ofrece para soportar la anterior pretensión es el hecho de que en la relación triangular la plataforma no interviene más que para unir la oferta y la demanda. Las plataformas no prestan los servicios de transporte, reparto o cualquier otro que es intermediado por medio de la plataforma, sino que su servicio se limita a la prestación de la intermediación entre consumidores y prestadores de servicios. En la última sección se demuestra porque esta pretensión esta lejos de ser cierta, opinión que ha sido compartida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la Corte de Justicia Europea, por lo que no es posible desvincular a la plataforma colaborativa del servicio efectivamente prestado.

Hecha esta precisión, que tiene fuertes implicaciones regulatorias, se revisará el estado regulatorio que tienen las plataformas colabora-

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tivas que prestan servicios de transporte en nuestro país para ver que este problema ha sido solucionado por las jurisdicciones estatales y que son pocos los estados donde este tipo de plataformas no ha tenido un impacto que se haya traducido en la producción de una legislación o reglamentación particular.

En la segunda sección (2) de esta investigación, se demostrará que el trabajo precario que generan las plataformas colaborativas no se presenta como un problema inusitado, sino que es la manifestación más reciente de las llamadas prácticas flexibilizadoras del derecho del trabajo. Estas prácticas, puede decirse, se refieren al análisis del derecho del trabajo desde una perspectiva económica. Esta sección se dividirá en tres partes, donde se caracterizará a la flexibilización y a sus actores, como es que la legislación nacional se ha visto impactada por estas prácticas y como es que el marco jurídico nacional e internacional nos puede ofrecer herramientas para resolver el problema de las plataformas colaborativas.

La primera parte busca demostrar que la flexibilización del derecho del trabajo, en un principio, se vio como un mecanismo necesario para generar competitividad en el mercado del trabajo, ello en un contexto de crisis económica y lento crecimiento económico. Las trabas y restricciones relacionadas con los costos laborales y los despidos justificados se presentaban como un impedimento para alcanzar el equilibrio del mercado. Por ende, tanto gobiernos como empresas, cada uno en sus respectivos ámbitos de competencia, modificaron su concepción del trabajo para ajustarla a los nuevos estándares de productividad, eficiencia y competencia. Así, los gobiernos modificaron la legislación para reducir costos de despido e introdujeron nuevas formas de contratación. Por su parte, las empresas modificaron el esquema productivo heredado por la etapa de la posguerra y lo adaptaron a las nuevas tecnologías y a la lógica de mercado. Sin embargo, si bien se habla de las bondades que estas prácticas pueden tener para los empresarios en términos de costos, la realidad es que a la larga este tipo de prácticas pueden tener efectos contraproducentes. El hecho de que los trabajadores vean adelgazados su protección puede tener un impacto sobre su productividad.

Ahora bien, la flexibilización tiene manifestaciones distintas en cada una de las jurisdicciones donde se introdujo. En México no existió

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reforma legislativa alguna hasta 2012, siendo la flexibilización una cuestión de facto, mediada por el gobierno, los sindicatos y las empresas. La reforma de 2012 se presentó como el primer paso legislativo que buscaba modificar el marco normativo del derecho del trabajo que había permanecido como una especie de clausula pétrea en nuestra legislación.

La reforma introdujo conceptos del vocabulario flexibilizador, además de introducir algunas formas atípicas del empleo e incrementar las causales de despido justificado. Sin embargo, poco se hizo por los derechos colectivos de estos trabajadores y no fue hasta la reciente reforma de 2019 cuando se busco ir en contra de los abusos que se generaban por prácticas como los contratos colectivos de protección y la subcontratación. Sin embargo, se demostrará que las reformas en materia laboral no han significado que la legislación laboral se flexibilice y que, en el hipotético caso de que se aplique la ley laboral a las plataformas, se conduciría a resultados indeseables.

El último punto a tratar en la segunda sección será el caso de Uber, que se puede extender a cualquier otra plataforma colaborativa, y como el argumento relativo a la independencia de sus trabajadores es una manifestación del encubrimiento de las relaciones del trabajo. La legislación laboral establece que no importa el nombre que se le de a una relación laboral, lo que es relevante para determinar la naturaleza de una relación contractual son las condiciones fácticas en la que la misma se presta. En ese sentido, el encubrimiento busca evitar este principio estableciendo que una relación, por no reunir un requisito que exige la ley laboral, se ve desplazada a otro cuerpo normativo siendo este de naturaleza civil o mercantil.

Uber y las plataformas que prestan servicios de transporte logran este encubrimiento aduciendo que son socios con las personas que prestan el servicio efectivamente prestado. Sin embargo, bajo el entendimiento que los tribunales le han dado al concepto de subordinación jurídica, es posible establecer el argumento de que la relación que tienen con la empresa manifiesta indicios de subordinación jurídica.

Para reforzar tal posición, resulta relevante lo que establece la Organización Internacional del Trabajo en términos de las relaciones laborales. La Última parte de la segunda sección pretende hacer un análisis del caso de las plataformas colaborativas a la luz de los indicios que

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esta establece para determinar la existencia o no de una relación del trabajo. Al igual que en nuestra jurisdicción, tal análisis conduce a establecer que existe una relación laboral y no una mera prestación de servicios independiente.

Sin embargo, cualquier análisis que se realice termina por llegar a una pregunta que no es solucionada por ninguna fuente de derecho del trabajo de nuestro país. El nivel de control ejercido por parte de la empresa se ve reafirmado por ciertas circunstancias, pero, como se dijo, existen otros elementos que le otorgan libertad a los prestadores de servicios independientes. En ese sentido, la pregunta siempre termina por reducirse a cuando se considera que existe un suficiente nivel de control que pueda hacer que se considere que la relación mantenida entre la empresa y los prestadores de servicios sea de naturaleza laboral y no mercantil o civil. Lo anterior no termina por solucionarse con ninguno de los criterios que se utilizan en otras jurisdicciones para establecer la existencia de una relación del trabajo.

En la tercera sección (3) de esta investigación se busca revisar cuales son las posibles alternativas para solucionar el problema relacionado con la ambigüedad legislativa de la relación laboral que termina por generar un trabajo precario para los trabajadores de las plataformas colaborativas y de otras formas atípicas del empleo. En ese sentido, esta sección también se divide en 3 secciones en las que se examinará un enfoque legislativo, uno judicial y otro político moral para enfrentar el problema de las plataformas colaborativas.

La principal propuesta legislativa generada para superar el problema de la ambigüedad de las relaciones laborales es la creación de una categoría intermedia entre aquellos trabajadores protegidos y los que se encuentran fuera del espectro del derecho de trabajo. La revisión consiste en una descripción de la experiencia española e italiana en este sentido. Además, se analiza la reciente reforma legislativa del estado de California en el que se estableció una presunción de que toda relación prestada entre una persona y un empleador se presume laboral, siempre y cuando no se demuestren determinadas condiciones.

Cabe decir que las categorías intermedias terminan por ser bastante problemáticas, ya que estas categorías son una especie de figura de trabajador adelgazada o más barata para los empleadores. Ello genera incentivos para que empleadores recurran a estas categorías para

El derecho del trabajo en las plataformas colaborativas

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abaratar sus costos laborales, generando el efecto contrario al deseado, o, al contrario, puede ser que se llene de requisitos administrativos este tipo de figuras terminando por hacerlas inoperantes o poco atractivas. No se piense que por esto la regla de presunción es mejor que estas alternativas, también requiere de una intervención legislativa y puede terminar por ser una regla sobre incluyente. Utilizar una presunción muy fuerte puede generar que toda persona que presta un trabajo se convierta en un empleado.

Respecto a la cuestión jurisdiccional, cabe decir que las cortes han sido las principales protagonistas sobre la problemática del derecho del trabajo en las plataformas colaborativas. En diversas jurisdicciones las cortes han llegado a la conclusión de que la relación analizada es en verdad un intento de encubrir una autentica relación del trabajo; sin embargo, cabe decir que el labor que las cortes pueden realizar no resulta del todo atractivo. En primer término, la carga para que exista una reclasificación corre a cargo del trabajador, ya que en principio la relación analizada se reputa de naturaleza civil o mercantil. En ese sentido, los costos para el trabajador terminan por ser mucho mayores y el alcance que las demandas puedan tener, en la mayoría de las jurisdicciones, serán solo para las partes. Además, las determinaciones no son finales, por lo que estas siempre quedan sujetas a la revisión posterior de la alzada.

Por último, se hará una defensa normativa sobre la necesidad de que se modifique el actual marco normativo del derecho del trabajo, ello debido a que el actual entendimiento que tenemos de las relaciones laborales puede generar que el derecho del trabajo no proteja situaciones para las cuales esta rama del derecho fue creada. En ese sentido, se analizarán tres diferentes enfoques de justicia con base en los cuales se debe de establecer cuando una relación contractual requiere o no de protección.