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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ESTATUTO DE LAS Vร CTIMAS DE DELITOS Comentarios a la Ley 4/2015

Coordinador

JOSEP M. TAMARIT SUMALLA Autores MERCEDES SERRANO MASIP

Profesora Titular de Derecho procesal de la Universidad de Lleida

JOSEP M. TAMARIT SUMALLA

Catedrรกtico de Derecho penal de la Universidad de Lleida i de la Universitat Oberta de Catalunya

CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE

Profesora Titular (acreditada Catedrรกtica) de Derecho penal de la Universitat de Lleida

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-832-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Presentación La aprobación de la Directiva 2012/29/UE ha representado un paso adelante muy importante en el reconocimiento de los derechos de las víctimas de delitos en Europa, al situar el umbral mínimo de sus derechos en el seno de la Unión europea por encima del que había marcado la Decisión Marco de 2001. La Directiva ha tenido además un impacto patente en España, al menos en el plano legislativo, con la aprobación de la Ley 4/2015, de 29 de abril, del estatuto jurídico de las víctimas del delito, que incorpora al Derecho interno los contenidos de la norma europea. Al cumplir con su obligación de adaptación normativa, el legislador se ha encontrado con dificultades derivadas de la singularidad del Derecho español, en aspectos como la existencia de estatutos diferenciados para las víctimas del terrorismo y de la violencia de género, el amplio poder de participación de las víctimas en el proceso penal mediante la acusación particular, la tan duradera situación de provisionalidad de la legislación procesal, un modelo público y de limitado alcance de apoyo a las víctimas del delito o el escaso desarrollo de la justicia restaurativa. Es más que dudoso que el legislador haya sido consciente de los retos que todo ello supone y por lo tanto los resultados no podían ser los deseados. En todo caso, el principal mensaje a transmitir a los profesionales y a las autoridades ante la aprobación de una reforma legal como la que aquí se presenta es que los resultados que habrá que evaluar dependerán fundamentalmente de las decisiones que ellos tomen a partir de la aplicación de la ley. Con el paso del tiempo se deberá verificar si ha mejorado en realidad la situación de las víctimas y el tratamiento que éstas reciben por parte del sistema de justicia penal, de las instituciones y de la sociedad en general. El conocimiento de las necesidades de las víctimas, la sensibilidad a la hora de contactar con ellas y la disposición a desarrollar buenas prácticas son los aspectos clave que pueden garantizar que se logren los objetivos de la Directiva europea. Para facilitar esta labor hemos optado en esta obra por una exposición e interpretación

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del contenido del Estatuto acorde con el conocimiento científico de la realidad de la victimización y con una metodología que trata de construir el análisis jurídico a partir de las aportaciones de la victimología. La Directiva y el nuevo Estatuto de las víctimas del delito suponen y a la vez conllevan un cambio significativo en la forma de entender los derechos de las víctimas. La evolución hacia la individualización de la respuesta en función de las necesidades de las víctimas, la preocupación por la accesibilidad, una concepción de los derechos de las víctimas en la que éstos no quedan supeditados a la reacción del sistema ante el agresor o la apertura a la justicia restaurativa son aspectos indicativos de este cambio, gestado a partir de una creciente sensibilidad social ante el impacto que el delito tiene en las víctimas y de la toma de conciencia sobre los límites en gran parte inherentes a la justicia penal. Es un motivo de satisfacción que la editorial Tirant lo Blanch haya estado atenta a la relevancia de esta novedad legislativa y por lo tanto quiero agradecerle el encargo de esta obra, con la que esperamos contribuir al estudio y a la formación sobre este tema de tanta trascendencia para muchas personas. La obra es, además, en parte, el resultado del trabajo llevado a cabo en el marco del proyecto de investigación sobre victimización sexual de menores de edad y su protección penal, del Ministerio de Ciencia e Innovación (2013-2015). Josep M. Tamarit Sumalla

Capítulo 1

Los derechos de las víctimas Josep M. Tamarit Sumalla Sumario: I. El reconocimiento de los derechos de las víctimas en el ámbito internacional y europeo. II. La Directiva de 25 de octubre de 2012. 1. Derechos reconocidos. 2. Principio de individualización. 3. Víctimas vulnerables. III. La posición de las víctimas en el Derecho español y la necesidad de adaptación a la Directiva. IV. Fundamentos victimológicos y jurídicos de los derechos de las víctimas. V. El Estatuto jurídico de las víctimas: aspectos generales. 1. El concepto de víctima. 2. Los derechos de las víctimas. 3. Derechos básicos. 4. Efectos de la falta de respeto a los derechos. 5. Acusación particular y asistencia jurídica gratuita. 6. La participación de la víctima en la ejecución de la pena. 7. El concepto de vulnerabilidad y las víctimas especialmente vulnerables. 8. Profesionalidad, sensibilización y buenas prácticas. Bibliografía.

I. EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y EUROPEO El reconocimiento de los derechos de las víctimas en el ámbito internacional es un hecho relativamente reciente. Para una adecuada comprensión de los antecedentes y el contexto en que se ha gestado y se va a aplicar la Ley que regula el estatuto jurídico de la víctima en España y la Directiva europea, de la que deriva gran parte de su contenido, resultan de escasa utilidad las ya conocidas referencias al secular olvido de las víctimas y a precedentes remotos de instituciones o iniciativas mediante las que se ha tratado de mejorar el reconocimiento social de las víctimas y su posición en el sistema penal en particular. La actual sensibilidad de la sociedad hacia las víctimas y hacia sus derechos se fragua después de la segunda guerra mundial, en el contexto de la generalización de la cultura de los derechos

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humanos y de modo paralelo al desarrollo de la victimología en el ámbito científico. La manifestación más relevante de este proceso a escala internacional fue la aprobación de la Declaración de los derechos de las víctimas del delito y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 40/34) el 29 de noviembre de 1985. La Declaración señala como punto de arranque el derecho de las víctimas a ser tratadas con compasión y respeto a su dignidad y reconoce los derechos de acceso a la justicia, información sobre el curso del procedimiento, asistencia, reparación a cargo de los infractores o terceros responsables, indemnización, en ciertos casos, a cargo del Estado, y protección ante los peligros para su intimidad y seguridad. Según la Declaración, el hecho de ser considerado víctima no está condicionado a que el autor de la violación haya sido identificado, detenido, juzgado o condenado. En el Estado moderno la reacción de la sociedad al delito se ha centrado casi exclusivamente en el castigo del delincuente y la víctima tan sólo ha sido percibida y reconocida de modo parcial y subsidiario. La reparación del daño, por ejemplo, se ha entendido como una obligación del delincuente o, a lo sumo, de otros posibles responsables relacionados con éste, y en los casos en los que los responsables de los hechos no son conocidos, no han podido ser juzgados o condenados o su responsabilidad se ha extinguido, la víctima no es siquiera reconocida. La concepción de la víctima no subordinada al infractor apunta pues en primer lugar a una necesidad de reconocimiento, de lo que pueden luego derivarse concretos derechos. De gran relevancia en el ámbito del Derecho internacional ha sido también la aprobación del Estatuto de Roma, de 17 de julio de 1998, por el cual se crea la Corte Penal Internacional (CPI). En el Preámbulo del Estatuto se alude a las graves violaciones que han sufrido las víctimas durante el siglo XX y expresa el deseo de que la Corte sirva para poner fin a la impunidad, evitando así la segunda victimización que ello supone. El Estatuto acomete una regulación de los derechos de las víctimas en el proceso penal ante la CPI superando el papel más limitado que les habían otor-

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gado los tribunales penales internacionales ad hoc para Ruanda y la Ex-Yugoslavia. Según el Estatuto de Roma la Corte puede adoptar medidas para proteger la seguridad, el bienestar físico y psíquico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y testigos, de forma que las víctimas puedan hacer llegar a la Corte sus opiniones (art. 74). A tal efecto se crea una Dependencia de víctimas y testigos que asesore al Fiscal y a la Corte sobre las medidas adecuadas de protección, asesoramiento y asistencia. También se prevé que la Corte adopte medidas de reparación a favor de las víctimas, a cargo de los condenados, y también de un Fondo Fiduciario. Las Reglas de Procedimiento y Prueba desarrollan los anteriores derechos (artículos 16 ss. y 85 ss.) sin llegar, no obstante, a admitir la posibilidad de que la víctima sea reconocida como una parte más del proceso penal, en iguales condiciones que el Fiscal o los imputados. Por otra parte en el seno de la ONU se han desarrollado criterios y directrices, normalmente a través de normas de soft law, relativas a los derechos de las víctimas en procesos de transición para superar una situación de conflicto o un régimen autoritario, sobre la base de los conceptos verdad, justicia y reparación. En este contexto, hay que destacar la Declaración sobre los Principios básicos sobre el derecho a un recurso y a reparación de las víctimas de violaciones graves del Derecho internacional de los derechos humanos y de las violaciones serias del Derecho internacional humanitario, adoptada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. En la definición de víctima, la Declaración incorpora la dimensión colectiva y comprende las lesionas físicas y mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas y menoscabo sustancial de los derechos fundamentales. La Declaración desarrolla los siguientes derechos de las víctimas: a) acceso igual y efectivo a la justicia; b) reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido; c) acceso a la información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación; d) satisfacción, que debe incluir la indagación y revelación pública y completa de la verdad, la busca de personas desaparecidas, una declaración oficial que restablezca la dignidad y los derechos de los las víctimas,

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una disculpa pública, homenajes a las víctimas y garantías de no repetición. En el ámbito del Consejo de Europa se han dictado diversas normas que van más allá de lo previsto en las declaraciones de ámbito internacional. Pese a no tener efecto vinculante para los Estados algunas de ellas han tenido cierta repercusión en las legislaciones de los Estados. Cabe destacar entre ellas el Convenio de 24 de noviembre de 1983 de indemnización estatal a víctimas de delitos violentos, la Recomendación 1985/11, de 28 de junio, sobre la posición de la víctima en el sistema de justicia penal, la Recomendación 1999/19 sobre mediación en asuntos penales, la Recomendación 8/2006, de 14 de junio, sobre asistencia a las víctimas del delito, el Convenio de 25 de octubre de 2007 para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual y el Convenio de 11 de mayo de 2011 sobre la prevención y la lucha contra la violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica. Una importancia no menor tienen las sentencias dictadas por la Corte Europea de Derechos Humanos, en aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos (1950). La Corte ha tenido un papel destacado en el reconocimiento de los derechos de las víctimas en el proceso penal, lo cual ha generado una transformación de la concepción del proceso, aunque no ha ido tan lejos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en aspectos como la ilegitimidad de las leyes de amnistía que obstaculizan el derecho de las víctimas a la investigación mediante el proceso penal de graves violaciones de los derechos humanos. En relación con el derecho a la vida, proclamado en el art. 2 CEDH, la Corte europea ha señalado que comporta un deber del Estado de tomar medidas razonables para proteger a la población de amenazas “reales e inmediatas”. Respecto a la prohibición de la tortura contenida en el art. 3 CEDH, la Corte ha reconocido el derecho a la protección penal y a un recurso efectivo, desarrollado en el art. 13 de la Convención. Atendiendo a los objetivos de esta obra cabe destacar los derechos derivados del art. 6 (derecho a un juicio justo), referidos

Los derechos de las víctimas

al acceso a la justicia y a la participación. A partir de la jurisprudencia de la Corte el derecho a un juicio justo aparece referido, en el marco del proceso penal, no sólo a la figura del imputado, sino también a la de la víctima, cualquiera que sea la fórmula legal que en cada Estado se adopte para permitir su participación en el mismo. Una particular atención merecen las normas de la Unión Europea, dado el carácter vinculante de las mismas para los Estados miembros, aunque tal vinculación jurídica no ha tenido siempre como consecuencia una influencia efectiva en el Derecho y las políticas de los Estados miembros. Mediante la Decisión Marco (DM) del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, se realizó un primer paso para establecer estándares comunes para los diversos Estados. La Decisión desarrolló de modo desigual los derechos de las víctimas a la información, el acceso a la justicia y la participación, protección, reparación y asistencia. Los derechos de información fueron objeto de especial atención, de modo que pudieran hacerse efectivos desde el primer contacto de la víctima con las autoridades policiales y comprendiendo también su dimensión negativa, el derecho a no ser informado si la víctima no lo desea. Pese a que la mayoría de Estados miembros se ha mostrado poco diligente a la hora de adaptar su legislación interna a los mandatos de la DM 2001, el efecto de la misma se ha hecho patente en gran medida por vía jurisdiccional. En la sentencia del Tribunal de justicia de las comunidades de 16 de junio de 2005 (caso Pupino) se aplicó el principio de “interpretación conforme”, por el que el juez nacional debe interpretar la norma interna de acuerdo con la norma comunitaria, en este caso el art. 2 de la citada DM que obligaba a los Estados miembros a garantizar que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, además del art. 9 que garantizaba a las víctimas más vulnerables protección frente a las consecuencias de tener que declarar en el proceso penal. A partir de este precedente se han ido superando las reticencias otrora existentes

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en amplios sectores doctrinales y jurisprudenciales a una interpretación progresiva del derecho interno que se fundamenta en la idea de que el reconocimiento de un ámbito de derechos de la víctima es compatible con el respeto a garantías jurídicas básicas, como el derecho a un juicio equitativo. En aplicación del Tratado de Lisboa, la Unión Europea ha pasado a legislar sobre la materia mediante Directivas emanadas del Parlamento y del Consejo según el procedimiento legislativo ordinario. Entre los ámbitos enunciados en el artículo 82-2 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, en los que el Parlamento europeo y el Consejo pueden dictar normas mínimas en materia penal, se encuentra el relativo a “los derechos de las víctimas de los delitos”. En este nuevo contexto, a partir de 2011 hay una tendencia hacia un mayor compromiso con los derechos de las víctimas. Esta tendencia se manifiesta en la Directiva 2011/36/ UE sobre trata de seres humanos. Frente al tradicional modelo punitivista se abre la vía hacia un enfoque victimocéntrico1. En este enfoque, la consideración de los derechos humanos y la protección de las víctimas emergen como finalidades valiosas por sí mismas e independientes de la respuesta punitiva frente al infractor. Un desarrollo mayor de los derechos de las víctimas se produce en la Directiva 2011/92/UE, de 13 de diciembre, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI. Entre las medidas orientadas a la protección de las víctimas cabe destacar: a) la posibilidad de no enjuiciar o no imponer penas a los menores víctimas por su participación en actividades delictivas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de su victimización (art. 14); b) la desvinculación de la perseguibilidad de los delitos de la denuncia o de la deposición de la víctima (art. 15-1); c) la obligación de adoptar medidas de asis-

Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La nueva Directiva europea relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 2011.

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tencia y apoyo a las víctimas, antes, durante y después del proceso penal, no supeditadas a su cooperación en la investigación penal (art. 19,1 y 2); d) La necesidad de una evaluación individual de las necesidades y de las circunstancias especiales de cada víctima (art. 19,3); e) Medidas de protección en las investigaciones y procesos penales, como la designación de un representante especial del menor, la asistencia jurídica y protección ante los interrogatorios (art. 20); f) Medidas orientadas a la protección de la intimidad, identidad e imagen del menor (art. 20-6). Algunos de estos aspectos han anticipado los contenidos de la Directiva de 25 de octubre de 2012, que posteriormente se examina.

II. LA DIRECTIVA DE 25 DE OCTUBRE DE 2012 1. Derechos reconocidos Mediante la Directiva 2012/29, del Parlamento y del Consejo, de 25 de octubre, la Unión Europea ha establecido unas normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, en las que se superan los estándares fijados por la Decisión Marco 2001/220/JAI de 15 de marzo. Esta importante intervención legislativa de la Unión obliga a revisar las legislaciones de los Estados miembros y exige un cuidadoso examen que permita conocer las peculiaridades “nacionales” y en qué medida las mismas son compatibles con las nuevas directrices europeas. La Directiva se centra fundamentalmente en el desarrollo de los derechos de la víctima en el ámbito del proceso penal. Los aspectos de carácter extraprocesal son abordados de modo parcial. A la hora de valorar la trascendencia de estas normas, una de las advertencias más importantes que hay que hacer es que obligan a los Estados a garantizar estos derechos mínimos a todas las víctimas del delito, tanto si son parte en el proceso penal como si no lo son. En la estructuración de los derechos de las víctimas, la Directiva efectúa algunas variaciones respecto al esquema de la DM

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2001. En su art. 1-1 declara que su finalidad es garantizar que las víctimas de delitos reciban información, apoyo, protección y puedan participar en procesos penales. El contenido sustancial de la Directiva aparece dividido en tres capítulos: en el capítulo 2 se regulan a la vez los derechos de información y apoyo, el capítulo 3 está dedicado al derecho a la participación en el proceso penal y el capítulo 4 a la protección de las víctimas, con particular incidencia en aquellas necesitadas de protección especial. Respecto al derecho a la información, la Directiva establece que las víctimas serán informadas sobre sus derechos desde el primer contacto con la autoridad competente para recibir la denuncia (art. 3). Se prevé también el derecho a recibir información de su caso si lo desean (art. 4), lo cual trae consigo el derecho a no ser informado si es ésta es la voluntad de la víctima. Como aspecto novedoso se reconoce el derecho a ser informado de que el procesado o condenado es puesto en libertad. En lo que atañe a los derechos de participación, la Directiva reconoce el derecho a ser oído (art. 9), así como el derecho a entender y a ser entendido (art. 6), que da lugar a una regulación pormenorizada de las prestaciones que deben satisfacer los servicios de interpretación y traducción. Un aspecto innovador son los derechos que se establecen en caso de no persecución (art. 10), de modo que la víctima pueda pedir una revisión de esta decisión y sea informada del derecho a efectuar tal petición. Esta es una cuestión importante en aquellos sistemas procesales que conceden un amplio margen de discrecionalidad al Ministerio público respecto a la decisión sobre perseguir o no un hecho delictivo, régimen que, sin desconocer sus posibles ventajas, supone un riesgo de que los intereses o la opinión de la víctima no sean tenidas en cuenta. La Directiva es respetuosa con las diferencias de los sistemas nacionales respecto a las formas admitidas de participación en el proceso penal, pero establece unas mínimas exigencias comunes respecto al derecho a recibir información sobre su causa (art. 6), derecho a ser oído (art. 10), derecho a una revisión de la decisión de no continuar el procedimiento (art. 11), derecho a

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la justicia gratuita (art. 13), al reembolso de gastos (art, 14) y a la restitución de bienes incautados en el proceso (art. 15). En cuanto al derecho a la asistencia, la Directiva establece el derecho de acceso gratuito y confidencial a los servicios de apoyo a las víctimas que puedan cubrir las necesidades de información, asesoramiento, apoyo emocional y, cuando sea posible, psicológico, sea a través de entidades públicas o privadas (art. 7 y 8). Además, introduce el derecho de acceso a servicios competentes y seguros de justicia restaurativa según los principios de voluntariedad y confidencialidad, con un mandato de prevenir los riesgos de victimización secundaria que pudieran existir para la víctima (art. 12). El aspecto en el que la Directiva es más ambiciosa es en el relativo a los derechos de protección de las víctimas, que ha sido objeto de un mayor desarrollo, mucho más allá de lo previsto en la DM 2001. La Directiva reconoce el derecho a la protección frente a la victimización secundaria y la revictimización, con el fin de que se adopten medidas respecto a la toma de declaraciones y para evitar el contacto con el infractor (art. 19 y 20). Asimismo prevé el derecho a la protección de la intimidad (art. 21) y una evaluación individual de las víctimas para establecer en cada caso las necesidades especiales de protección en el proceso penal, mediante prueba anticipada y evitación de contacto visual con el imputado (art. 22 y 23). La Directiva incide además en aspectos fundamentales para una buena praxis que permita satisfacer los derechos y las necesidades de las víctimas, como la necesidad de que los Estados garanticen una formación adecuada de los profesionales que deben entrar en contacto con víctimas (art. 25), la coordinación de los servicios que presten atención a las víctimas para mejorar que éstas puedan ver efectivamente respetados sus derechos (art. 26). Uno de los aspectos que reciben menor atención es el relativo a la reparación, en que se reconoce el derecho a obtener una indemnización a cargo del infractor en el proceso penal (art. 16), pero no se incide en aspectos relativos a las formas se reparación

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del daño ni a los sistemas de indemnización pública, ya abordados mediante otras normas de la UE y del Consejo de Europa. Los aspectos referidos al derecho a la reparación quedan sistemáticamente vinculados al capítulo de participación, como sucede con la justicia restaurativa, la restitución de bienes o el derecho a obtener una decisión relativa a la indemnización, que son concebidos en función de las exigencias del proceso penal.

2. Principio de individualización La Directiva opta por un enfoque que obliga a revisar los planteamientos predominantes hasta el momento en la concepción de las necesidades de las víctimas y el diseño y aplicación de las fórmulas legislativas y las prácticas adecuadas para dar satisfacción a los intereses de aquéllas. El principio de individualización parte de un fundamento victimológico. La diversidad de las víctimas, de sus experiencias, vivencias y reacciones emocionales desaconseja adoptar fórmulas generalizadoras y exige una concepción flexible de la respuesta. Ello requiere en ocasiones un cambio cultural por parte de las autoridades judiciales y los profesionales que deben contactar con las víctimas y obliga a poner el foco en la detección de las necesidades individuales. El paradigma que se abre paso se basa en la idea de la vinculación entre el ejercicio de los derechos y la identificación de las necesidades. De ahí la importancia de la labor de formación y sensibilización de las personas que desempeñan algún rol relacionado con la atención de las víctimas. A lo largo de la Directiva la idea de individualización tiene diversas manifestaciones. En el segundo párrafo del art. 1-1 se advierte a los Estados que las víctimas sean tratadas de manera respetuosa y sensible, individualizada, profesional y no discriminatoria. En relación con los derechos de información las comunicaciones con las víctimas deben tener en cuenta sus “circunstancias personales” (art. 3-2) y se exige a las autoridades competentes que evalúen si las víctimas necesitan interpretación o traducción (art. 4-7). Asimismo el acceso a los servicios de apoyo se concibe en función de las “necesidades específicas” de las víctimas y sus fami-

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liares (art. 8-3), reclamando a los Estados una especial atención a las “necesidades específicas de las víctimas que hayan sufrido daños considerables a causa de la gravedad del delito” (art. 9-2). Tal como sucede con los servicios de apoyo, la concepción de los servicios de justicia restaurativa (art. 12) se fundamenta en el “interés de la víctima” (art. 1-a)), no en una visión estereotipada que condiciona la validez de las prácticas restaurativas a la tipología delictiva o a otras consideraciones abstractas que no sean la valoración de las circunstancias del caso concreto. La Directiva adopta un planteamiento abierto en la pretensión de que su cobertura abarque a todas las víctimas, sin distinciones respecto a la forma de victimización o a la tipología legal según la cual la misma aparezca definida en las legislaciones penales nacionales. Ello es consecuente con el principio de individualización, a tenor del cual son las características del caso concreto y las circunstancias de la víctima concreta las que determinan el modo en que pueden garantizarse efectivamente sus derechos. Sin embargo, en la redacción de la Directiva, particularmente en su largo preámbulo, se han incluido referencias a diversos colectivos de víctimas respecto a los que el legislador ha querido mostrar una especial sensibilidad o atención a su problemática. Así, por ejemplo, señala que las víctimas del terrorismo “pueden necesitar especial atención, apoyo y protección, debido al especial carácter del delito cometido contra ellas”, al haber sufrido las consecuencias de actos “cuya intención última era hacer daño a la sociedad” (apartado 16). En relación con la “violencia por motivos de género”, afirma que constituye una forma de discriminación y una vulneración de derechos fundamentales de las víctimas, que requieren con frecuencia “especial apoyo y protección debido al elevado riesgo de victimización secundaria o reiterada, de intimidación o represalias ligadas a este tipo de violencia”. Además de estos dos colectivos, que han recibido una atención singular en el Derecho español, la Directiva tiene en consideración las víctimas de la trata de seres humanos, delincuencia organizada, violencia en el marco de las relaciones personales, violencia o explotación sexual, delitos por motivos de odio. En relación

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con estas víctimas, además de las víctimas menores de edad o con discapacidad, la Directiva exige “poner especial cuidado a la hora de evaluar si están expuestas al riesgo de victimización, intimidación o represalias” (párrafo 57 del Preámbulo). Entre estos conceptos adquiere un interés particular la referencia, en gran parte novedosa, a la “violencia que se comete en una relación personal”, cometida por una persona que es o ha sido cónyuge o compañera o familiar de la víctima, con o sin convivencia (párrafo 18 del Preámbulo). Este concepto tiene una clara base criminológica, si tenemos en cuenta la investigación existente sobre violencia en la pareja y sobre violencia intrafamiliar, y el hecho de que se reclame la atención de las instituciones sobre la misma se justifica por las mayores dificultades existentes para su reconocimiento, detección y respuesta a la misma, teniendo en cuenta que el sistema de justicia penal se ha venido ocupando tradicionalmente de las manifestaciones de la violencia en el espacio público y de la protección de los ciudadanos frente a las agresiones de sujetos ajenos a su ámbito más íntimo de relaciones personales. La Directiva advierte que esta violencia, a menudo oculta, puede causar “traumas psíquicos y físicos sistemáticos de graves consecuencias, debido al hecho de que es cometida por una persona en la que la víctima debería poder confiar”. La Directiva no hace indicación alguna respecto al tipo de respuesta adecuada a las víctimas de esta clase de violencia, dado el modelo individualizador adoptado, pero está claro que los profesionales deberían prestar una especial atención a las necesidades de estas víctimas, en aspectos como la designación de la persona por la que tienen derecho a ser acompañadas, la previsión de prácticas restaurativas idóneas para los supuestos en los que exista una situación crónica de violencia o la atención a aquellos casos en los que las posiciones de agresor y víctima pueden aparecer solapadas o difuminadas. Donde el principio de individualización alcanza un mayor sentido es en la evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades especiales de protección, como condición para acordar las medidas oportunas en cada caso en el seno del proceso penal. En relación con esta cuestión, la protección de las

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personas especialmente vulnerables es una de las cuestiones que ha recibido un tratamiento más pormenorizado en la Directiva. El planteamiento que se ha adoptado es innovador y se perfila un modelo de protección que en lugar de una distinción rígida entre el estatuto de las víctimas en general y el de las víctimas especialmente vulnerables parte de la premisa de que todas ellas tienen necesidades de protección, lo cual obliga a revisar aquellas legislaciones nacionales que se habían limitado a reconocer derechos procesales a esta específica clase de víctimas. Así, el concepto de “víctima especialmente vulnerable”, sin llegar a desaparecer, pierde relevancia, en favor de la idea de “necesidades especiales de protección”.

3. Víctimas vulnerables La Directiva supera el modus operandi clasificador-estático, basado en la atribución apriorística de la condición de víctima especialmente vulnerable y la regulación tasada de sus efectos, dando paso a un enfoque que atiende a la identificación de factores de riesgo y factores de vulnerabilidad. Ello implica una concepción dinámica de la intervención centrada en una medición del riesgo de victimización secundaria en función de las circunstancias concretas del caso y del momento y en la posibilidad de adaptar las medidas a las necesidades. La vulnerabilidad no es una etiqueta genérica e indefinida y se aclara que está referida al riesgo de sufrir victimización secundaria o reiterada, intimidación o represalia. A partir de ahí se vienen a configurar tres niveles de protección: el que incluye medidas aplicables a todas las víctimas, el referido a las víctimas en que se aprecien necesidades especiales de protección y el de las víctimas menores de edad, aunque en cada uno de estos casos la clase y la forma de aplicación de las medidas se hace depender de las necesidades concretas. En el caso de los menores, la Directiva establece una presunción de vulnerabilidad (art. 22-4). La Directiva no establece ninguna base de la que pueda deducirse una clasificación general basada en tipos de vícti-

Josep M. Tamarit Sumalla

mas, como la que podría consistir en distinguir víctimas especialmente vulnerables, meramente vulnerables y el resto de víctimas. Los tres niveles de protección a los que hemos aludido no están referidos a una tal hipotética clasificación tripartita2. Las personas con discapacidad psíquica o cognitiva no están asimiladas a los menores de edad sino que aparecen nombradas de modo indicativo entre los grupos de víctimas que “serán objeto de debida consideración” (art. 22-3), junto con las víctimas del terrorismo, delincuencia organizada, trata de personas, violencia de género, violencia en las relaciones personales, violencia o explotación sexual y delitos de odio. La alusión genérica a las víctimas con discapacidad permite incluir también a otras clases de discapacidad, como la física o sensorial. De acuerdo con las anteriores premisas la Directiva establece mínimos de protección en tres niveles: a) Un primer nivel de protección consiste en las medidas que deben garantizarse con carácter general respecto a todas las víctimas, entendiendo que todas ellas son de algún modo vulnerables al impacto negativo de las investigaciones y del proceso penal. La Directiva dispone que los Estados deben adoptar medidas para proteger a las víctimas y a sus familiares frente a la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, incluido el riesgo de daños emocionales o psicológicos, y para proteger su dignidad cuando presten declaración o testifiquen (art. 18). Además deben garantizarse las condiciones necesarias para evitar el contacto con el infractor, de modo que existan salas de espera separadas (art. 19), y medidas de protección durante las investigaciones penales (art. 20). También se regulan aspectos referidos al derecho a la intimidad (art. 21). Estas normas reflejan una clara evolución, al preverse para todas las vícti-

Esta clasificación tripartita basada en las características generales de diversas clases de víctimas ha sido elaborada por GÓMEZ COLOMER, J.L., “Estatuto jurídico de la víctima del delito”, ed. Aranzadi, 2014, pp. 227 ss.