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El origen de la Justicia Jordi Nieva Fenoll

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(Editores)

PRAGMATISMO Y MÉTODO: DE LA FILOSOFÍA HACIA LA TEORÍA DEL DERECHO

En esta obra hemos querido presentar la versión más acabada de esa construcción teórica en franco diálogo con sus contemporáneos y con los teóricos emergentes. Su filosofía general y su proyección hacia los problemas clásicos de la teoría y la filosofía del derecho componen esta obra que interpela a cualquier profesional o interesado en la filosofía del derecho de hoy y de siempre.

Derechos, Libertades y Jueces (3ª Edición) Ronald Dworkin

JORGE CERDIO ELENA IBARRA ALEJANDRO GUEVARA ARROYO GONZALO ANA DOBRATINICH

Cualquier libro que trate problemas jurídicos asume en el trasfondo decisiones metodológicas que determinan su propuesta. Se ha dicho que Kelsen en algunas obras ha sido deudor de la filosofía Neokantiana de Cohen y de las ficciones de Vaihinger, que John Finnis tiene anclajes en la filosofía de Santo Tomás de Aquino o las influencias que Austin y la filosofía del lenguaje se aprecia en el libro el Concepto de Derecho de H.L.A. Hart. En todos estos casos hay una relación entre la filosofía jurídica y la filosofía general y sin embargo, ninguno de estos autores asumió que estaban presentando problemas capitales de la filosofía del derecho con el mismo método que el de la filosofía general. En esto Bentham ha sido quizás el último exponente de una empresa de ese tipo. Pero ni él ni ninguno de estos autores propuso una clarificación de los fundamentos filosóficos generales como condición necesaria para un abordaje satisfactorio de los problemas jurídicos. En esto radica la excepcionalidad de Ricardo Guibourg, quien durante casi siete décadas de reflexión filosófica ha contribuido formulándolas condiciones de posibilidad útiles a tal fin. La profundidad de sus análisis y la claridad de sus planteos son, sin duda alguna, el ejemplo del pragmatismo teórico en derecho más prominente en habla hispana.

PRAGMATISMO Y MÉTODO: DE LA FILOSOFÍA HACIA LA TEORÍA DEL DERECHO Una obra dialógica

El Derecho, lo Sagrado y el Nihilismo. Perspectivas históricas, jurídicas y filosóficas Editores: Germán Sucar Alberto Puppo Ser y Contingencia. Desencriptando el Ser a la Mano de Heidegger Ricardo Sanín Restrepo Cadena Perpetua. Un análisis global desde los Derechos Humanos Dirk Van Zyl Smit Catherine Appleton El progreso de la Dogmática Penal (y sus problemas) Fernando Miró Llinares Jerarquía de métodos de interpretación Iván C. Tolnay Algoritmización del Derecho y de la Justicia. De la Inteligencia Artificial a la Smart Justice Silvia Barona Vilar Denso y Ligero Michael Walzer

JORGE CERDIO ELINA IBARRA ALEJANDRO GUEVARA ARROYO GONZALO ANA DOBRATINICH (Editores)

Fronteras. Sobre la territorialidad del Estado Josef Isensee Decir no. El Imperativo de la Desobediencia Javier de Lucas La ética frente al espejo Guillermo Lariguet El Derecho de la Constitución Albert Venn Dicey Conflictos de Derechos. Problemas Teóricos y Supuestos Prácticos Juan Antonio García Amado (Coordinador) Lecciones de Teoría General del Derecho N. M. Korkunov

978-84-1169-541-1

teoría 9 788411 695411

Derecho al Silencio y Racionalidad Jurídica Germán Sucar

PRAGMATISMO Y MÉTODO: DE LA FILOSOFÍA HACIA LA TEORÍA DEL DERECHO Una obra dialógica

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PRAGMATISMO Y MÉTODO: DE LA FILOSOFÍA HACIA LA TEORÍA DEL DERECHO Una obra dialógica

JORGE CERDIO ELINA IBARRA ALEJANDRO GUEVARA ARROYO GONZALO ANA DOBRATINICH (Editores)

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Dentro del control de los originales de libros de la colección Teoría de la Editorial Tirant lo Blanch, hemos establecido, además de los protocolos editoriales habituales, el sometimiento de estos a revisión ex ante por parte de dos pares académicos expertos. Este procedimiento redunda en la idoneidad de las obras que finalmente serán publicadas.

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1169-542-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción. Una teoría fundacionalista transparente. Una obra en diálogo con Guibourg.......................................... Jorge Cerdio Herrán Elina Ibarra

PRIMER DIÁLOGO SOBRE LA FILOSOFÍA GENERAL, PRAGMATISMO Y MÉTODO I POSTURA Pragmatismo y método para la filosofía (y para la filosofía del derecho)............................................................................... Ricardo A. Guibourg

II RÉPLICAS La construcción del pensamiento (Aportes para una teoría tridimensional de la construcción del pensamiento)................. Miguel Ángel Ciuro Caldani

Causación, causalismo y determinismo: en contra y a favor de Guibourg.............................................................................. Alejandro Guevara Arroyo

107

El análisis ético en la obra del Profesor Ricardo Guibourg.......... Eduardo Barbarosch

129

Una lectura realista de las decisiones metodológicas................. Sebastián Chavarría Lara

141

Guibourg, pragmatismo y metáfora.......................................... Elina Ibarra

175

III DÚPLICA Desde dónde, qué, por qué y para qué..................................... Ricardo A. Guibourg

197

Índice

SEGUNDO DIÁLOGO TEORÍA GENERAL DEL DERECHO, DESDE EL PRAGMATISMO Y EL MÉTODO I POSTURAS Sobre «saber derecho»............................................................ Oscar Sarlo

243

Sobre el significado de las disposiciones jurídicas en Ricardo A. Guibourg.............................................................................. Iván C. Tolnay

263

La competencia y su formalización: algunos problemas para Pachi Guibourg...................................................................... Pierluigi Chiassoni

287

Las normas permisivas y el principio de prohibición en Lógica, proposición y norma.................................................................. Juan Pablo Alonso

331

Cuestiones sobre la teoría de las fuentes................................... Riccardo Guastini

347

Sobre el Rule of Law. Una defensa parcial del Modelo del Libro de Reglas............................................................................... Juan Ruiz Manero

365

Ricardo Guibourg y la interpretación constitucional................. Claudina Orunesu Jorge Rodríguez ¿Se pueden garantizar los derechos humanos? Reflexiones en torno al artículo «El neoconstitucionalismo y los derechos humanos».............................................................................. Véronique Champeil-Desplats

379

395

Los neoconstitucionalismos: cuatro versiones........................... Rodolfo L. Vigo

411

Justicia y tarifa. El caso de la reparación de la discriminación laboral.................................................................................. Liliana Rodríguez Fernández

479

Índice

El Derecho como sistema de criterios. Una mirada desde los momentos de la IA................................................................. Jorge Cerdio

497

II RÉPLICA El derecho, visto desde su sala de máquinas.............................. Ricardo A. Guibourg

533

EPÍLOGO En resumidas cuentas.............................................................. Ricardo A. Guibourg

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Introducción. Una teoría fundacionalista transparente. Una obra en diálogo con Guibourg JORGE CERDIO HERRÁN / ELINA IBARRA

1. Una mirada desde el diálogo con el autor y sus críticos La obra que tiene el lector en sus manos tiene como propósito dialogar con el autor vivo más representativo del pragmatismo metodológico. La obra de Guibourg ocurre en el horizonte que va de los años 1964 a 2023. Lo que hemos querido reproducir en este volumen es parte del debate de ideas en torno a los problemas de la filosofía del derecho, pero manteniendo el estilo dialógico que ha caracterizado la obra del filósofo. Por esta razón, la columna vertebral de esta obra se construyó sobre la formulación al autor de preguntas fundamentales, sobre su visión de la filosofía general y, a partir de ahí, hacia la filosofía del derecho, incluyendo a la teoría general del derecho. El resultado es un saldo intelectual, es la presentación más acabada de seis décadas de reflexión y de producción intelectual. En ello reside una primera novedad para el lector que no encontrará en ninguna otra obra similar. La provocación de interrogar a un autor no quedaría completa sin el ejercicio de la crítica frontal. Hemos pedido a distintos autores, todos relevantes en su campo, una crítica a las posturas generales de la filosofía general pragmática practicada por Guibourg. En esta sección se encontrará una serie de trabajos críticos de los presupuestos generales filosóficos. Creemos que el aporte es precisamente llamar la atención sobre el hecho que el quehacer de la filosofía del derecho asume, presupone o incluye, una visión de la filosofía general o de algunos aspectos de ella. Esto implica que,

Jorge Cerdio Herrán / Elina Ibarra

asumir sin crítica las posturas filosóficas generales es una práctica defectuosa por parte de intelectuales de la teoría y de la filosofía del derecho. Hemos dicho que la obra que hemos editado es un intercambio argumentativo. De modo que en una tercera sección hemos pedido a Guibourg que dé cuenta de cómo las críticas frontales que se le han dirigido pueden ser receptadas de forma coherente con la presentación actualizada de su pensamiento que aparece en la primera parte de esta obra. El resultado es un diálogo. Aparece una nueva presentación argumental de las mismas tesis, expuestas para defender el pragmatismo filosófico y para aclarar los puntos de vista ahí donde la crítica los ha puesto a prueba. Hemos querido dividir nuestra tarea de confrontación de las ideas en dos grandes diálogos. El primero se centra en la filosofía general y su declinación en la filosofía y la teoría general del derecho, por un lado. El segundo, apunta a lo que Guibourg ha denominado el cuarto de máquinas del derecho. Se trata de trabajos que apuntan a criticar y a revisar conceptos generales del derecho que aparecen en todas las teorías contemporáneas: el concepto de conocimiento jurídico, interpretación de normas, las normas de competencia, las fuentes del derecho, el estado de derecho, las normas constitucionales, los derechos humanos, la reparación del daño o los sistemas de inteligencia artificial en el derecho. Son todos temas, tópicos que ninguna reflexión concreta de qué es y cómo opera un ordenamiento jurídico puede eludir. Aquí de nueva cuenta hemos de destacar que todos los trabajos tienen una vocación generalista que trasciende la presente obra. Nos guía el convencimiento de que cada uno de estos estudios pueden ser consultados con relación a la parte de la maquinaria del derecho que miran con independencia de la obra que nos ocupa editar. Sin perjuicio de lo anterior, hemos pedido a Guibourg que tome postura sobre cada uno de esos aspectos funcionales y operativos de la reconstrucción teórica del derecho; y que al hacerlo formule una réplica a las propuestas antagónicas. El resultado para el lector es apreciar la pericia y la experiencia argumental de uno de los mayores exponentes vivos de la teoría analítica del derecho haciendo gala

Introducción. Una teoría fundacionalista transparente

de la precisión argumental con una prosa elegante. El aprendizaje que nos llevamos es que cada una de las propuestas concretas de revisión de los conceptos que forman el cuarto de máquinas del derecho son presentaciones que todavía puede acomodar la teoría concreta del derecho que cultiva Guibourg, pero que, con ventaja, se ve esta última enriquecida por las propuestas de revisión de cada uno de los conceptos concretos que ocupa este segundo diálogo. Lo que es inusual en provocar un diálogo es precisar un horizonte. Es común que después de una réplica se termine el ejercicio intelectual. En ello hemos querido terminar la obra con una última instigación: pedirle al autor que después de dos enfrentamientos dialógicos examine dónde queda pocisionada su visión de la filosofía y la teoría general del derecho en clave de futuro, del horizonte al que todo filósofo profesional está obligado. Es con un epílogo, que, lejos de concluir, nos invita a seguir dialogando.

2. Estructura de la obra Es momento de pasar a la estructura del libro que nos ocupa para explicar sus peculiares características, dado que, como ya hemos anticipado reviste cierta complejidad. Toda introducción que se precie de tal, debe tratar de establecer un marco para el análisis y la comprensión de las ideas fundamentales tratadas en la obra que presenta. En particular, este volumen, analiza los problemas propios de la filosofía del derecho, y su especificidad consiste en el desarrollo de una teoría del derecho “fundacionalista transparente”1, un enfoque que se va perfilando a través de un diálogo intenso y perspicaz con la obra y pensamiento del filósofo jurídico Ricardo A. Guibourg.

Ver infra “Segunda Parte” de esta introducción.

Jorge Cerdio Herrán / Elina Ibarra

La “Primera Parte” del texto se enfoca en establecer las bases de este análisis. En la “Subparte A”, se exploran los fundamentos filosóficos y teóricos del enfoque fundacionalista transparente en relación con la teoría del derecho. Se discute cómo las teorías jurídicas generales y las filosofías generales se entrelazan y se influencian mutuamente, estableciendo una base sólida para la discusión posterior. La “Subparte B” del texto continúa esta línea de pensamiento, profundizando en las implicaciones y consecuencias de la adopción de un enfoque fundacionalista transparente. Se discuten las conexiones y las tensiones entre los planteamientos filosóficos generales y las cuestiones específicas del derecho. Finalmente, la “Subparte C” concluye la “Primera Parte” del texto examinando los paralelismos entre las doctrinas filosóficas generales y las teorías del derecho. A través de este análisis, se subraya la naturaleza inherentemente interconectada de la filosofía y el derecho. La “Segunda Parte” del texto ahonda en el estudio de los supuestos meta-teóricos de una teoría del derecho fundacionalista transparente. En la “Subparte A”, se desglosan y examinan en detalle los supuestos fundamentales que sustentan este enfoque. A continuación, en la “Subparte B”, se discute el papel de la teoría y la práctica jurídica desde la perspectiva de un enfoque fundacionalista transparente. A través de estas exploraciones, se ilustra cómo estos supuestos meta-teóricos pueden tener implicaciones profundas y a menudo sorprendentes para la teoría y la práctica del derecho. Finalmente, la “Tercera Parte” del texto examina la aplicación práctica y las implicaciones de estos conceptos y supuestos. En la “Subparte A”, se discuten dos ejemplos prácticos: la caracterización de las teorías generales del derecho y la relación entre derecho y moral.

Introducción. Una teoría fundacionalista transparente

I. Filosofía General en la Filosofía del Derecho. Tres modos de su relación En filosofía del derecho hay trabajos teóricos que se ocupan de un aspecto específico sin tener en miras los presupuestos fundamentales asumidos porque desvirtuarían su objeto de estudio. Así por caso un trabajo sobre las acciones no intencionales será ubicado dentro del campo más amplio de la filosofía de la acción y con seguridad quien emprenda un trabajo así proveerá de las referencias pertinentes dentro del campo más amplio de la filosofía de la acción. Pero no es necesario que para desarrollar una investigación acerca de las acciones no intencionales en el campo más acotado de la filosofía del derecho penal se requiera una presentación de los presupuestos fundamentales asumidos por cada insumo teórico, es decir, por cada marco de referencia teórico que se emplea en el marco de la investigación sobre acciones no intencionales. Y, sin embargo, son esos presupuestos fundamentales asumidos los que determinan —en un sentido conceptual-argumentativo— los alcances de la investigación más específica. Para ser más precisos existen puntos de partida que se asumen sin tener la necesidad de ahondar en los referentes en los que se funda, a su vez, los puntos de partida elegidos. Lo que se sigue es que, aunque un trabajo teórico asume algún marco de referencia para desarrollar sus objetivos sin que deba poner de manifiesto (o justificar) cuáles son, también asume a su vez, los presupuestos filosóficos sobre los que el marco de referencia asumido se asienta. Pero esta posibilidad, la de indagar a su vez los presupuestos filosóficos sobre los que se asienta el marco de referencia asumido, implica que toda labor teórica en teoría y filosofía del derecho son relativas a posturas filosóficas más amplias, a problemas filosóficos generales o a doctrinas y corrientes de la filosofía general. Recientemente Shapiro y Plunkett han argumentado que las discusiones en teoría del derecho pueden ser caracterizadas desde una clasificación filosófica (y discusiones) más amplia como lo es la

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discusión acerca de la meta-normatividad2. El guiño de los autores se acompaña de una descripción —correcta a nuestro juicio— de cómo no se entiende —en general— que los debates y discusiones en teoría del derecho sean (o deban ser) discusiones de filosofía general. La sugerencia de Shapiro y Plunkett nos permite advertir que convendría distinguir al menos tres modos de relacionar los insumos y discusiones de la filosofía general con los trabajos específicos en teoría y filosofía del derecho. La primera forma de relación es la de aplicación-instanciación (A); la segunda forma es a modo de una extensión de una doctrina filosófica general (B) y la tercera forma es a modo de un paralelismo con una doctrina (o problema) filosófica general (C).

A. Instancias concretas de aplicación de ideas filosóficas generales Los trabajos en filosofía del derecho a veces usan instancias concretas de la filosofía general en problemas jurídicos concretos. Se trata del uso de una postura filosófica o de un argumento específico que se utiliza para aplicarlo a una discusión en el campo de la teoría o de la filosofía del derecho. Un ejemplo de esta forma de relacionar las discusiones de la filosofía general es la semántica de clases naturales y funcionales en filosofía del lenguaje con el problema del significado y referencia de los conceptos jurídicos tal y como aparecen en oraciones significativas en textos jurídicos relevantes. Moore, por caso, emplea la semántica de clases funcionales para sostener que el significado de las formulaciones normativas está dado por referencia a una clase funcional que dota de objetividad al significado de los términos jurídicos3. Su discusión acerca de la

2 3

Shapiro & Plunkett: 39. Moore 2016: 145.

Introducción. Una teoría fundacionalista transparente

objetividad del significado en el contexto jurídico emplea la semántica de clases naturales que es una discusión filosófica más amplia. El tipo de relación de aplicación-instanciación puede ocurrir con el foco limitado a una tesis específica, como en la discusión concreta acerca de la objetividad para Moore, o en el marco de un cuerpo teórico más amplio; por ejemplo, cuando Alchourrón y Bulygin emplearon las tesis del atomismo lógico, la noción de sistema deductivo y el cálculo estándar deóntico para presentar las propiedades lógicas de un sistema normativo4. Podemos encontrar otro modo de relación entre la filosofía general y una teoría del derecho que es la relación de extensión.

B. Extensiones de doctrinas filosóficas generales hacia problemas y teorías generales del derecho El concepto neo-kantiano de ciencia, pero de manera más amplia, la filosofía de Cohen, han sido considerados el fundamento filosófico sobre el que Kelsen desarrolló algunos de sus trabajos capitales en teoría del derecho. Se trata de usar los postulados filosóficos generales de la filosofía neo-kantiana para construir una teoría del derecho que dé cuenta del fenómeno jurídico5. Otro ejemplo se encuentra en la extensión del positivismo lógico, el empirismo y el escepticismo moral que en tanto doctrinas filosóficas generales han fundamentado la teoría del derecho de autores escandinavos tales como Alf Ross6. La idea de que una doctrina filosófica —o grupo de ellas— sea usada como el fundamento para el desarrollo de una teoría del derecho admite grados. Así, los aspectos lingüísticos que aparecen en el libro el concepto de derecho de Hart tiene reconocidos vínculos con las doctrinas filosóficas de G. E. Moore, L.

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Alchourrón C. & Bulygin E, 1971: 22-23, 26, 35. Paulson 1992: 314. Meteň kany ň, 2018: 175; Holtermann, 2019: xxii.

Jorge Cerdio Herrán / Elina Ibarra

Wittgenstein y J. L. Austin7 pero el uso de esas ideas filosóficas generales no determinan todos los argumentos, estructura y tesis que ofrece Hart en su obra en el mismo grado en el que sí es plausible afirmar de otros autores con relación a las doctrinas filosóficas generales que adoptaron para estructurar sus propias teorías del derecho (e.g. Kelsen y Ross). Es, finalmente, común encontrar ejemplos de versiones más acotadas de uso de ideas filosóficas generales para desarrollar teorizaciones acerca de un problema o de una discusión en teoría del derecho (e.g. el uso de la noción filosófica general de artefacto para defender una concepción del positivismo jurídico)8. Además de la forma en la que una doctrina de filosofía general es usada como base para estructurar y desarrollar una teoría jurídica también existe un tercer modo en el que se relaciona la filosofía general con la teoría del derecho: en pensar que los problemas (y discusiones) en teoría del derecho son formas paralelas de problemas (y discusiones) en filosofía general.

C. Paralelismos con doctrinas filosóficas generales En la meta-ética existe una variedad de puntos de vista, interrogantes y discusiones (Syre-McCord: 2023). Frente a esta diversidad de posturas se ha sostenido que lo que tiene en común esta diversidad para formar un mismo campo filosófico es el objetivo de ser un proyecto explicativo; es decir, se ha propuesto presentar a la meta-ética como una actividad teórica unificada (McPherson & Plunkett, 2019: 2). Del mismo modo, se ha dicho que el propósito explicativo, la activad de una meta-explicación acerca del derecho, es lo que da unidad teórica a la pluralidad de posturas acerca de la naturaleza del derecho en el campo de la teoría general del derecho (en el sentido anglo-sajón de General Jurisprudence) (Plunkett & Shapiro, 2017: 39). 7 8

Doliwa, 2016. Leiter, 2018: 9, 13.

Introducción. Una teoría fundacionalista transparente

Los modos en los que la filosofía general se ha de relacionar con la teoría del derecho que venimos de ilustrar son solamente algunos de muchos otros posibles; y, con certeza, no son compartimentos estancos separados. Ello así, porque en la práctica de desarrollar un trabajo en teoría del derecho seguramente aparecen los tres modos de relación para generar argumentos interconectados. Creemos que de los modos antes ilustrados de relación entre la filosofía general y la teoría del derecho existe uno más que es peculiar y con pocos ejemplos. Se trata de cuando el teórico del derecho parte de una tesis o postulado filosófico básico que ancla su modo de presentar, solucionar y argumentar cualquier cuestión filosófica y, así también, las cuestiones propias de la teoría del derecho. Hemos de denominar a este tipo de trabajos “fundacionalista transparente” que hemos de definir a continuación y explorar sus principales suposiciones meta-teóricas.

II. Teorías del derecho fundacionalistas transparentes Una teoría del derecho fundacionalista transparente es una teoría del derecho que inicia con mostrar sus fundamentos filosóficos generales, para después argumentar a partir de ahí el modo en que esos fundamentos esclarecen posturas y dan respuesta a problemas filosóficos centrales, tales como: el estudio sistemático de las entidades (ontología), la determinación del significado y fundamento de los términos éticos (meta-ética), la cuestión de quiénes intervienen en el mundo y sus consecuencias (agencia y acción), el problema de la determinación de los eventos en el mundo (causalidad), la justificación de lo que creemos verdadero acerca del mundo (conocimiento). Sobre esta base el autor de una teoría fundacionalista después de dar cuenta de las cuestiones filosóficas centrales prosigue a partir de ahí hacia la construcción de una teoría general del derecho y su agenda central: ¿qué se entiende por derecho? ¿cuál es la relación entre el concepto de derecho y la moral?, ¿cuál es la estructura del derecho (normas y sistemas, el orden jurídico)?, ¿cuál

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es la relación entre la identificación y la aplicación del derecho?, ¿qué papel juega la eficacia de las normas?, ¿cuáles son las bases del conocimiento jurídico? El ejemplo histórico más relevante de esta clase de teorías es la obra de J. Bentham. En su obra A Fragment on Government Bentham enuncia su axioma fundamental: “la medida de lo correcto y de lo incorrecto está dada por la felicidad del mayor número” 9. Se trata de un principio al cual Bentham le dedicaría varias décadas de su vida a mostrar su implementación en todos los temas de su vasta obra incluida su obra sobre teoría del derecho y temas jurídicos relacionados10. La dificultad de emprender un edificio conceptual sobre la base de unos cuantos postulados filosóficos es mantener la coherencia de las ideas y librar de toda ambigüedad el uso de los mismos conceptos que aparecen en diferentes contextos —algo que el propio Bentham parece no haber podido hacer con éxito11. Lo que nos parece destacado de Bentham y de las teorías fundacionalistas transparentes es que adoptan una postura acerca de la metodología para la formulación y desarrollo de la teoría del derecho. A saber, que la formulación y desarrollo de una teoría del derecho es la prolongación de una filosofía general. De modo que las bases filosóficas generales son aplicadas a los problemas de la teoría del derecho. Adicionalmente tenemos como corolario de lo anterior que cualquier teoría del derecho asume posturas acerca de los problemas filosóficos general. Que la falta de conciencia, la falta de transparencia acerca de los postulados filosóficos que se están usando (o asumiendo) en una determinada teoría del derecho puede llevar a incoherencias internas y a pseudo debates cuando se confrontan las distintas teorías del derecho entre sí. Veamos a continuación pues que son varias las suposiciones meta-teóricas que asume una teoría fundacionalista transparente, de modo que analizarlas (A) nos arrojará luz acerca de los rasgos deseables de una teoría general del derecho (B). 9 10 11

Bentham, 1977: 393, 440n. Perreau-Saussine: 363. Pitkin 1990: 112.