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Carlos Künsemüller Loebenfelder

monografías El sistema de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal vigente en nuestro Código reviste carácter imperativo —el juez debe valorarlas para aumentar o disminuir la sanción— y es consecuente con las orientaciones doctrinarias, influidas por el liberalismo, predominantes en el momento histórico-político en que se redacta el Código Penal. La teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se inscribe en el largo y difícil camino que el Derecho Penal recorre desde tiempos inmemoriales, buscando una solución lo más justa y práctica posible al problema de adecuar proporcionalmente la pena al delito cometido y al autor concreto que lo realizó (González Cussac “Presente y futuro de las circunstancias modificativas”, citado en la Introducción a este libro). Novoa Monreal enseña que las circunstancias modificatorias se explican por una necesidad de justicia. El vivo interés demostrado por los autores chilenos con respecto al tema de las circunstancias modificatorias, traducido tanto en manuales y obras generales, como en monografías de gran calidad, al que se suma la activa tarea interpretativa de los tribunales a través de su jurisprudencia, constituyen evidencias irrefutables de la gran importancia teórica y práctica que reviste el tema motivador del presente trabajo.

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARLOS KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CÓDIGO CHILENO LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CÓDIGO CHILENO

Doctrina, jurisprudencia, política criminal, derecho comparado

monografías

ISBN 978-84-1336-072-0

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CÓDIGO CHILENO Doctrina, jurisprudencia, política criminal, derecho comparado

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CÓDIGO CHILENO Doctrina, jurisprudencia, política criminal, derecho comparado

CARLOS KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER Profesor Titular de Derecho Penal Ministro Excma. Corte Suprema Presidente del Instituto de Ciencias Penales de Chile

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Abreviaturas.............................................................................................. 11 Agradecimientos........................................................................................ 13

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 17 1. Definición................................................................................. 19 2. Fundamento de las circunstancias............................................ 21 3. Características.......................................................................... 24 4. Código Penal............................................................................ 27 5. Clasificación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal......................................................................... 36

II. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.................................... 37 1. Concepto.................................................................................. 37 2. Generalidades........................................................................... 37 3. Historia legislativa................................................................... 38 4. Clasificación de las circunstancias............................................ 41 5. Los proyectos y anteproyectos de Código Penal....................... 42 6. Las circunstancias atenuantes en el marco de la prevención general......................................................................................... 46 7. Análisis del artículo 11 del Código Penal................................. 53 1º Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos...................................... 53 A. ................................................................................... 53 B. Alcance de la atenuante.............................................. 53 C. Regulación de los efectos de esta atenuante................ 57 3º La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito...... 58 4º La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos....................................................... 64 Elementos.......................................................................... 65 A. Excitación emocional.................................................. 65 B. Proximidad cronológica con la ofensa........................ 65

Índice

5º

5º 6º

7º

C. Gravedad de la ofensa................................................ 66 D. Personas ofendidas y ofensores................................... 67 La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación........................ 69 Similitudes y diferencias con las atenuantes 3ª y 4ª............ 69 Elementos.......................................................................... 71 A. Arrebato y obcecación................................................ 71 La de obrar por motivos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación............................ 71 A. Estímulos poderosos................................................... 76 Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable..................................................................................... 82 Generalidades.................................................................... 82 1. ................................................................................... 82 2. ................................................................................... 83 3. Elementos de la circunstancia atenuante..................... 88 A. Conducta anterior................................................. 88 B. Conducta irreprochable........................................ 93 C. Límites y contenido del concepto irreprochable.... 97 D. ............................................................................. 104 F. Atenuante muy calificada...................................... 106 Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias............................. 109 1. Introducción............................................................... 109 2. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal........................................................................... 115 2. La circunstancia atenuante —Código Penal— artículo 11 núm. 7. Restricciones (naturaleza del delito).......... 116 3. Requisitos legales........................................................ 120 A. Procurar reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias......................... 120 B. Actuar con celo..................................................... 122 C. Otros requisitos.................................................... 124 D. Reparación-Prevención especial............................ 130 E. Nuevos caminos de la reparación del daño en Derecho Penal........................................................... 131 F. Rol activo del ofendido-Conciliación.................... 138 G. La reparación dentro del sistema penal - ¿Tercera vía?....................................................................... 140 H. Salidas alternativas (Código Procesal Penal)......... 144 I. La reparación del daño como pena autónoma Ley 20.084............................................................ 148

Índice

9 8º Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito................................................................................. 149 1. Concepto.................................................................... 149 2. Elementos................................................................... 151 A. Posibilidad de eludir la acción de la justicia.......... 151 B. Denuncia ante la autoridad................................... 152 C. Confesión del delito.............................................. 158 9º Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.......................................................................... 159 10º El haber obrado por celo de la justicia............................... 167 Origen............................................................................... 167 Alcance.............................................................................. 168 Móvil................................................................................ 169 Art. 13. Circunstancia mixta............................................. 170 Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor (versión de acuerdo a la Ley Núm. 20.830, D.O. 21.04.2015)....................................................................... 170 Historia............................................................................. 170 Naturaleza......................................................................... 172 Concepto........................................................................... 172 Delitos en que no concurre................................................ 176 La circunstancia del parentesco y el matrimonio como agravante.................................................................... 176 La circunstancia del parentesco y del matrimonio como atenuante.................................................................... 177 Derecho comparado.......................................................... 177

III. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PREVISTAS PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS PENALMENTE RESPONSABLES. 179

Bibliografía............................................................................................... 181

Abreviaturas Art./Arts.: Artículo/Artículos Cfr.: Confrontar, en el mismo sentido Cit.: citado CDJ: Jornadas sobre la reforma del Derecho Penal en Alemania CP: Código Penal CPP: Código de Procedimiento Penal CPC: Cuadernos de Política Criminal CR: Comisión Redactora FM: Fallos del Mes G: Gaceta de los Tribunales GJ: Gaceta Jurídica JZ: Juristen Zeitung LP: Documento en base de datos Legal Publishing NJW: Neue Juristische Wochenschrift Núm./Núms.: número/números p./pp.: página/páginas Repertorio: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código Penal y Leyes Complementarias Tomo I (Tercera edición) RCP: Revista de Ciencias Penales RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia Rit: Rol interno tribunal RPP: Revista Procesal Penal s./ss.: siguiente/siguientes SCA: Sentencia de la Corte de Apelaciones SCS: Sentencia de la Corte Suprema STS: Sentencia del Tribunal Supremo t.: tomo Vol.: Volumen ZStW: Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft ZRP: Zeitschrift für Rechtspolitik

Agradecimientos A la Editorial Tirant lo Blanch, por haber accedido a publicar esta obra. Al profesor Jean Pierre Matus, por su apoyo a la publicaciรณn. A Paola Barraza, funcionaria de la Corte Suprema, por su reiterada y eficiente colaboraciรณn.

Este trabajo tiene por objeto presentar un análisis general y especial de las circunstancias atenuantes reglamentadas en el Libro Primero del Código Penal Chileno, con anotaciones no sólo de doctrina y jurisprudencia, sino también de Política Criminal y de Derecho Comparado. Se incluyen referencias a las reformas propuestas en esta materia por los Anteproyectos y Proyectos de nuevo Código Penal, dados a conocer desde 1929 hasta 2018.

I. Introducción La teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se inscribe en el largo y difícil camino que el Derecho Penal recorre desde tiempos inmemoriales, buscando una solución lo más justa y práctica posible al problema de adecuar proporcionalmente la pena al delito cometido y al autor concreto que lo realizó1. Están en lo cierto aquellos autores cuyo diagnóstico sobre esta materia es que el tema de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal no ha gozado, ciertamente, de gran predilección por parte de la doctrina, que apenas las ha hecho objeto de una consideración exegética2. Al respecto señalan Cobo del Rosal y Vives Antón que las llamadas circunstancias, sean atenuantes o agravantes, y su tratamiento general, han sido objeto de escasa atención por parte de la doctrina española, y en realidad sólo desde fecha reciente se han venido estudiando de manera profunda y monográfica. Ahora bien, esto no significa que no sean dignas de estudio, pues al contrario, presentan un gran interés dogmático y práctico3. La teoría general de las circunstancias del delito es un tema que no ha merecido demasiada atención por parte de la doctrina española. Tal fenómeno resulta de difícil explicación ya que la complejidad e importancia de estas categorías en el ámbito de la teoría del delito, lejos de amedrentar, hubieran debido servir de acicate al investigador jurídico4.

González Cussac, “Presente y futuro de las circunstancias modificativas”, en Cuadernos de Derecho Judicial Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, 7/1995, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1995, p. 9. De Rivacoba, Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teoría general del delito, en Estudios de derecho penal y criminología: en homenaje al profesor José María Rodríguez Devesa, Vol. 2, España, Editores UNED, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 1989, pp. 183 y ss. Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, Quinta edición, corregida, aumentada y actualizada, Valencia, tirant lo Blanch, 1999, p. 873. Serrano-Piedecasas, Prólogo a la monografía de Carmen Salinero, Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66

Carlos Künsemüller Loebenfelder

En esta materia, lo primero que destaca es su bipolaridad sobre la importancia y el interés que han despertado. En efecto, su constante presencia en nuestros textos legislativos históricos evidencia su trascendencia y el interés prestado por los distintos legisladores a esta categoría, lo que choca frontalmente con la escasa atención que la doctrina patria ha demostrado, al menos cuantitativamente; falta de atención que se hace aún más evidente en relación al tratamiento sobre sus aspectos generales5. Pocas instituciones penales han sido objeto de tan poca atención y la consecuencia de ello es la confusión que rodea a las circunstancias en torno a cuestiones básicas y trascendentales como su concepto, fundamento y naturaleza, y que lleva a que en materia de agravantes y atenuantes todo sea discutido y discutible6. Parece ser oportuna la cita de Hassemer, debida a González Cussac, en la cual el penalista germano estima que la determinación de la pena es desde hace tiempo un muro de lamentaciones de los penalistas. Y lo más lamentable —continúa el jurista de Frankfurt— es que la dogmática de la determinación de la pena, es decir, la elaboración sistemática de los criterios establecidos por la ley, no haya alcanzado con mucho, un grado de precisión y transparencia similar al alcanzado por la dogmática de los presupuestos de la punibilidad. Es por ello por lo que la determinación de la pena sigue siendo todavía hoy dominio de la justicia real7. Nos parece que, a la inversa de lo ocurrido con la dogmática española, los estudiosos de la ciencia penal chilena han demostrado un vivo interés por el tema de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que se ha traducido no sólo en los capítulos de las obras generales de Derecho Penal, sino también en monografías y ensayos de gran utilidad, a lo que debe sumarse la tarea interpretativa desplegada por la jurisprudencia de nuestros tribunales, cuyos fallos son habitualmente citados en los estudios doctrinales.

del Código Penal, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Granada, Editorial Comares, 2000. Salinero, Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, cit., p. 1. Salinero, Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, cit., p. 2. González Cussac, Presente y futuro de las circunstancias modificativas, cit, p. 2.

Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal en el Código Chileno

A este respecto, bien viene la reflexión de Mercedes Alonso, en el sentido de que como sucede en otros dominios jurídicos la discusión sobre las circunstancias del delito parece estar permanentemente abierta. Incluso reducida a sus aspectos generales tal discusión discurre por ámbitos diversos8. Son objeto de discusión el alcance del concepto de circunstancia y sus límites con los elementos esenciales del delito; es objeto de discusión la existencia de circunstancias específicas, conectadas a determinados delitos; se discute la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias; es materia de debate su pertenencia al delito —a la antijuridicidad, al injusto, a la culpabilidad— o a la pena, y su dimensión político-criminal; se discute también su naturaleza típica y el alcance de las reglas sobre comunicabilidad. Se discute la eventual compensación de circunstancias generales y especiales, de admitirse éstas9. Como puede advertirse, son múltiples los problemas que genera el estudio de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, no siempre cabalmente advertidos, realidad que se verá corroborada mediante el estudio particularizado de las circunstancias atenuantes contempladas en nuestra ley penal.

1. DEFINICIÓN Muy conocida es la definición de Jiménez de Asúa: Circunstancia es todo lo que modifica un hecho o un concepto sin alterar su esencia. Circunstancias atenuantes y agravantes son las que modifican las consecuencias de la responsabilidad, sin suprimir ésta10. Consisten, desde un punto de vista material, en un hecho, relación o dato concreto, que el legislador tiene en cuenta para efectos de graduar la responsabilidad penal11.

8 9

Alonso Alamo, Circunstancias del delito e inseguridad jurídica, cit., pp. 41-68. Alonso Alamo, Circunstancias del delito e inseguridad jurídica, cit., pp. 41-42. Jiménez de Asúa, La ley y el delito Principios de Derecho Penal, Tercera edición, México - Buenos Aires, Hermes, 1959, p. 443. Cerezo Mir, Derecho Penal español, Parte general, II, Madrid, Tecnos, 2005, p. 104.

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Nuestro código, al igual que otros textos legales, carece de una definición legal de circunstancia, lo que ha llevado a la doctrina a intentar colmar tal ausencia, como se verá a continuación, fenómeno también denunciado por los penalistas hispanos12. En su definición, calificada de más amplia y descriptiva pero algo excesiva13, Novoa Monreal expresa que las circunstancias modificatorias, sean de atenuación o de agravación, consisten en factores que modifican en un caso particular la gravedad de la lesión jurídica propia del hecho delictuoso, o afectan la intensidad de la culpabilidad del agente que en él interviene, o influyen en el poder de evitarlo, o disminuyen o acentúan la peligrosidad social del delincuente14. Resulta muy amplificada esta definición, si se tiene en consideración que —como es nuestra opinión— las circunstancias ejercen influencia sólo en cuanto aumentan o disminuyen la gravedad de la pena. Son causas modificativas de la pena15. En un concepto directamente vinculado a los elementos del delito —antijuridicidad y culpabilidad— Bullemore-MacKinnon caracterizan estas circunstancias modificatorias como un conjunto de situaciones concretas descritas por el legislador y que, al concurrir, producen el efecto de influir en la magnitud de la pena aplicable, sea porque la conducta es considerada más o menos injusta, o más o menos culpable16. Rodríguez Collao precisa que el componente fáctico de estas circunstancias no siempre está relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las personas que toman parte en su ejecución, sino que en muchos casos está constituido por una situación o relación preexistente al delito, o incluso posterior a él, y, en general, por cualquier antecedente que tenga la virtud de traducir

15 16

Salinero, Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, cit., p. 20. De Rivacoba, Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teoría general del delito, cit., p. 185. Novoa Monreal, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, t. II, Tercera edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 11. Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal, cit., p. 877. Bullemore - MacKinnon, Curso de Derecho Penal, t. II Teoría del Delito, Cuarta edición, aumentada y actualizada, Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2018, p. 276.