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DICCIONARIO DE HERMENÉUTICA

Lenio Luiz Streck

Cuarenta temas fundamentales de la Teoría del Derecho a la luz de la Crítica Hermenéutica del Derecho Lenio Streck

DICCIONARIO DE HERMENÉUTICA

Esta es una obra que trata de cuarenta temas fundamentales en la Teoría del Derecho; es, sí, un Diccionario; pero no es un glosario, un diccionario stricto sensu. Es un Diccionario de Hermenéutica: razón por la cual no se trata aquí de conceptos que se pretenden solamente descriptivos. Hermenéuticamente, digo que toda descripción ya es, en sí, también una prescripción. No se aprehende la realidad, no se aprehende hechos, sin una valoración desdeya-siempre allí, aunque implícita. No es posible comprender un fusil sin que haya una pre-comprensión indicando lo que la tradición entiende como un arma. No hablo —ni podría mismo si quisiera— desde un punto de Arquímedes; no hablo, pues, desde un imposible grado cero de sentido, desde la posición de alguien que cree ser posible colocarse desde un punto neutro a describir el mundo y las cosas. Por lo tanto, leer los conceptos de esta obra es leer conceptos que se abordan críticamente; conceptos insertados en un paradigma teórico-hermenéutico, explicados de modo a intentar desvelar el fenómeno al que llamamos Derecho en toda su facticidad. El Derecho no es un hecho bruto; comprenderlo es comprender su tradición. Tenemos que hablar de Derecho y moral; tenemos que hablar de positivismo y pospositivismo, tenemos que hablar de que son (y de que no son) principios, tenemos que hablar de Constitución, constituciones, constitucionalismo(s) y neo-constitucionalismo(s). Tenemos que hablar de la decisión judicial. Tenemos que hablar de teoría, porque no hay práctica jurídica sin teoría. Tenemos que hablar de interpretación, tenemos que hablar de la posibilidad de respuestas correctas e incorrectas. Hay que se decir algunas palabras sobre las palabras de la ley y las palabras de la doctrina. Es una cuestión de Derecho.

Lenio Streck

Todo el Derecho

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Todo el Derecho

DICCIONARIO DE HERMENÃ‰UTICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Lenio Streck

DICCIONARIO DE HERMENÉUTICA Cuarenta temas fundamentales de la Teoría del Derecho a la luz de la Crítica Hermenéutica del Derecho

Traducción de Zain Cabrera Pepe

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Título original: “Dicionário de Hermenêutica. Quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito”, Grupo Editorial Letramento, Casa do Direito, primera edición, 2017, Brasil. Lenio Streck Publicado originalmente por el editorial Casa do Direito, Brasil, Belo Horizonte, bajo el título Dicionário de Hermenêutica; quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito, en el año 2017, con ISBN 9788592276904 © Lenio Streck

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-188-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Agradecimientos Este libro es producto de las investigaciones relativas a los proyectos de investigación «Hermenéutica» y «Argumentación», desarrollado con apoyo de la Universidade de Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) y Universidade Estácio de Sá (UNESA), con el compromiso de becarios de iniciación científica (CNPq), magísteres y doctorandos (CAPES-CNPq). Especialmente agradezco al trabajo de los becarios: Clarissa Tassinari, Daniel Ortiz Matos, Danilo Pereira Lima, Fabiano Müller, Guilherme Augusto de Vargas Soares, Igor Raatz, José Ribeiro, Júlio César Maggio Stürmer, Lanaira Silva, Lúcio Delfino, Pedro Henrique dos Santos, Rafael Fonseca Ferreira, Rafael Giorgio Dalla Barba, Thiago Fontanive, William Galle Dietrich y Ziel Ferreira Lopes. Los textos en lengua extranjera fueron traducidos de forma libre. Las referencias de las páginas continúan los originales. Ya las referencias a autores sin la indicación específica de la obra (por ejemplo, «en la asertiva de Ronald Dworkin acerca de la respuesta correcta» o «Friedrich Müller, al decir que la norma es el producto de la interpretación del texto») o apenas del año (por ejemplo, Martin Heidegger y atrás del nombre la indicación del año, sin la página específica) fueron realizadas de ese modo porque, de un lado, se refieren al pensamiento ya institucionalizado e internalizado por la comunidad jurídica o, de otro, a una posición que no se encuentra en una página específica del libro o texto, pero, sí, en el conjunto del libro o texto. Agradezco el apoyo logístico y afectivo en nuestra «Dacha» (São José do Herval, Brasil) y, en Porto Alegre (Brasil), por parte de Rosane Schäffer Streck. Fueron más de dos años de investigaciones para la conclusión de esta obra.

Notas introductorias Desde hace mucho pensaba en escribir una pequeña historia acerca de los temas principales de la hermenéutica y de la Teoría del Derecho. Este proyecto demoró casi tres años para ser concluido. La diversidad de los temas (conceptos) y la necesidad de hacer un análisis crítico fueron los elementos que más colaboraron para que la investigación se haya extendido más allá de lo esperado. La idea, desde el inicio, jamás fue la de hacer un glosario o un diccionario stricto sensu conteniendo conceptos descriptivos, incluso porque, hermenéuticamente, toda descripción ya es, en sí, una prescripción. No existe un grado cero de sentido y tampoco un punto desde el cual se describe el mundo (y el Derecho). De ese modo, el primer trabajo fue el de escoger los cuarenta temas a ser desarrollados. La opción por ese conjunto de conceptos se debe al paradigma hermenéutico, que, así, puede mejor ser comprendido, ya que el libro trata de las principales materias que conforman la Crítica Hermenéutica del Derecho, tesis, postura o teoría que he creado a lo largo de los últimos veinte años actuando como investigador y profesor. Como el lector podrá percibir, en todos los conceptos hay una mirada crítica. Y esa crítica viene exactamente de ese lugar construido en el ámbito de la Teoría del Derecho, apto para enfrentar la recepción de los paradigmas filosóficos por la dogmática y por la Teoría del Derecho. En efecto, la Crítica Hermenéutica del Derecho es como una silla que se asienta entre los dos grandes paradigmas filosóficos: el objetivismo y el subjetivismo (Ernildo Stein). Su tarea: establecer las condiciones para la construcción de una teoría de la decisión, cerrando, así, un gap existente en la teoría y en las prácticas cotidianas de los juristas. Todo lo que ha venido siendo construido desde hace dos décadas concluyó en este libro. Los temas y conceptos están intercalados. Los términos deben y pueden ser leídos como inter-textos. Hay siempre un hilo conductor, que pretende llevar al lector a elaborar su propia percepción acerca de ese complejo fenómeno que es el Derecho. Algunos términos, visiblemente, son desproporcionales entre sí. Eso el lector luego lo percibirá cuando se depare con el concepto más complejo del Derecho y, en torno del cual, juristas de todos los matices ya estudiaron minuciosamente y continúan en la búsqueda de una respuesta para la pregunta: ¿qué es esto —el positivismo jurídico? Y encontrará su contrapunto: el pos-positivismo. Y sus elementos conformadores: la

Notas introductorias

relación Derecho-Moral, los principios, el solipsismo, el pragmatismo, finalmente, el «diccionario» atraviesa el océano epistémico que comienza con los sofistas y llega a la contemporaneidad. Buena lectura. De la «Dacha» de São José do Herval (Brasil), cuando la sombra de los liquidámbares me ofrecen su bondadosa protección en perfecta alianza con la brisa que sube el barranco escarpado de la montaña.

Sumario Prólogo a la edición española................................................................................................................. 13 1. La pureza del derecho kelseniana..................................................................................................

2. Applicatio............................................................................................................................................

3. Círculo hermenéutico..................................................................................................................... 29 4. Coherencia e integridad..................................................................................................................

5. Constitucionalismo contemporáneo...........................................................................................

6. Constreñimiento epistemológico.................................................................................................

7. Diferencia entre reglas y principios.............................................................................................. 49 8. Diferencia ontológica......................................................................................................................

9. Discrecionalidad...............................................................................................................................

10. Esquema sujeto-objeto (S-O)........................................................................................................

11. Facticidad...........................................................................................................................................

12. Filosofía de la consciencia...............................................................................................................

13. Filosofía hermenéutica....................................................................................................................

14. Fusión de horizontes........................................................................................................................

15. Giro ontológico-lingüístico........................................................................................................... 89 16. Hermenéutica jurídica.....................................................................................................................

17. Interpretación-reproducción e interpretación-atribución de sentido (Auslegung y Sinngebung)................................................................................................................................................

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18. Jurisprudencia de conceptos..........................................................................................................

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19. Jurisprudencia de intereses............................................................................................................. 113 20. Jurisprudencia de valores................................................................................................................ 119 21. Logos hermenéutico y logos apofántico........................................................................................ 123 22. Metafísica clásica.............................................................................................................................. 127 23. Metafísica moderna......................................................................................................................... 133 24. Método hermenéutico..................................................................................................................... 139 25. Métodos de interpretación............................................................................................................. 145 26. Neo-constitucionalismo................................................................................................................. 149

Sumario

27. Pan-principiologismo...................................................................................................................... 153 28. Ponderación...................................................................................................................................... 157 29. Positivismo jurídico......................................................................................................................... 163 30. Pos-positivismo................................................................................................................................. 213 31. Pragmatismo...................................................................................................................................... 225 32. Pre-comprensión.............................................................................................................................. 229 33. Pre-juicios auténticos y pre-juicios inauténticos........................................................................ 235 34. Principios jurídicos.......................................................................................................................... 241 35. Realismo jurídico............................................................................................................................. 247 36. Respuesta adecuada a la constitución (respuesta correcta)...................................................... 253 37. Sentido común teórico de los juristas........................................................................................... 271 38. Solipsismo.......................................................................................................................................... 275 39. Texto y norma................................................................................................................................... 281 40. Verdad................................................................................................................................................. 289 Bibliografía................................................................................................................................................. 295

Prólogo a la edición española Juan Antonio García Amado

Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de León

Estamos ante un magnífico libro en el que se exponen elementos esenciales de la Crítica Hermenéutica del Derecho, doctrina o teoría de la que es autor e incansable promotor Lenio Streck. Es extraordinariamente sugerente en muchos puntos dicho enfoque de Lenio Streck y confío en que vayan apareciendo cada vez más abundantes obras que lo desarrollen o que le planteen objeciones y críticas, como merece toda buena teoría. En este breve prólogo, sin embargo, no entraré en diálogo directo con las tesis de Lenio Streck, sino que haré algunas consideraciones sobre por qué la hermenéutica gadameriana no ha tenido, en mi opinión, una extensa y profunda recepción en la filosofía jurídica contemporánea. Tocaré ese asunto a sabiendas de que, pese a las evidentes conexiones, no es lo mismo la hermenéutica de Gadamer que la Crítica Hermenéutica del Derecho en la que Lenio Streck trabaja y de la que este libro es buena muestra. La relación entre filosofía hermenéutica o la hermenéutica filosófica y disciplinas jurídicas es paradójica. Por un lado, el derecho, y en particular el derecho moderno, tiene su materia prima en textos a los que socialmente se imputa un valor normativo y cuyo sentido debe ser actualizado en cada decisión jurídica que supuestamente los aplica, que resuelve en conformidad con ellos y, a la vez, yendo más allá de ellos. Entre el texto jurídico-normativo, inerte, por así decir, abandonado a su suerte por un poder normativo que hace mutis por el foro después de emitir su mandato, y la resolución del caso correspondiente por una autoridad con tal competencia resolutoria, hay una evidente mediación por parte de una operación que es atribución de sentido, que insufla a la norma su específica vida, su operatividad práctica, y que lo hace añadiendo a lo que la norma es algo que en la norma no está, ese sentido, una comprensión que es comprensión de la norma, ciertamente, pero a partir de algo que en su texto mismo no se encuentra. Esa asignación de sentido es probablemente la síntesis de tres elementos: algo de lo que el texto mismo de la norma es depositario, una significación inicial de la que se ocupa la semántica y que hace que no pueda un texto ser usado con cualquier sentido arbitraria o aleatoriamente imputado; algo cuya raíz y naturaleza es social, común, un marco de la comprensión que da cuenta de que ningún comprender puede operar en la pura individualidad del sujeto aislado o solipsista ni en una pura e incontaminada conciencia cognoscente, sino en un entramado social de acuerdos y desacuerdos, de

Juan Antonio García Amado

coincidencias y diferencias; y algo que está en la conciencia del juez y que es, eso sí, estrictamente personal y propio, la mezcla identitaria a que da pie esa confluencia que en cada sujeto se aprecia entre su dimensión social y su dimensión individual, la peculiar proporción en que cada cual es uno mismo a base de entremezclar los elementos variadísimos de su implantación social. Pero, por otro lado, ni la dogmática jurídica ni la filosofía jurídica han hecho de la filosofía y la teoría hermenéutica un uso abundante ni ha sido tal filosofía especialmente influyente en el ámbito jurídico, y ello a pesar de que hasta el mismísimo Gadamer resaltó que las explicaciones de la hermenéutica se hacen visibles de modo prototípico en el ámbito jurídico. Siendo esencial la interpretación en la práctica del derecho y constituyéndose la interpretación jurídica en objeto central de la teoría del derecho, bien poco es lo que dicha teoría ha tomado de la filosofía hermenéutica contemporánea, de corte gadameriano, más allá de algunos intentos más o menos afortunados de tratadistas alemanes como Josef Esser o Arthur Kaufmann, o italianos, como Zaccaria; y, teniendo la filosofía del derecho uno de sus ejes en la averiguación del sentido último de lo jurídico, poco ha seguido el camino que la filosofía hermenéutica marca y que nos hace ver que el sentido jurídico es un sentido social que no necesita de la metafísica, pero que tampoco se conforma en los muy pedestres enunciados de una iusfilosofía analítica que solo quiera ser analítica y que, por tanto, presuma de aclarar sin entender y de explicar sin explicarse a sí misma. Habría que diseñar una larga y completa investigación para dar cuenta de ese divorcio entre hermenéutica y estudio del derecho, para explicar el sinsentido del desencuentro entre unas disciplinas, las jurídicas, que tienen su centro en operaciones intelectuales de comprender y dar sentido a textos, acciones, situaciones y hasta estados de cosas, y una teoría, la hermenéutica, que halla su justificación o razón de ser en describir esos procesos de dación de sentido, de los que el derecho es el mejor ejemplo, la muestra más clara. Formularé algunas hipótesis muy provisionales como apunte o punto de partida para una eventual investigación de tales asuntos. La tradición o los hábitos de pensamiento en que bebe nuestra dogmática jurídica, la del civilista, penalista, administrativista, procesalista, etc., es una tradición metafísica. Y por ahí apunta nuevamente la paradoja. Aquel paleopositivismo del siglo XIX, que determinó el modo en que los saberes jurídicos se transmitieron hasta hoy en las facultades de derecho, si en verdad era iuspositivismo lo era con una fuerte carga metafísica, era positivismo metafísico, y en esa especie de aporía quedó grabado el destino de un pensamiento jurídico imposible. Para los alemanes de la Jurisprudencia de Conceptos, la naturaleza última de lo jurídico es conceptual, pero en el sentido ontológicamente más fuerte de la expresión. Quiere decirse que la materia originaria del derecho, sus componentes primeros e irre-

Prólogo a la edición española

ductibles son conceptos, categorías ideales, cuasiplatónicas, dotadas en el orden metafísico del ser de unos contenidos insoslayables y que no quedan jamás al albur de las coyunturas sociales o de las voluntades legislativas. En derecho cada cosa es lo que es y no puede ser de otra manera, por lo que pensar cualquier concepto o institución jurídica con un contenido diferente del que de siempre y para siempre le es propio constituye supremo desvarío. Si el derecho es un sistema de conceptos, cada uno de los cuales tiene el contenido que tiene y no puede tener otro, y si esos conceptos entre sí se ordenan naturalmente según un esquema de mayor a menor abstracción, derivándose de los conceptos más abarcadores o abstractos otros más concretos con una necesidad que se pretende lógica, pero que más bien es producto de una pura alquimia intelectual, nada puede propiamente influir el juez o el intérprete, y ni siquiera el legislador, en la verdadera naturaleza y los designios auténticos de lo jurídico. No son ni el legislador ni el juez ni el profesor de derecho los competentes y capaces para determinar qué sea en su prístina esencia la autonomía de la voluntad, por ejemplo, ni depende de ellos, sino de una especie de lógica metafísica (valga la expresión) o lógica material, el contenido que, derivadamente, posean categorías tales como negocio jurídico, testamento, contrato, compraventa, depósito, comodato, prenda, etc., etc. En derecho cada cosa es lo que es y no puede ser de otra manera, aunque algún legislador obtuso o algún juez perverso puedan acá o allá intentar vanamente alterara esos contornos inmutables de unas esencias jurídicas que propiamente no se establecen, sino que se descubren, que no son objeto de interpretación, sino de conocimiento plenamente objetivo por obra de un intelecto que puede captar los datos ideales con la misma objetividad y pureza con que puede saber de las leyes empíricas que rigen la parte material de la naturaleza. Hay una naturaleza ideal y una naturaleza empírica, el mundo es doble o dual y el sujeto cognoscente puede en ambas dimensiones hallar verdades con solo seguir un método que lo es de conocimiento, no de interpretación, y que pone al sujeto cognoscente en contacto con el objeto del conocer, sin mediación ninguna de ningún componente social. El comprender es captar y el conocer es descubrir, y lo que sea el derecho y lo que el derecho disponga para cada caso se averigua mediante una incursión intelectiva en lo profundo de las esencias. De ahí venimos los juristas modernos, hasta hoy, de la metafísica, del idealismo más metafísico, y por eso en las facultades en las que hemos aprendido y enseñado se cultiva una variante de la dogmática que en verdad tampoco se parece tanto a la dogmática teológica, pues ni siquiera es la nuestra una cultura del texto, sino, antes que nada, una especie de magia que pretende que a base de repetir definiciones se penetra en esencias, y que a través de los textos legales esas esencias, verdadera naturaleza viva de lo jurídico, tratan de manifestársenos y hacérsenos tangibles. Por eso al viejo profesor de derecho privado o de derecho público le cuesta tanto poner ejemplos prácticos en sus clases, desprecia por mutable e inasible la jurisprudencia de los tribunales y no quiere saber nada con disciplinas que analicen la dimensión empírica de lo jurídico, como la sociología del

Juan Antonio García Amado

derecho, o que expliquen las dinámicas del comprender en lo jurídico, como la teoría o filosofía hermenéutica, entre otras. Y esa bipartición entre las esencias y el acontecer empírico ha sido una y otra vez ratificada, y en particular en Latinoamérica, por unas autodenominadas teorías críticas del derecho que, so pretexto de revitalizar los estudios sociológicos y políticos de lo jurídico, se han quedado en puras trivialidades sin seso, en catálogos de gastados tópicos para diletantes poco laboriosos, ante la radical incapacidad de esos profesores para entender algo, ni siquiera mínimo, del proceso social e intelectual en el que lo jurídico se configura como una particular esfera de sentido y un peculiar campo de significados. Entre la fe del dogmático tradicional, ordeñador de esencias ajeno al mundanal ruido, y la pereza del que se dice crítico de lo jurídico y que no es más que un cansino repetidor de eslóganes y que de lo que el derecho en verdad hace y significa nunca ha entendido ni un ápice, arribamos una vez más la paradoja extrema: nada se ha estudiado tantísimo como el derecho y de nada se ha explicado tan poco y se ha entendido tan poco como de lo jurídico, pues unos han querido reservarse el saber sobre el derecho como un saber oracular para iniciados y los otros han creído que bastaba decir que el rey estaba desnudo para que por arte de magia desaparecieran los poderes y las normas. Mientras aquellos alemanes de la Jurisprudencia de Conceptos adoraban esencias y reproducían una especie de pensamiento primitivo con pretensiones de conocimiento estrictamente racional, los franceses de la Escuela de la Exégesis santificaban el puro texto, que no era visto como un elemento en un proceso intelectual y social de constitución de sentido de algo llamado derecho. El texto del Code se pensaba como palabra de un dios social que hablaba claro y coherente y que, en su estricta transparencia y precisión, tampoco necesitaba ser interpretado, que también existía y operaba en un mundo incontaminado, el mundo aislado de un derecho que es lo que es con plena independencia de la economía, la política, la moral social, la psicología individual y colectiva, las pautas de los comportamientos colectivos o los procesos intelectuales de la comprensión. Por eso también en la Francia decimonónica el juez era pura correa de transmisión y se pensaba que las normas jurídicas con las que decidía sobre los hechos de cada caso pasaban por su conciencia sin pesar en su consciencia, obraban a través de él como mero hilo conductor, como simple transmisor. El verdadero sujeto era la norma comprendiéndose a sí misma y afirmándose a sí misma en su ser y su significar, sin que sujeto humano ninguno, y tampoco el juez, añadiera ni quitara, sin que hubiera que comprenderla ni recrearla. El derecho, esencia para los alemanes y puro texto con sentido inmanente e inmutable, para los franceses, habla y obra por sí mismo, e interpretar no es más que una forma de conocer; en el fondo, de un conocerse el derecho a sí mismo a través del jurista, que es solo mediador, pero no mediador en un proceso social e intelectivo de atribución de sentido, sino en un proceso de autorecreación eterna de cada norma y cada institución en un cosmos de esencias metafísicas, pura sustancia sin accidente.

Prólogo a la edición española

Y mientras la dogmática jurídica, creyéndose positiva y positivista, se evadía hacia los territorios mágicos de la más pura metafísica y se hacía objeto de una fe acrítica lo que con ningún tipo de método científico estudiaba, la filosofía del derecho pugnaba por mostrar que tampoco su reino es de este mundo y se reservaba sus propias esencias, su espacio privado en la caverna platónica. Con perfecta división del trabajo, mientras la dogmática se apropiaba de las imaginarias esencias que constituyen la base o el fundamento cierto de cada norma jurídica positiva y cada institución, la iusfilosofía sostenía que lo suyo es aprehender la justicia y desentrañar los valores. Los dogmáticos habitan el cielo de los conceptos y los iusfilósofos se solazan en el éter de los valores, y todos felices y la casa sin barrer, lo jurídico operando en la vida social y en la práctica sin que los unos o los otros sean mínimamente capaces de analizar o describir esa particular operatividad y ese campo de objetos y de sentidos. Seguramente el derecho es el objeto sobre el que más se ha especulado, sobre el que más metafísica se ha vertido, sobre el que se han dicho las cosas más radicalmente absurdas o gratuitas y, al mismo tiempo, el objeto cuyo funcionamiento y cuya materia, la que sea, menos hemos conseguido saber o explicar. Y a lo mejor debe ser así, porque quién sabe si la clave de lo jurídico está en una fe social que no admite desvelamientos científicos sin disolverse, quizá lo jurídico solo puede realizar su cometido social si quienes supuestamente lo estudian son guardianes de la fe y vigilantes del dogma metafísico y no analistas de sus esquemas operativos y expositores de su estructura y su mecánica. En realidad, la historia de nuestras mentalidades como juristas es todavía más compleja. Hasta aquí me he referido a claves del siglo XIX que perduran en algunos presupuestos con que entendemos y enseñamos el derecho, pero el siglo XX trajo también sus novedades. Aunque me parece que no está suficientemente estudiado, creo que no podemos entendernos como juristas de hoy si no comprendemos lo que supuso para el pensamiento jurídico la filosofía neokantiana. Y, cómo no, hay que volver a Alemania, pues apenas es exagerado decir que en la teoría jurídica todo nos ha venido de Alemania, aunque ya casi ninguno lo sepa y todos apuesten en dólares. La filosofía neokantiana baja los viejos conceptos jurídicos del cielo a la conciencia cognoscente, pero (de nuevo la paradoja) sin teñir de subjetividad el contenido de esos conceptos. El derecho deja de verse como conjunto de esencias que el conocimiento humano capta, sino como conceptos que el conocimiento humano constituye. El conocimiento no es receptor de su objeto, sino que el objeto mismo se constituye en el acto de conocer. El derecho, pues, no consta de esencias que pueden llegar a pensarse, pero que tienen su ser y habitan su realidad independientemente de cómo sean pensadas, sino que esas esencias solo son en tanto que pensadas. El conocimiento jurídico último no es descriptivo, sino constitutivo, el derecho se hace al ser pensado. No puede conocerse en sí, no podemos saber lo que haya ahí afuera, en el mundo exterior a nuestra conciencia cognoscente, sino que la realidad externa la percibimos en cuanto ordenada y sistemati-

Juan Antonio García Amado

zada por las categorías de nuestro intelecto, esos moldes, prismas o lentes a través de los que la realidad se nos muestra como realidad conocida, porque no podemos percibirla o captarla como la realidad en sí. Para esa epistemología neokantiana, cada ciencia lo es porque se basa en unas categorías del conocer que le son propias en cuanto que las toma de nuestro arsenal categorial y las proyecta sobre un campo específico que queda, así, constituido como un peculiar objeto del conocimiento en tanto que está contemplado bajo esas categorías. El neokantismo fue especialmente influyente en el ámbito jurídico porque hizo ver que no solo la ciencia natural se configura al pensarse con determinadas categorías intelectuales, empezando por la idea de causalidad, sino que también las ciencias normativas son posibles como ciencias plenas por cuanto que el mundo de ahí afuera también puede ser pensado con las estructuras categoriales del Sollen, con categorías normativas. A partir de esa convicción, el conocimiento jurídico ya no se entenderá, como el XIX, como una especie de orfebrería de esencias, como un desglose o filigrana de puros conceptos, como penetración intelectual en un mundo de ideas platónicas, sino como desentrañamiento de lo que puede pensarse, de lo que puede ser solamente en cuanto que pensado. Los contenidos del derecho civil o del derecho penal, por ejemplo, ya no son esencias que esperan a ser descubiertas por un científico que, con el adecuado método, sea capaz de bucear en el orden ideal del ser, ahora son los contenidos que pueden ser pensados si somos capaces de desarrollar hasta el extremo los moldes categoriales con las que abordamos el análisis de lo normativo. Esa reorientación neokantiana se aprecia en la teoría penal con más claridad que en ningún lado y bien se ve a partir de los fundamentos que von Liszt y Beling ponen a la dogmática penal y que perduran hasta hoy. El delito es acción típica, antijurídica, culpable y punible, y lo que en esas categorías no encaje sencillamente no es, a efectos de la dogmática penal. Esas categorías no valen para sistematizar u ordenar elementos de la realidad empírica y construir una idea de delito que sea funcionalmente apta para su tratamiento legislativo y judicial. No, es al revés, si el tratamiento legislativo y judicial del delito es posible, lo será porque sólo así puede pensarse, con esas categorías. Hay delito porque podemos ver ciertas conductas bajo la óptica de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, hay delito porque el delito puede pensarse, pero solo puede pensarse así, categorialmente y nada más que con esas categorías. De nuevo el estudio del derecho se aleja de los procesos sociales. Ahora ya no es que sean intemporales o eternas las esencias en que el derecho consiste, sino que el derecho solo puede ser pensado como esencia, aunque las esencias no existan, y esa dimensión esencial que constituye lo jurídico viene dada por categorías de nuestro conocer. Diga el legislador lo que diga, y sean cuales sean las determinaciones económicas, políticas o morales, el delito (o el negocio jurídico, o la sociedad mercantil, o el acto administrativo ) siempre será igual a sí mismo porque solo podrá ser pensado de una manera o

Prólogo a la edición española

con unas categorías; y porque puede ser así pensado, es así. Probablemente ahí tenemos una razón más por la que las ciencias empíricas no han podido rebasar los muros de las facultades de derecho o, cuando han entrado, han sido perfectamente estériles y vanas. Al dogmático jurídico poco le interesa lo empírico, puesto que él va a pensarlo con las mismas categorías con independencia de cuál sea en cada ocasión la determinación causal que socialmente explique el contenido de las normas; mande quien mande, mande lo que mande y lo mande por lo que lo mande, la labor del penalista, por ejemplo, será la misma siempre y solo tendrá que ver qué parte de la nueva configuración normativa de tal o cual delito encaja en el dolo, cuál en la antijuridicidad o cómo queda dibujada la conducta en el seno de la categoría de acción. Así entenderemos, seguramente, por qué al dogmático penal le interesa tan poco la criminología o por qué el mercantilista puede vivir convencido de que para su ciencia no le es necesario entender las dinámicas económicas de los mercados; o por qué el tratadista de derecho de familia piensa de buena fe que nada le aportan los estudios antropológicos, históricos o sociológicos sobre la organización familiar. Pero esa es solo una cara de la moneda, pues, por ejemplo, la mayoría de los criminólogos nada quieren saber de la raíz intelectual de la dogmática penal y es completa su indiferencia hacia las claves intelectuales, ontológicas o epistemológicas con que el penalista teórico concibe su propia disciplina y la cultiva precisamente como derecho penal. Unos, los dogmáticos, ven «derecho» sin propiamente reparar apenas en las normas y sus contenidos y sin ocuparse de nada de nada que no sea el encaje de esos contenidos en las categorías que hacen del estudio del delito una rama de la epistemología; otros, criminólogos y variados científicos sociales reales o supuestos, ven hechos, determinaciones causales, sin tener ni la más mínima intención de pararse a entender cómo, por qué y con qué el derecho califica esos hechos y, todo lo más, saltan de una ciencia social de puros datos acríticamente asumidos a una moralina barata que no quiere más que clasificar a los ciudadanos en buenos y malos, en víctimas y victimarios de un «sistema» social animistamente concebido y que no pasa de ser una nueva encarnación de la más primitiva metafísica. Y, de nuevo, entre unos y otros la casa sin barrer y las presuntas ciencias rozándose con la vulgar superchería. Ese es el contexto que, en mi opinión, explica por qué en verdad la filosofía hermenéutica pasa entre los estudiosos del derecho sin pena ni gloria lo cual, por cierto no es culpa del autor de este libro ni de la Crítica Hermenéutica del Derecho que él funda y desarrolla. Repito que mis consideraciones versan ante todo sobre la hermenéutica de Gadamer y su recepción entre los juristas. He hablado de jurisprudencia de conceptos o de escuela de la exégesis o de neokantismo jurídico desde mi personal y visión y sin cuestionar de ningún modo las aportaciones que en este libro hace Lenio Streck sobre los mismos temas y creo que las dos visiones pueden complementarse en más de un punto.

Juan Antonio García Amado

Lo que, mejor o peor, la hermenéutica gadameriana brinda poco le interesa al jurista con esas mentalidades que he descrito; y lo que le interesa la hermenéutica de Gadamer apenas se lo da. El profesor de derecho siempre ha querido más creerse que entenderse, verse como una especie de mensajero de la deidad o intermediario entre las sociedades y el orden del cosmos, que comprender su propia labor como parte más o menos modesta y prosaica en un proceso social de constitución de sentido para las normas y las acciones. Ese científico jurídico que siempre se ha soñado puro en su querer y en su conocer, que ansía la comprensión plena de lo jurídico y lo social, no se resigna fácilmente a verse como un eslabón más en una cadena de precomprensiones que configuran aleatoriamente el comprender que constituye coyunturalmente el sentido. El dogmático desprecia al empírico tanto como el empírico aborrece al dogmático, convencidos ambos de que con su método respectivo acceden a incontaminados campos de la verdad y dan con explicaciones cuya objetividad es patente y cuya seguridad no queda a merced de ningún proceso social atribución de sentido. La individualidad sufre cuando el comprender, el conocer y hasta el afirmar son vistos como procesos sociales que vuelven fungibles a los sujetos y ni siquiera hacen de las sociedades macroorganismos dotados de vida propia y regidos por una teleología insoslayable o explicables en clave de un historicismo que aporte sentido metafísico al acontecer. Y si la individualidad sufre, más padecerá la del profesor de derecho, que tiene por lo común un ego monumental, una autoestima feliz y una soberbia a prueba de mil errores. Lenio Streck ha escrito una ejemplar obra de síntesis y profundización sobre filosofía hermenéutica y derecho, sobre cómo la hermenéutica, tal como él la concibe y la desarrolla, comprende el derecho al desnudarlo como un proceso social de comprensión y precomprensión. Debería leer esta obra cada jurista inquieto, cada iusfilósofo que se tome en serio su oficio y cada teórico del derecho que esté dispuesto a apearse por un rato de su pedestal de falsas seguridades y de la vanidad de juicios celestiales. León, 31 de marzo de 2019