Juarez Tavares
Copyright© 2019 by Juarez Tavares Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de T228 Jurídicas Tavares, Juarez Investigações da UNAM - México
Teoria do Injusto Penal / Juarez Tavares. - 4.ed. – São
Juarez Tavares Paulo : Tirant lo Blanch, 2019.
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
412p.
Magistrado do Tribunal ISBN: Europeu978-85-9477-348-7 de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
TEORIA DO INJUSTO PENAL
1.Direito Penal. 2. Doutrinas. 3. Teoria. I. Título.
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
CDU: 343.2.01
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
T228
Tavares, Juarez Teoria do Injusto Penal [livro eletrônico] / Juarez Tavares. - 4.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 2Mb ; e-book ; PDF
4ª Edição
ISBN: 978-85-9477-349-4 1.Direito Penal. 2. Doutrinas. 3. Teoria. I. Título. CDU: 343.2.01
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Teoria
São Paulo 2019
Para os professores Antonio Martins, Salo de Carvalho e Tiago Joffily, que agora na UFRJ dĂŁo continuidade ao SeminĂĄrio Mensal que iniciei na UERJ e perdurou por mais de 15 anos para discutir temas candentes do direito penal.
NOTA PRÉVIA À 4ª EDIÇÃO Depois de algumas reflexões, das quais resultaram meu livro Fundamentos de Teoria do Delito, resolvi também atualizar esta Teoria do Injusto Penal, cuja última edição já data de quinze anos. A estrutura da obra permanece idêntica às edições anteriores, com a divisão em duas partes: na primeira, são discutidos os critérios metodológicos acerca da elaboração de uma teoria do injusto, a partir dos enfoques da filosofia e da ciência, desde o positivismo até a moderna teoria do discurso, passando pela teoria da linguagem, pelo racionalismo, neopositivismo, neocontratualismo, funcionalismo e outros posicionamentos; na segunda, faz-se uma revisão dos fundamentos doutrinários do tipo e da antijuridicidade, no sentido de fundar novo critério de imputação. A obra busca, em síntese, proceder à recuperação do sujeito na teoria do delito. As alterações dizem respeito à necessidade de introduzir na teoria do injusto o conceito de ação performática, que tem fundamentos na teoria do discurso, na teoria analítica e também na filosofia, e que se apresenta como elemento indispensável para sedimentar uma concepção crítica acerca das bases da teoria do delito. Foram atualizadas igualmente as indicações bibliográficas e produzidos reparos na linguagem, de modo a tornar mais clara e assimilável a exposição. Quero agradecer, nesta oportunidade, à pós-graduanda Giulia Benatti por sua significativa contribuição na correção do texto e na verificação das citações. Renovo também meus agradecimentos ao notável jurista e amigo Eugenio Raúl Zaffaroni pela gentileza de prefaciar esta obra, quando de sua primeira edição. Por sua profundidade, seu texto continua sempre atual e corresponde inteiramente às alterações aqui produzidas. Rio de Janeiro, junho de 2019
Juarez Tavares
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO É uma honra imerecida prefaciar esta investigação do professor JUAREZ TAVARES, que constitui em desenvolvimento original da teoria do injusto, ou seja, da medula da teoria do delito. Atribuo esta distinção do autor à empatia latino-americana, que me conduz a coincidir com muitas das posições assumidas no trabalho, talvez, ainda, porque estas coincidências emergem de um contexto comum, no qual as demandas diferem notoriamente das atuais preocupações dos teóricos europeus. Sem dúvida que, em nossa realidade, o foco de atenção de todo penalista, que pretenda sintonizá-la a partir de posições democráticas, não pode deixar de lado a centralidade das garantias e dos limites ao poder punitivo do Estado, em momentos nos quais a demagogia e a impotência política estão produzindo, em ritmo acelerado, leis e reformas de nítido corte autoritário e antiliberal. O leitor poderá comprovar nestas páginas a importância da contribuição do professor JUAREZ TAVARES à teoria do delito, razão pela qual não pretendo subestimar, em um prefácio, a capacidade crítica de nosso público especializado. Por isso, prescindo de destacar aquilo que o leitor informado evidenciará, limitando-me a assinalar-lhe os principais aspectos gerais. Em princípio, é notório que a investigação está correta ao renunciar a toda a base construtiva que parta do pressuposto da necessidade da pena, como também da mera satisfação de questões sistemáticas, ou seja, o autor descarta desde logo toda tentativa construtivista de cunho utilitarista ou aprioristicamente legitimante do poder punitivo. Ao contrário – e isto é o mais importante -, a construção é elaborada a partir dos direitos humanos, com especial advertência de que por tais direitos devam ser compreendidos os da chamada primeira geração. Está em claro que a perspectiva construtivista a partir dos direitos humanos chamados “individuais” ou de “primeira geração”, longe de subestimar a importância dos demais direitos humanos, exclui as consequências
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aberrantes ou de má-fé, que invocam os mesmos direitos humanos para espezinhá-los, sob o pretexto de tutela. Dito em outras palavras, JUAREZ TAVARES evita, muito claramente, a armadilha de invocar os direitos sociais, econômicos e culturais para legitimar simulacros de tutela, que, na verdade, costumam recair sobre aqueles que, legitimamente e por meios idôneos de realização, reclamam por seu respeito. Esta posição é coerente com a tese de que as normas penais não têm função protetiva, senão limitativa. A ideia de uma norma protetiva acaba por legitimar a pampenalização que sacramenta o poder punitivo como panaceia para realização de todos os direitos, ou seja, consagra a fraude de que o discurso penal pode proteger os povos, acompanhando seus impotentes demagogos políticos. Como é natural, uma concepção do poder punitivo requer uma perfeita observância do princípio da ofensividade, de forma que o injusto não possa fundar-se na mera infração à norma (concepção autoritária e moralizante, fartamente divulgada em nossos dias), senão na concreta lesão a um direito alheio. Esta ideia se harmoniza com o conceito de bem jurídico, que não apenas recupera sua legítima posição central em toda a teoria do delito, fundada nas garantias, mas também recobra seu sentido originário de ideia limitadora, logo invertida em um objeto necessitado de proteção, ou tutela, por efeito da alquimia autoritária amplamente difundida na doutrina penal, que adota os conceitos liberais para deformá-los até torná-los irreconhecíveis, quer dizer, aceita os nomes e perverte os conteúdos. O enquadramento geral da proposição do injusto, sob a perspectiva de JUAREZ TAVARES, corresponde a uma tese dialética, segundo a qual a justificação seria a exceção à proibição, que por sua vez confirma a liberdade como substrato básico geral. A tese do autor – da qual compartilho inteiramente – sustenta que a tipicidade não tem valor indiciário, mas fundante, em um processo de fundamentação levado a efeito em duas etapas. A rigor, estimo que toda a teoria do delito importa uma dialética desdobrada em etapas. Dentro da própria tipicidade é vivida essa tensão, a ponto de que o juízo de tipicidade não corresponde à imagem bucólica de quem compara o tipo (legal) com a realidade, para comprovar confortavelmente se a segunda se acomoda ao primeiro, na forma de uma luva. Definitivamente, todas essas abordagens são desdobramentos de um
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marco dialético maior e constante entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia. Todos os Estados de Direito contêm um Estado de Polícia em seu interior, que pugna pelo rompimento de seus limites. O Estado de Polícia não morreu, sobrevive em cada Estado de Direito, melhor ou pior compartilhado por este. Na realidade histórica não há Estados de Direito perfeitos, senão modelos concretos que se aproxima mais ou menos ao ideal, segundo contenham, em menor ou maior medida, o Estado de Polícia que trazem em seu interior. A manifestação mais importante do Estado de Polícia é o poder punitivo, que por sua estrutura é violento e discriminatório. A função do Direito Penal liberal é contê-lo dentro de limites de menor irracionalidade, de tal forma que o Direito Penal se converta em apêndice indispensável do Direito Constitucional do Estado de Direito. Daí que a dialética entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia seja inevitável e se manifeste em todos os extratos analíticos da teoria do delito, a qual, sob a perspectiva de um Direito Penal de contenção e redução do poder punitivo, está destinada a assumir a função de um sistema inteligente de comportas, de modo que, agindo como filtro, só permita que se invoque o poder punitivo que se apresente com menor conteúdo de irracionalidade. Com efeito, a função do tipo é a de abarcar um conflito social, e o injusto não pode ser outra coisa que um conflito submetido à resposta do poder punitivo. Está claro, então, que, no campo da tipicidade, se movam as pulsões do Estado de Polícia, procurando eliminar a lesividade, a certeza, o bem jurídico, etc., quer dizer, todos os limites racionais que se impõem a essa apreensão penal do conflito, à medida que o Estado de Direito pugna por reforçá-los e aumentá-los. Por isso, a concepção indiciária da tipicidade a respeito da antijuridicidade, de MAX ERNST MAYER, só é verdadeira se a proposição se situar no plano formal, ou seja, se se considerar a teoria do delito inteira como um puro caminho lógico classificatório, que tem por objeto facilitar a tarefa do operador da agência jurídica, mas é falsa quando é elaborada conforme um sentido político redutor do poder punitivo, que não pode obviar a essência do injusto. Neste último caso, a tipicidade aparece como uma etapa fundamentadora do injusto, que se completa com outra etapa ulterior, na qual se valora se o conflito já foi resolvido por si mesmo de forma satisfatória, ou
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menos lesivo, em cujo episódio se afirma que opera uma causa de justificação. Essa é a razão pela qual, segundo meu ponto de vista, sustento agora que as causas de justificação são meramente objetivas, sem se importar que o sujeito ignore o que estava ocorrendo no momento do agir. Ainda que seja produto da causalidade, se o conflito foi resolvido, o poder punitivo nada tem a fazer no caso. Toda intervenção sobre esse pressuposto parece não ter outro objetivo que o de um Direito Penal moralizante e, por fim, não liberal. É verdade que esta construção se distancia muito do finalismo dos anos cinquenta e sessenta, mas talvez este não mereça a crítica tão forte que lhe é formulada pelo autor, fazendo eco das ideias de MONIKA FROMMEL. Creio que cada tese deve ser avaliada em seu contexto, e por certo que o do pós-guerra alemão não é o mesmo contexto sul-americano de meio século mais tarde. WELZEL elaborou sua tese nos momentos em que ainda não estavam positivados os direitos humanos no plano internacional ou, pelo menos, estes não tinham a força e o reconhecimento geral que têm na atualidade, nem sequer no nível regional europeu. As invocações de WELZEL à ética mínima, se bem que fossem perigosas, não tinham a intenção de consagrar uma ditadura ética ou moral, mas de encontrar limites ao poder punitivo em face do legislador. Por isso construía – mediante a teoria das sachlogischen Strukturen – uma barreira na forma de um direito natural no sentido negativo (não pretendia saber o que devia ser direito, senão somente o que não poderia ser direito). Não nos esqueçamos de que o próprio CARRARA se viu obrigado a deduzir o Direito Penal da razão, porque carecia de um Direito Constitucional em que referenciá-lo. WELZEL tinha um direito constitucional recente, mas saía de um estado onipotente e da frustrante experiência constitucional de Weimar e carecia de um direito internacional como garantia dos limites do direito constitucional nacional. Hoje é possível que se veja com maior clareza que o dolo no tipo não é ali situado por exigência de uma concepção ôntico-ontológica de ação, e isto porque todas as teorias penais da ação são jurídicas. Por isso é válido assinalar, como fê-lo o autor, que o dolo faz parte do tipo como resultado de uma exigência garantidora, pois, do contrário, seria impossível fundar uma teoria racional da imputação no injusto. Muito mais complexo, sem dúvida, é o desenvolvimento da própria teoria da imputação. Não obstante, o autor o faz com inteligência e
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elegância, afastando-se das curiosas e inaceitáveis normatizações de toda a realidade ou da pretensão de incluir no Direito Penal todas as funções sociais, fazendo de uma discutida teoria sociológica uma teoria normatizante dotada de poder jurídico-penal. Seu enfoque a respeito dos problemas referidos aos limites da imputação é correto; não se trata de eliminar a ideia de causalidade, senão de distinguir claramente a relevância de um acontecimento causal a imputação, para qual importe seu substrato de realidade, ou material, do mundo. Neste aspecto, talvez seja necessário desenvolver mais a tese da dominabilidade como critério de imputação objetiva, que pessoalmente entendo como o juízo de um terceiro observador que, conhecendo os dados de que o agente dispõe, ou pôde atualizar (porque lhe tenham sido comunicados ou porque seu especial treinamento o faça conhecê-los), afirmaria que existe uma planificação racional da produção do resultado. Não se trata de assegurar o domínio do fato, o que é impossível sem saber se ação é dolosa (quer dizer, sem o tipo subjetivo), senão sua simples dominabilidade no tipo objetivo. Quando um processo não é dominável, não tem sentido indagar se houve dolo, porque, por definição, este seria impossível. Tal é o famoso caso do parente que é enviado a uma tormenta, ou de quem aconselha o outro que viaje em um trem ou em um avião, com a mera esperança de que ocorra um acidente. Em síntese, o leitor confirmará, ao longo das páginas desta investigação que está em suas mãos, que se trata de uma contribuição verdadeiramente original, a qual responde às demandas do Direito Penal democrático atual da América do Sul, traduzido em uma teoria do injusto penal que abre o caminho para novas discussões, quer dizer, que marca uma etapa do desenvolvimento da dogmática jurídica penal do Brasil e da região.
Eugenio Raúl Zaffaroni
Catedrático e Diretor do Departamento de Direito Penal Universidade de Buenos Aires 1º de janeiro de 2000
ABREVIATURAS AT – Allgemeiner Teil BVerfG – Bundesverfassungsgericht BGB – Bürgerlisches Gesetzbuch BGH – Bundesgerichtshof CC – Código civil CR – Constituição da República CPC – Código de processo civil CPP – Código de processo penal CP – Código penal GA – Goltdhammer’s Archiv für Strafrecht HC – Habeas corpus JuS – Juristische Schulung JZ – Juristen Zeitung OLG – Oberlandesgericht PG – Parte geral RHC – Recurso de habeas corpus RESP – Recurso especial RE – Recurso extraordinário RT – Revista dos Tribunais StGB – Strafgesetzbuch StPO – Strafprozessordnung STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
SUMÁRIO NOTA PRÉVIA À 4ª EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
PRIMEIRA PARTE AS CONTROVÉRSIAS METODOLÓGICAS
CAPÍTULO 1 OS PARADIGMAS DA ESTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. A ESTABILIDADE NA TEORIA CIENTÍFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. A ESTABILIDADE NAS CIÊNCIAS SOCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
CAPÍTULO 2 OS PARADIGMAS E AS LEIS NATURAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
A IDEIA ORIGINÁRIA DE LEIS NATURAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O POSITIVISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O FUNDAMENTALISMO RACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O CONVENCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A FILOSOFIA DA EVIDÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O NEOPOSITIVISMO DO CÍRCULO DE VIENA . . . . . . . . . . . . . . . . . O MODELO DEONTOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
33 35 39 43 45 47 50
CAPÍTULO 3 OS PARADIGMAS DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. 2. 3. 4. 5. 6.
O SENTIDO DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A SOLUÇÃO DA HERMENÊUTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A LINGUÍSTICA ESTRUTURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A RETÓRICA DA DISCUSSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O CRITÉRIO DA APROXIMAÇÃO LÓGICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O NEORRACIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
55 57 63 65 67 71
CAPÍTULO 4 OS PARADIGMAS PROCEDIMENTAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. OS FUNDAMENTOS INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
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TEORIA DO INJUSTO PENAL
(1) (2) (3) (4) (5)
OS ANTECEDENTES ORGANICISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AS TEORIAS DE SISTEMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A TEORIA ESTRUTURAL-FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A TEORIA FUNCIONAL DE LUHMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . OUTROS MODELOS FUNCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77 79 81 83 88
SUMÁRIO 19
1. OS PONTOS DA REVISÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. OS PONTOS ESSENCIAIS DA EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . 149 (1) O CONCEITO DE TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (a) (b) (c) (d) (e) (f )
3. O NEOCONTRATUALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. AS TEORIAS DO DISCURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (1) O CRITÉRIO DE VERDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (2) A UTILIDADE DO DISCURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (a) (b) (c)
(a) (b) (c) (d) (e)
(3) FATICIDADE E VALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (4) PROCEDIMENTO E RAZÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
A CRÍTICA DOS PARADIGMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. 2. 3. 4.
O PARADOXO DO TEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107 A REABILITAÇÃO DO SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 O AJUSTE DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 A QUESTÃO DA ESTABILIDADE: HUME E MACKIE . . . . . . . . . . . . 122 (1) (2) (3) (4)
A CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INJUSTO E UNIVERSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INJUSTO E DANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INJUSTO E SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
122 123 128 130
CAPÍTULO 6 AS BASES DA REFORMULAÇÃO DO INJUSTO. . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. 2. 3. 4. 5.
A PRECISÃO TERMINOLÓGICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A UNIDADE DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A DIVISÃO DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A INTEGRIDADE DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O INJUSTO DANOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
133 134 137 140 141
162 163 164 165 168
AS FUNÇÕES DO INJUSTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. 2. 3. 4. 5.
O SENTIDO DA NORMA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A RELAÇÃO TIPO-ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AS FUNÇÕES DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AS SUPOSTAS MODALIDADES DE TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . OUTROS POSICIONAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
173 175 184 186 188
CAPÍTULO 3 O CONTEÚDO DO INJUSTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I. O CONCEITO DE SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 II. O CONCEITO DE CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1.
O TIPO DE INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (1) (2)
A ESTRUTURA DO TIPO DE INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 O CONCEITO DE BEM JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (a) (b) (c) (d) (e) (f ) (g)
A REVISÃO DOS FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
ANTECEDENTES DO CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A TEORIA CAUSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O NEOKANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O FINALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPÍTULO 2
SEGUNDA PARTE CAPÍTULO 1
150 152 154 159 160 161
(2) O CONCEITO DE ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
A NORMA PERFEITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 OS FUNDAMENTOS DO DISCURSO IDEAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO CORRETA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
CAPÍTULO 5
A TEORIA CAUSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O NEOKANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O FINALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A TEORIA SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . OUTROS POSICIONAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(3) (4)
A VISÃO POSITIVISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A VISÃO NEOKANTIANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A VISÃO ONTOLÓGICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A VISÃO FUNCIONALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . UMA VISÃO CRÍTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BEM JURÍDICO E OBJETO DA AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BEM JURÍDICO E FUNÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) O conceito de função . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Função e controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) A distinção entre bem jurídico e função . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) A identificação dos bens jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) As funções, os bens jurídicos e o injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203 205 207 210 212 216 217 219 222 225 228 233
A AÇÃO TÍPICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 O OBJETO DA AÇÃO E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
20
TEORIA DO INJUSTO PENAL
(5) (6) (7) (8)
2.
AS CARACTERÍSTICAS DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O RESULTADO TÍPICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (1)
A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (A) (B) (C) (D)
(2) (3) (4)
3.
241 244 248 254
A TEORIA DA CONDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A CLÁUSULA CETERIS PARIBUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
264 273 274 276
A CAUSALIDADE FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 A IMPUTAÇÃO OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 O DESVALOR DO ATO E O DESVALOR DO RESULTADO . . . . . . . . . . . . . . 311
A ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (1) (2) (3)
OS MÉTODOS DE IDENTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 OS PRINCÍPIOS INFORMADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
CAPÍTULO 4 OS EFEITOS DA CONCEPÇÃO DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1 2. 3. 4.
IMPUTABILIDADE E PERFORMATIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A ESTRUTURA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
338 340 345 346
(1) (2) (3) (4) (5)
347 352 354 356 365
AS TEORIAS INTELECTIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AS TEORIAS VOLITIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AS FÓRMULAS PRÁTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . OS PONTOS CRUCIAIS DA DIFERENCIAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A DISCUSSÃO DA LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 ÍNDICE REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
PRIMEIRA PARTE AS CONTROVÉRSIAS METODOLÓGICAS
CAPÍTULO 1
OS PARADIGMAS DA ESTABILIDADE 1.
A ESTABILIDADE NA TEORIA CIENTÍFICA
A ciência jurídica sempre buscou uma solução definitiva para seus problemas, mediante fórmulas certas e irretocáveis. É a perseguição constante da estabilidade, como superação do complexo, do contraditório e do desconhecido. Este fenômeno não lhe é, porém, exclusivo. É a extensão do significado da ciência em geral, que se desenvolve com maior rigor na modernidade. Daí a afirmação de PRIGOGINE de que, provavelmente, o conceito mais original da ciência do ocidente esteja representado pela ideia das “leis naturais”,1 aquelas que já existem a priori e que apenas precisam ser descobertas, ou de outro modo identificadas, para servirem de parâmetros, tanto de comportamentos humanos, quanto de conhecimento dos objetos. A consideração de que a natureza está subordinada a leis objetivas, as quais se bastam através de sua cognição, importa submetê-la a um modelo de dimensões rígidas, que deveria ser seguido por imperiosa necessidade.2 Rompe-se, nesta perspectiva, a concepção flexível de ARISTÓTELES, segundo a qual, ao contrário da natureza, os seres vivos pautariam suas atividades sob certo sentido de autonomia, como resultado de uma busca incessante de verdades próprias, de modo que ser humano, por exemplo, se distinguiria dos demais seres por ser portador do sentimento para a diferenciação do bem e do mal, do justo e do injusto.3 A ciência da modernidade é, ao invés, uma ciência do objeto apreensível e totalizante, de única verdade. É ilustrativo desta apreensão totalizante da ciência da modernidade o exemplo dado por VON ASTER relativo ao conceito de repouso. Um corpo em repouso para ARISTÓTELES é um corpo que não se move, um corpo para o qual vigoram outras leis, distintas daquelas aplicáveis aos corpos em movimento; para GALILEO, porém, um corpo em repouso é um corpo com a velocidade zero, equivalente, portanto, PRIGOGINE, Ilya. “El Fin de la Ciencia?”, Nuevos Paradigmas, Cultura y Subjetividad, Buenos Aires, 1995, p. 37. 2. VOLLMER, Gerhard. “Was sind und warum gelten Naturgesetze?”, in Philosophia Naturalis, nº 37, 2000, p. 205 e ss. 3. ARISTOTELES. Politik, tradução alemã de Franz Susemihl, Reinbek bei Hamburg: Rowohlt, 1994, p. 47. 1.
24
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a um corpo em movimento e submetido às mesmas leis da velocidade.4 A ciência da modernidade conduz, assim, a uma soma de postulados ou relações que unem os objetos a todos os demais, independentemente das variações fenomênicas que possam sofrer.5 Na ciência jurídica, tomada como ciência do comportamento, que centraliza como seu objeto a realização de uma vida harmoniosa e pacífica, a questão principal se orienta, praticamente, no sentido da superação dos estados de instabilidade, cujo alcance sempre esteve subordinado a determinados paradigmas, precisamente como instrumentos de sua própria estabilidade. Esses paradigmas estão situados normalmente em duas dimensões: uma, própria do comportamento, como expressão causal, com vistas à produção de efeitos sociais determinados; outra, na configuração dos elementos relacionados ao sujeito responsável, pelos quais trata de complementar a justificação do poder intervencionista do Estado, como observador e fiscal da convivência objetiva. Esta última dimensão dos paradigmas, como se pode perceber, trabalha com objetivos simbólicos, os quais jamais irão corresponder às atividades concretas desempenhadas pelo poder. Contudo, à medida que são traçados os elementos caracterizadores do sujeito responsável, como forma de obter uma estabilidade em torno da edificação simbólica de uma vida harmoniosa, igualmente se pretende justificar a intervenção sobre esse mesmo sujeito, submetendo-o ao poder do Estado. Vê-se, então, que a busca dos elementos que identificam a responsabilidade individual pelo comportamento realizado, sob o pretexto de construir as bases de uma estabilidade, que na verdade é puramente 6
4. 5. 6.
ASTER, Ernst von. Introducción a la filosofía contemporánea, tradução espanhola de Felipe Gonzáles Vicén, Madrid, 1961, p. 43. NEEMAN, Ursula. “Philosophische Probleme von Raum und Zeit”, in Philosophia Naturalis, nº 18, 1980, p. 146 e ss. É problemática a classificação da ciência jurídica sob o panorama de uma alteração de paradigmas. Geralmente, a classificação depende da evolução do conhecimento acerca do objeto e da dinâmica adotada por seu método. Centrando sua análise exclusivamente no método, JEAN LADRIÈRE (A articulação do sentido, São Paulo: EPU/EDUSP, 1977, p. 17 e ss.) a classifica como ciência hermenêutica ou da interpretação, em oposição às ciências formais (matemática, lógica) e empírico-formais (física, química). Seguindo uma orientação neokantiana culturalista, MIGUEL REALE (O direito como experiência, S. Paulo, 1968, p. 61), a situa como ciência normativa. Na verdade, a classificação das ciências não pode se desprender de uma concepção do mundo, a partir de uma visão dialética de sua unidade e diversidade, pela qual será possível proceder à crítica dos próprios paradigmas (WESSEL, Karl-Friedrich. “Weltanschauung und das Verhältnis von Disziplinarität und Interdisziplinarität”, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, v. 31, n. 5, 1983, p. 604-610; GUNTAU, Martin/ HUBERT Laitko. “On the origin and nature of scientific disciplines.” World Views and Scientific Discipline Formation, 1991, p. 17-28.). A classificação aqui adotada, como ciência do comportamento, parte de sua função pragmática, que congrega tanto aspectos normativos quanto empíricos e permite sua relação com as demais ciências, inclusive em face de paradigmas epistêmicos e também da análise dos contextos (RÖTZER, Andreas. Die Einteilung der Wissenschaften. Analyse und Typologisierung von Wissenschaftsklassifikationen. Dissertation, München, 2003, p. 241).
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 25
simbólica, conduz também à perda da liberdade. A perda da liberdade irá suscitar, por seu turno, a discussão em torno da própria estabilidade dos conceitos que embasam a intervenção do poder. Desde que se proponha a elucidar o conceito de injusto, como condição básica da contradição entre um determinado comportamento e as normas que o proíbem ou o impõem, será preciso estabelecer, assim, como pré-requisito de qualquer investigação, se esse conceito deve necessariamente ser tomado como conceito estável ou como conceito contingente. Vale dizer, a questão fundamental se fixa na decisão prévia se é ou não possível a manutenção de um conceito estável e certo na ciência, em geral e na ciência jurídica, em especial. Se os conceitos forem estáveis, a ciência pode fundamentar substancialmente o injusto. Se os conceitos forem contingentes, estar-se-á diante de um quadro de produção simbólica de estabilidade. Ao dogma da possibilidade de um conceito estável corresponde necessariamente um modelo determinista de verificação. Com isso, afigura-se o seguinte: a) o conceito estável deve refletir uma realidade igualmente estável; b) tendo em vista que a realidade é estável, os períodos ou fenômenos de instabilidade devem ser compreendidos como perturbações da ordem natural e tendem a reverter-se; c) como expressão ou identificadores da própria realidade, os conceitos desempenham, precipuamente, a função de instrumentos classificatórios e devem comportar a reversibilidade, quer dizer, se os fenômenos sempre se congregam através de ligações determinadas, justapostas ou hierarquizadas, que tendem a se recompor, uma vez desfeita a causa de sua instabilidade, os conceitos devem refletir essa recomposição. Da relação, portanto, entre a realidade fenomênica regida por uma ordem natural e a formulação dos enunciados nasce e se desenvolve a ciência da modernidade, cujo modelo é representado pela mecânica de NEWTON e as leis do movimento (ma=f ), pelas quais, dadas determinadas condições, se poderiam predizer suas consequências e descobrir seus antecedentes,7 quer dizer, a força (f) empreendida sobre determinado objeto deveria relacionar-se, necessariamente e tão só, à sua massa (m) e à sua aceleração (a). Como essas leis eram temporalmente reversíveis, seria irrelevante que os valores temporais que se lhe agregassem fossem positivos ou negativos, ou seja, na fórmula apresentada (ma=f), pouco importa que qualquer de 7.
PRIGOGINE, Ilya. Nota 1, p. 38.
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seus componentes seja tomado em um ou em outro sentido. Assim, se a aceleração (a) derivar de um valor de tempo positivo (t) ou negativo (-t), a fórmula ainda continua a mesma. Isto não mudou, inclusive, na teoria quântica, cuja equação básica de SCHRÖDINGER, que se refere à amplitude de uma onda no tempo, é determinista e reversível.8 O mesmo se dá na teoria da relatividade que, ao relativizar a noção de tempo e tomá-la em função do espaço percorrido, sugeriu uma acepção de reversibilidade mágica dos acontecimentos ou fenômenos. Assim, por exemplo, passou-se a admitir, pelo menos teoricamente, que fosse possível inverter a origem do universo criado a partir do chamado big bang. Se o universo viesse a parar de se expandir, poder-se-ia contar, igualmente, com sua involução, a qual produziria o efeito de que os fatos viessem a se recompor, reconstruindo-se objetos destruídos e reanimando vidas, em impressionante reversão de todos os processos causais já sucedidos, com repercussões sociais e jurídicas absolutamente surpreendentes.9
2.
A ESTABILIDADE NAS CIÊNCIAS SOCIAIS
Analisando a estabilidade da vida, SCHRÖDINGER, a quem se havia conferido juntamente com DIRAC o Prêmio Nobel de Física, a compara com o funcionamento de um relógio bem fabricado, cujos atrasos ou avanços poderiam ser contornados através de um ajuste de mecanismo.10 Interessante notar que essa estabilidade é tomada apenas simbolicamente, porque para SCHRÖDINGER os próprios estados que a comporiam seriam sempre indeterminados. A acepção de uma estabilidade real, porém, corresponde aos paradigmas do estado de estabilidade que cercaram o modelo newtoniano, os quais não são, ademais, alheios às ciências sociais e humanas. Para dar-lhes caráter científico e por isso mesmo assegurar-lhes a universalidade das proposições, a partir do critério 8.
PRIGOGINE, Ilya. Nota 1, p. 38. Para uma visão mais aprofundada da interpretação de SCHRÖDINGER sobre a função de onda, associada ao movimento de partículas microscópicas, inclusive quanto à elaboração de uma equação diferencial, independentemente do tempo, ver EISBERG/ RESNICK, Física quântica, tradução brasileira de Paulo Costa Ribeiro, Ênio Frota da Silveira e Maria Feijó Barroso, Rio de Janeiro, 1979, p.171 et seq.; sobre a teoria da relatividade e seus desdobramentos: ELLWANGER, Ulrich. Vom Universum zu den Elementarteilchen, Eine erste Einführung in die Kosmologie und die fundamentalen Wechselwirkungen, Heidelberg: Springer, 2009. 9. REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva, Bogotá, 1992, p. 37. É bem verdade que a solução lógica que se apresentava a EINSTEIN acerca da reversibilidade do tempo, como informa PRIGOGINE, jamais fora por ele admitida, porque aceitar reverter ao passado equivale a uma negação da realidade do mundo. Cf. PRIGOGINE, Ilya Prigogine. O fim das certezas, S. Paulo, 1996, p. 197; igualmente, a intrigante tese que ilustra o chamado Paradoxo dos Gêmeos: GOENNER, Hubert. Einführung in die spezielle und allgemeine Relativitätstheorie. Spektrum: Akademischer Verlag, 1996, p. 47 e ss. 10. SCHRÖDINGER, Erwin. What is life? With mind and matter and autobiographical sketches, Cambridge University Press, 1992, p. 82 e ss.
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 27
da sua atemporalidade como meio, não basta a mera equação determinista. Será preciso eliminar-se aqui propositadamente a noção de sujeito. Como lembra com propriedade MORIN, expulsa-se o sujeito, primeiramente, como observador, para construir conceitos neutros e objetivos; depois, exclui-se o sujeito da psicologia, para substituí-lo por estímulos, respostas e comportamentos; elimina-se também o sujeito da história, para em lugar de decisões ver somente determinismos sociais; exclui-se o sujeito da antropologia, para compreender apenas estruturas, e da sociologia, para aceitar unicamente organização ou orientações.11 A eliminação da noção de sujeito desempenha, portanto, o mesmo papel e tem o mesmo significado da exclusão da noção de tempo. Se o tempo nas ciências naturais é assinalado pela irreversibilidade dos fenômenos, quer dizer, perdida certa parcela de elementos em determinada sequência, a fórmula só tem eficácia ex nunc, nas ciências sociais só pode ser medido pela trajetória dos protagonistas. Se essa trajetória é prescindível, não há que temer sua instabilidade, solucionável simplesmente por acertos de organização ou aperfeiçoamento comportamental. Substituída, portanto, a noção de sujeito pela noção de objeto, podem ser canalizadas para justificar o exercício do poder a causalidade, tomada como relação lógica, e a estabilidade da própria norma ou sistema. Configura-se, então, em outro sentido, aquilo que KANT denominava de ilusão transcendental, ou seja, toda a vida social é compreendida como uma circularidade: se a justificativa do poder está, no fundo, na estabilidade do sistema e se a causalidade constitui mera relação lógica, não importa perquirir acerca dos efeitos reais do comportamento, produzido por ato de vontade, nem sobre as condições que o desencadearam. O que se produz no mundo empírico é apenas um dado atemporal, positivo ou negativo, de uma equação, na qual qualquer um de seus termos poderá ser substituído por outro dado, sem que se afete sua reversibilidade e, assim, a possibilidade de estabilidade do sistema. A noção de sujeito, na verdade, sempre esteve presente contraditoriamente na filosofia. ARISTÓTELES, por exemplo, não a tratou como determinante no processo de conhecimento, porque ora a identificava com a matéria de que se compõe uma coisa, ora com sua forma de expressão, ora com o traço de união entre ambas.12 Ainda quando acolhida 11. MORIN, Edgar. “La noción de sujeto”, in Nuevos Paradigmas, Cultura y Subjetividad, 1995, p. 68. 12. ARISTOTELES. Methaphysik, VII, 1029, tradução alemã de Hermann Bonitz, in Aristoteles Philosophische Schriften, Hamburg: Meiner, 1995, tomo 5, p. 134.
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no sentido puramente psicológico, como o faz TOMÁS DE AQUINO, a noção de sujeito não se afasta da noção de causa material ou substância. 13 Embora sem outras pretensões do que esclarecer acerca da validade do método, observadas as contribuições de seus antecessores, como AGOSTINHO e CAMPANELLA, é com DESCARTES que o paradoxo do sujeito se fez sentir, ao constatar a oposição de dois mundos: um, subjetivo, contingente e falível e o outro, objetivo, científico e reversível. Nessa concepção, o sujeito passa a ser visto, não mais como a matéria, senão como o instrumento através do qual se manifesta o cogito, encarado como expressão da autoevidência existencial, pela qual, intuitivamente, se alcança a certeza de que verdadeiramente se existe.14 O sujeito, portanto, vem a constituir o fundamento do próprio conhecimento acerca de sua existência. O mesmo significado do sujeito, situado em oposição ao mundo objetivo, é encontrado em KANT, para quem, entretanto, já não mais se trata de um dado puramente independente, senão da forma de aparecimento do eu, enquanto se veja na posição de consciência, autoconsciência ou percepção. O sujeito se identifica com o eu, à medida que seus pensamentos lhe sejam inerentes como predicados.15 Ainda que enaltecido pelo iluminismo, que o situava em face do princípio da racionalidade, a noção de sujeito, como dado independente, passa a desaparecer gradativamente na filosofia. Primeiramente, o positivismo comteano a substitui pela categoria da humanidade, como único objeto de ordem e progresso;16 depois, o neokantismo e o ontologismo promovem sua substituição por valores ou categorias lógico-objetivas; mais tarde, o empirocriticismo e o positivismo do Círculo de Viena, em especial na primeira fase de WITTGENSTEIN, passam a prescindir do sujeito, como portador da experiência ou da linguagem, para situá-lo apenas na condição de limite do conhecimento: o sujeito, no processo de conhecimento, se dissolveria nos objetos que retratasse.17 A postura de WITTGENSTEIN, no entanto, deve ser compreendida como uma forma de solipsismo, quer dizer, uma introspecção da experiência, diferente da corrente kantiana.18 13. TOMÁS DE AQUINO. Suma Teologica, 1-2 q. 50. 14. DESCARTES, René. Discurso sobre o Método, Quarta Parte, 1637. 15. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura, Dialética Transcendental, Capítulo I: Dos Paralogismos da Razão Pura, tradução de Manuela Pinto dos Santos, Lisboa, 1994. 16. COMTE, Auguste. Discurso sobre o espírito positivo, tradução brasileira de Maria Ermantina Galvão G. Pereira, São Paulo, 1990, p. 72. 17. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratactus Logico-Philosophicus, Frankfurt am Main, 1963, 5631 e ss. 18. A expressão “solipsismo” tem vários significados. Em geral, designa a doutrina pela qual todo o
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 29
No esquema kantiano, o mundo externo passa pela consciência do eu e se edifica de sua própria experiência, mas, embora o sujeito se confunda, então, com essa mesma forma de consciência, ainda é concebível como uma realidade objetiva, empiricamente apreensível. Para o primeiro WITTGENSTEIN, a realidade externa só poderia ser compreendida como limite da linguagem, portanto não se tratava de uma realidade objetiva, independente do sujeito, mas de uma realidade que lhe seria inerente e da qual o sujeito constituiria sua forma. WITTGENSTEIN reformulou depois esse pensamento, mas defendia, nesta primeira fase, uma espécie de solipsismo panteísta, tendo como resultado, no fundo, a eliminação do sujeito na linguagem, a qual não seria compreendida como produto desse sujeito, mas como seu próprio reflexo. A linguagem, então, viria a confundir-se com o mundo no qual se veria refletida.19 A concepção jurídico-causal do direito conduz, da mesma forma, à eliminação do sujeito. Nessa concepção, a eliminação do sujeito se processa, gradativamente, no próprio interior da estrutura das normas jurídicas, que se veem impregnadas da noção de impulso causal, que tanto pode corresponder a um dado empírico, quanto a um mero pressuposto lógico, construído sob o prisma da reversibilidade, em, pelo menos, dois campos essenciais do direito. Em primeiro lugar, no direito das obrigações, através da pressuposição da liberdade de vontade nos contratos, fruto de uma igualdade abstrata e reversível, como ocorre, por exemplo, nos chamados contratos com cláusula de resolução tácita, nos quais se transfere a exigência dessa liberdade de vontade a um momento futuro, quando o seu emissor não se encontre existente está associado à perspectiva de uma primeira pessoa, com cujas características privilegiadas e irredutíveis se torna possível separá-la de outras pessoas e de todas as demais coisas. De acordo com o solipsismo empático, defendido por THOMAS NAGEL, a diferenciação de cada pessoa para com as outras se deve ao fato de que cada qual não está capacitada a compreender adequadamente a experiência das demais (“What is it like to be a bat?” The philosophical review, 1974, p. 435-450). Para o solipsismo semântico, os significados e as referências das palavras constituem entidades unicamente acessíveis ao seu usuário. Ao solipsismo ontológico se afigura como existente somente aquilo que possa ser dito significativamente como existente por nós mesmos, ou por nosso estado mental. Já para o solipsismo epistêmico o mundo externo se separa de nós mesmos através de um processo de prioridade atribuído a uma primeira pessoa no que toca à sua acessibilidade mental. Ao lado dessas variantes substantivas do solipsismo, vislumbra-se hoje uma forma de solipsismo metodológico, pelo qual nossos diversos sentimentos, como os desejos, as esperanças, as crenças e os medos só podem ser explicados quando se refiram a ocorrências passadas no âmbito de nossas mentes ou cérebros e não como acontecimentos externos, subordinados a uma explicação causal de suficiência e probabilidade. Com outras informações, AUDI, Robert et allii. The Cambridge Dictionary of Philosophy, 2ª edição, Cambridge, 1999, p. 861. 19. LÓPEZ DE SANTA MARTA DELGADO, Pilar. Introducción a Wittgenstein. Sujeto, mente y conducta, Barcelona, 1986, p. 65.
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mais presente no ato de sua extinção.20 Em segundo lugar, com a noção de injusto, ainda não desvinculada inteiramente da violação de deveres gerais objetivos e exaurida no desdobramento objetivo do conceito de conduta proibida. O fundamento objetivo do injusto, como conceito estável e reversível, derivado dos elementos que integram a conduta proibida, constitui a intercessão necessária a legitimar o poder estatal intervencionista nos círculos de liberdade individual. Desse fundamento derivam todas as teorias que, a partir de certo momento da evolução do conceito de delito, procuraram sustentar o injusto exclusivamente sobre um conceito instrumental de conduta, o que faz desviar a atenção de seus pressupostos de legitimidade para um setor meramente especulativo e neutro.21 Conforme o modelo de sua formulação, o conceito de conduta fornece respaldo para eliminar a real seletividade do autor e, assim, por meio da imposição de sua neutralidade, proporcionar um equilíbrio na formulação do injusto. Por outro, contribui para a desconsideração do próprio autor em face das condições empíricas de sua formação. O conceito instrumental de conduta, portanto, não importa se causal, final, social ou funcional, ainda que tenha como pressuposto de sua manifestação um autor, não faz ressaltar a questão do sujeito, justamente porque o toma como mero elemento lógico de uma cadeia de imputação, fora, portanto, do âmbito de suas relações políticas, que o situam como sujeito deliberativo. Ao diluir-se o sujeito na própria noção de ação proibida, procede-se a uma justificação intrínseca do poder de intervenção, sem atentar para os contextos nos quais a norma será aplicada. 20. A possibilidade de valer a cláusula extintiva do contrato sem que, no momento dessa extinção, os contraentes não tenham manifestado expressamente sua vontade está presente na norma estabelecida no § 151 do BGB: “O contrato se realiza por meio da aceitação da proposta, sem que a aceitação necessite ser manifestada ao contraente, quando tal manifestação não for exigida segundo o costume da relação, ou quando o contraente a tenha renunciado. O momento no qual o contrato se extingue é determinado segundo a vontade extraída da proposta ou das circunstâncias.” Assim, embora a duração do contrato se determine segundo a proposta do contraente, o que é o normal, aqui poderá ser determinada por sua vontade presumida. Cf. PALANDT/ELLENBERGER. Bürgerliches Gesetzbuch, München: Beck, 2013, p. 170. 21. A respeito dessa alienação da ciência jurídico-penal, mediante a estéril discussão em torno dos conceitos causal e final de ação, provocada por MEZGER nos anos cinquenta do século XX, ver a exposição crítica de FRANCISCO MUÑOZ CONDE (Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo, 2ª edição, Valencia, 2001, p. 43 e ss.), à qual agrega inúmeros documentos que demonstram sua efetiva participação na confecção das leis nazistas no período de 1933 a 1945, principalmente sua posição de franca hostilidade aos chamados “Gemeinschaftsfremde”, para os quais recomenda, inclusive, a internação em campos de concentração. Não cabe aqui um julgamento político nem moral de MEZGER. A indicação é importante, porque assinala como um determinado conceito, no caso, o conceito instrumental de conduta, pode conduzir a discussões inteiramente abstratas, sem qualquer conteúdo limitativo do poder de punir e, inclusive, justificar concepções ideológicas de seu emissor.
CAPÍTULO 1 – os paradigmas da estabilidade 31
Essa metodologia de eliminação do sujeito está comprometida com o paradigma de estabilidade da ciência jurídica, que lhe foi ditado pela modernidade, como consequência da ideia de lei natural. A ciência da modernidade se estribava em que os objetos, porque separados do sujeito e de sua contingência, poderiam ser observados sem uma deformação subjetiva.22 A eliminação do sujeito, nesse ponto, correspondia a uma necessidade do método experimental e dos procedimentos de verificação. Era necessário que os objetos fossem tomados como se estivessem em uma cadeia de elementos imutáveis ou, quando fossem alterados, pudessem reverter ao estado anterior. O ponto nodal dessa atividade não está, porém, na identificação do objeto, mas, sim, na possibilidade de sua reversibilidade, a qual garantiria uma ordem estável. Da mesma forma, o objetivo primordial da determinação do injusto não é propriamente a identificação definitiva de seu objeto, ou seja, a afirmação de que uma determinada atividade infringiu uma norma legal explícita e clara, o que poderia permitir delimitar o poder de intervenção do Estado sob o plano positivo, mas, sim, alcançar o patamar de estabilidade, como elemento simbólico, a justificar sua manutenção. Portanto, muito mais do que afirmar a existência do injusto e o descrever, para essa concepção o importante será assegurar a manutenção do sistema, mediante o argumento de que sua repressão o restaura ou corrige, como produto de uma atividade de relojoaria. Assim, será mais fácil legitimar um poder de intervenção à medida que se disponha de um elemento que, por sua neutralidade e constante possibilidade de simples ajuste normativo, seja capaz de seduzir seus destinatários, sem precisar recorrer à análise das condições contingentes vinculadas ao sujeito. Com essa estrutura, o sistema se autojustifica, o que cria as bases elementares para a edificação do funcionalismo, que se satisfaz com a busca de uma estabilidade da norma, a qual também fundamenta e esgota a imposição da pena. Nesse ponto, o conceito instrumental de conduta, uma vez desvinculado da noção de sujeito, serve para afastar da formulação jurídica as especulações críticas e deslegitimantes. Ainda que hoje se procure submeter essa concepção a uma crítica a partir das relações intersubjetivas formadas no processo material de produção da vida social, sua influência 22. MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo, tradução de Eliane Lisboa, Porto Alegre: Sulina, 2015, p. 39.
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se faz sentir em todos os procedimentos de reforma legislativa, quando se esgotam na própria descrição do injusto e na intensificação da punibilidade da conduta. Se a criminalização da conduta não precisa ser submetida ao crivo de sua idoneidade ou finalidade positiva para a vida social, nem atender aos objetivos reais dos sujeitos que serão seus diretos destinatários, o processo se autolegitima dentro da própria produção legislativa e, consequentemente, legitima a pena, independentemente dos efeitos maléficos que possa causar.
CAPÍTULO 2
OS PARADIGMAS E AS LEIS NATURAIS 1.
A IDEIA ORIGINÁRIA DE LEIS NATURAIS
Se, por um lado, a exclusão do sujeito está imbricada no processo de legitimação objetiva de constituição do injusto, sua exclusão nas ciências jurídicas não deixa de percorrer o mesmo caminho da ideia de leis naturais. A ideia de leis naturais, por sua vez, embora se tenha desenvolvido com maior rigor na modernidade, não lhe é apanágio exclusivo. Seu significado irá se aperfeiçoando gradativamente, em uma evolução que se inicia com o logos23 da racionalidade, passa pela correlação da uniformidade e da convenção, até chegar à sua consideração como relação simbólica. O objetivo de vincular as leis naturais às leis humanas parece nascer com HERÁCLITO,24 como consequência natural do logos;25 desenvolve-se, depois, com o estoicismo26 e encontra sua expressão racional em KANT, que as subordina aos preceitos a priori do entendimento. “Se, de uma maneira geral, há princípios algures – diz KANT – , deve-se unicamente ao entendimento puro, que não é apenas a faculdade das regras dos princípios, segundo a qual tudo (quanto se nos possa apresentar como objeto) se encontra necessariamente submetido a regras, porque sem elas nunca os fenômenos comportariam o conhecimento de um objeto que lhes correspondesse. Mesmo as leis da natureza, quando consideradas leis fundamentais do uso empírico do entendimento, implicam um caráter de necessidade, portanto, pelo menos, fazem presumir uma determinação extraída de princípios que são válidos a priori, e anteriormente a toda a experiência. Mas todas as leis da natureza se encontram, sem distinção, submetidas a princípios superiores do entendimento, pois elas não fazem senão aplicá-los a casos particulares do fenômeno. Só estes princípios dão, pois, o conceito, que contém a condição e, por assim dizer, o expoente de uma regra geral, enquanto a experiência dá o 23. 24. 25. 26.
Aqui, no sentido de princípio. ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía, México-Buenos Aires, 1966. Aqui, no sentido de ordem. AUDI, Robert et allii. The Cambridge Dictionary of Philosophy, 2ª. edição, Cambridge, 1999.
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caso que se encontra submetido à regra”.27 A racionalidade dos princípios ou das leis da natureza chega ao extremo com SCHELLING, que propugna por uma supressão do próprio fenômeno e conduz à conclusão de que, no fundo, o que vale é apenas seu processo de relação.28 Segundo nos explica NICOLAI HARTMANN, o pensamento básico de SCHELLING sobre a natureza é bastante simples: “Na natureza existe uma organização geral, que não pode ser concebida sem uma força motriz. Tal força necessita, por sua vez, de um princípio organizativo. Este não pode ser um princípio real, cego; tem que haver produzido, teleologicamente, a conformidade dos fins, encerrada em suas criações. Portanto, capaz desta conformidade teleológica só pode ser um princípio espiritual, isto é, um espírito situado fora de nosso espírito. Mas, uma vez que não podemos admitir uma consciência fora do eu, o espírito criador na natureza deve ser um espírito inconsciente”.29 Com isso, o elemento criador ou propulsor da criação passa a ser visto como um puro processo sem substância. Isto dá lugar, ao mesmo tempo, a um idealismo, que faz da natureza um produto imaginário do eu, e de um irracionalismo místico, pelo qual se transporta o elemento criador para uma zona de inconsciência e, assim, fora da razão. É verdade, porém, que SCHELLING rompeu depois com essa forma de ver o mundo. Ao enunciar os princípios de sua filosofia da natureza, assinala como a subjetividade precisa emergir da objetividade e como a objetividade precisa ser experimentada pelos sujeitos, concebidos em sua evolução histórica, que lhes proporcionaria uma autoconsciência. Com isso, busca uma estética da identidade, que quer alcançar por meio de uma junção entre as leis naturais que governam os fenômenos e os sujeitos que produzem suas ações no âmbito da história. Esta última visão de SCHELLING vai despertar, mais tarde, o interesse de MARX, que a acolhe para explicar como o sujeito se desenvolve na história da luta de classes.30 Os paradigmas da racionalidade em relação às normas que definem os contornos do justo e do injusto na modernidade induzem à formulação de outras concepções, que podem estar orientadas aos seguintes objetivos: a) o retorno a entidades empíricas; b) o aperfeiçoamento metafísico a partir de princípios formulados a priori; 27. KANT, Immanuel. (Nota 15). Analítica dos Princípios, Capítulo II, Seção III. 28. SCHELLING, Friedrich Wilhelm Joseph von. System des transzendentalen Idealismus, Hamburg: Felix Meiner, 1992, § 1°. 29. HARTMANN, Nicolai. La filosofía del idealismo alemán, tradução castelhana de Hernán Zucchi, Buenos Aires, 1960, tomo I, p. 177. 30. DUDLEY, Will. Idealismo alemão, tradução de Jacques A. Weinberg, Petrópolis: Vozes, 2013, p. 197.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 35
c) d) e) f ) g)
a revalorização da experiência; a superação à experiência; a reedificação conceitual; o retorno ao normativo; a superação relativista por meio de uma ascendente especulação linguística; h) o atendimento a meros procedimentos.
Essas posições corresponderiam, respectivamente, ao positivismo (basicamente centrado no empirismo), ao fundamentalismo racional (aportado a princípios transcendentais), ao empirocriticismo ou ao neokantismo (com a revisão da experiência), à filosofia da evidência (com a tentativa de superação da experiência), ao neopositivismo (com a purificação dos conceitos), ao deontologismo (com a delimitação normativa), à filosofia da linguagem (com a revisão do discurso científico) e ao funcionalismo (com a noção de estabilidade dos procedimentos).
2.
O POSITIVISMO
O positivismo nasce justamente da ideia de uma lei natural tomada no sentido de relação constante e invariável entre os fenômenos. Isto quer significar que a lei natural deve ser a conclusão infalível de uma experiência. Essa necessária conexão entre os fenômenos é que dá base ao conceito de causalidade, nascido primitivamente com o pensamento empirista árabe, e depois desenvolvido por HUME, que centralizava na conexão habitual dos fenômenos o sentido que deveria seguir a atividade.31 Nesta mesma linha de raciocínio segue o pensamento de COMTE, para quem a ciência positiva estaria alicerçada a “(...) considerar todos os fenômenos como subordinados a leis naturais invariáveis (...)”, mas cujo método de descoberta e redução não se estende a estabelecer suas causas naturais últimas, senão suas “(...) relações normais de sucessão e semelhança”.32 A invariabilidade das leis naturais correspondia, assim, a um dogma geral do espírito positivo, sob lema de “ver para prever, em estudar o que é a fim para daí concluir o que será”.33 A asserção comtiana bem demonstra a essência do positivismo de não investigar as causas últimas, senão apenas a regularidade da relação entre causa e efeito. 31. HUME, David. Investigación sobre el conocimiento humano, VII, 2. 32. COMTE, Auguste. Cours de Philosophie Positive, I, Lição I, § 2º. 33. COMTE, Auguste. (Nota 16), p. 19.
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O positivismo rompe a tese racionalista da perfeita correspondência entre entendimento e realidade. As leis naturais, quanto à sua estrutura e constituição, não podem ser deduzidas através de pura reflexão ou ponderação racional, senão sob controle empírico resultante da observação, percepção e experiência.34 Este mesmo raciocínio se estende igualmente ao campo da conduta moral, ao enfatizar HUME que, embora a ética desempenhe aqui sua influência, não pode, entretanto, derivar da razão, como pretendia KANT, porque a razão é inativa e não pode ser tomada como um princípio tão ativo como a moralidade ou a consciência, senão que em cada sistema de moralidade o que se observa é que o autor se comporta de uma mesma maneira por algum tempo.35 A norma não pode se basear na razão, porque esta se dedica unicamente à descoberta da verdade e da falsidade, que consiste em um acordo ou desacordo de cada um para com as reais relações de ideias. Se as ações humanas não são suscetíveis de tal acordo, não podem estar conformes ou contrárias à razão.36 No setor do direito, por isso mesmo, ganha relevância a separação entre ser e dever-ser, configurando-se o direito exclusivamente a partir das normas positivadas, independentemente se elas retratam um conteúdo moral, pelo qual possam ser avaliadas como corretas ou incorretas. Neste passo, o positivismo faz frente também, em certa medida, à escola histórica, que, a partir do conhecido posicionamento de PUCHTA, igualmente acolhido por SAVIGNY, via no direito a expressão do espírito do povo, um conceito complexo, mesclado da ideia romântica de uma realidade moldada pelo irracional,37 ao estilo de SCHELLING, e da exaltação do costume, como forma de fortalecimento de um nacionalismo amparado por valores éticos.38 Para o positivismo, o direito, assim como as leis naturais, é visto como uma ordem acerca de todas as condições de vida e, enquanto ordem normativa, como uma ordem garantida pelo Estado e independente do costume. Esse conjunto normativo compõe, por seu turno, um conjunto de leis, submetido a um processo empírico de constatação, que tem como base critérios interpretativos. Conforme a variação que possa sofrer essa interpretação, à 34. 35. 36. 37. 38.
DETEL, Wolfgang . “Wissenschaft”, in Philosophie, Martens/Schnädelbach, 1991, p. 184. HUME, David. A treatise of human nature, Oxford, 1992. HUME, David. (Nota 35). HERBERT, Gary B. A philosophical history of rights. Transaction Publishers, 2003, p. 256 e ss. Para uma análise percuciente dessa escola: ROSS, Alf. Teoría de las fuentes del derecho. Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas, tradução espanhola de José Luis Muñoz de Baena Simon, Aurelio de Prada García e Pablo López Pietsch, Madrid, 1999, p.183 e ss.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 37
medida que tenha por objeto diferentes elementos empíricos, se deve repartir sobre as perspectivas da legalidade, da eficácia e do reconhecimento das normas que os regulam. Pela perspectiva da legalidade, os elementos dizem respeito ao processo de produção das normas por uma autoridade política ou estatal (o Parlamento); na perspectiva da eficácia, os elementos se assentam na obrigatoriedade de seu atendimento pelos cidadãos, ou por órgãos juridicamente competentes; na perspectiva de seu reconhecimento, os elementos se referem a que as normas se incorporem ao processo de sua aceitação tanto pelos órgãos estatais quanto pelos cidadãos.39 Conforme a ênfase que se pode conferir a qualquer dessas três perspectivas, têm-se três distintas concepções do positivismo que, tradicionalmente, correspondem ao pensamento de HOBBES, GRAY e JELLINEK. Mais recentemente, por força de uma resposta a proposições críticas, encetadas principalmente por DWORKIN e seus seguidores, tem-se distinguido entre positivismo inclusivo e exclusivo. Pode-se entender por positivismo inclusivo a concepção que, sem se afastar dos postulados fundamentais do positivismo quanto à origem, eficácia e reconhecimento das normas jurídicas, admite que essas normas possam incorporar preceitos morais, uma vez que a própria ordem jurídica os admita, bem como constituírem expressões de fatos sociais. Essa concepção nasce com a obra de HART, em sua segunda fase, e encontra partidários, entre outros, em COLEMAN e WALUCHOW.40 Já o positivismo exclusivo, que resulta de uma proposta de RAZ e de seu discípulo MARMOR, como reafirmação do que sempre se estabeleceu no positivismo jurídico clássico, só admite fatos sociais na norma jurídica como elementos exógenos ocasionais,41 os quais de qualquer modo devem ser normatizados e interpretados de conformidade com os rígidos preceitos jurídicos. Segundo esse entendimento, as regras convencionais, embora associem fatos sociais como fontes do direito, só terão significado quando constituírem parte do direito, ou seja, quando se integrarem como prática jurídica vinculada a um ato de autoridade.42 Da mesma forma, HOERST, defensor de um positivismo exclusivo, admite também que a submissão às normas não impede que a formulação em 39. KOLLER, Peter. Theorie des Rechts, Wien, Köln, Weimar, 1997, p. 25. 40. WALUCHOW, Will J. Inclusive Legal Positivism, Oxford: Clarendon Press, 1994. 41. RAZ, Joseph. The authority of Law, 2ª edição, New York: Oxford, 2009, p. 37 et seq.; MARMOR, Andrei. Positive Law and Objective Values, Clarendon Press, Oxford, 2001, S. 71); IDEM, in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, in Jules Coleman und Scott Shapiro, Oxford 2002, p. 104 e ss. 42. RAMOS PASCUA, José Antonio. “Positivismo jurídico y derechos humanos, in PÉREZ BERMEJO/ ANGEL RODILLA (org.), Jurisdicción, Interpretación y sistema jurídico, Ediciones Universidad Salamanca, 2007, p. 122; HIMMA, Kenneth Einar.”Inclusive Legal Positivism”, in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, 01/2004.
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torno do justo e do injusto possa ter seu fundamento no meio externo, como no interesse de cada cidadão de não ser objeto de lesão de outrem, o que, consequentemente, o sujeita ao dever de não lesar o próximo. Esse dever de não causar lesão em outrem constitui um princípio de justiça, que é incorporado pela norma jurídica. Nesse ponto, portanto, a norma jurídica não se ampara exclusivamente na lei formal, senão também no costume e em princípios gerais da ordem jurídica, os quais são igualmente reconhecidos dentro da moral.43 A criação dessas formulações diversificadas do positivismo não conduzem, porém, à sua superação, apenas indicam sua fragilidade ao lidar com fatos que não correspondem ao seu ideário objetivista e, no fundo, sancionador. Aplicável à concepção do injusto, o positivismo, primeiramente, procede à distinção entre o que, na verdade, constitui a infração à norma e o que deveria constituí-la, segundo aquelas três perspectivas da legalidade, da eficácia e do reconhecimento. HOBBES entende que “(...) as leis devem ser entendidas como as regras que são impostas aos súditos pelo Estado através de palavras, escritos ou outras formas de manifestação de vontade, a fim de possibilitar a distinção entre justo e injusto, isto é, o que está conforme ao direito e o que é antijurídico”.44 Nessa perspectiva, o injusto seria determinado por um ato de vontade do poder constituído, cuja experiência estaria centralizada na identificação do seu processo de produção. Saliente-se que o significado de injusto nada tem a ver com critérios de justiça; indica apenas o ato contrário à ordem jurídica positiva. GRAY, por seu turno, assinala que injusto resulta de uma decisão judicial, independentemente de que a conduta, concretamente, contrarie ou não uma disposição promulgada pelo legislador.45 A experiência jurídica se resumiria na constatação do precedente. Finalmente, JELLINEK condiciona o ato injusto à infração de uma norma, cujo reconhecimento e obrigatoriedade, respectivamente, se processem através de outra autoridade e de um poder externo,46 quer dizer, a experiência está subordinada à verificação de que a aceitação geral tenha que resultar de um ato de autoridade e de poder, que afaste de seu objeto as relações morais de convivência. Nesta última, como nas outras acepções, em especial na primeira, a teoria positivista do direito não pode deixar de se desnaturar em uma teoria 43. 44. 45. 46.
HOERSTER, Norbert. Was ist eine gerechte Gesellschaft, München: Beck, 2013, p. 22. HOBBES, Thomas. Leviatan, tradução espanhola, México, 1980, cap. 26. GRAY, John Chipman. The Nature and Sources of the Law, N. York, 1921, p. 84. JELLINEK, Georg. Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1914, p. 333; assim também, de certa forma, BERGBOHM, Karl. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892, volume I, p. 549.
CAPÍTULO 2 – os paradigmas e as leis naturais 39
política.47 Na verdade, ao ordenar-se que a decisão jurídica de constatação do injusto se resuma à aplicação pelo juiz do direito válido ou legislado, quer dizer, do direito imposto pelo Estado, ou incorporado como tal pelos tribunais, faz-se dessa decisão uma circularidade, que reflete, no fundo, uma decisão política da própria autoridade que, ao mesmo tempo, faz e aplica o direito, reforçando com isso sua mesma fonte de produção. Essa circularidade corresponde, perfeitamente, à assertiva de HABERMAS de que o positivismo se exaure em seu próprio método. Assim, diz HABERMAS: “Na verdade, o positivismo não toma a certeza do conhecimento como, exclusivamente, albergada em fundamentos empíricos; também tão importante quanto a certeza sensível é a certeza metodológica. Enquanto a confiança do conhecimento metafísico estava fundada, em sua totalidade, na unidade e no contexto do ser, a unidade do método garante a confiança do conhecimento científico.”48 Ao estribar-se na certeza metodológica, o positivismo exclui desse contexto o sujeito, que desempenha apenas uma função produtora de efeitos.49
3.
O FUNDAMENTALISMO RACIONAL
Embora a filosofia aristotélica se tenha afastado dos enunciados a priori para se constituir em uma atividade prática,50 a questão referente à relação entre teoria e prática sempre esteve presente no pensamento ocidental. KANT mesmo a enfrentou de diversas formas, na busca de uma recuperação da razão, pondo-a em evidência para disciplinar, por um lado, teoreticamente os limites do conhecimento e, por outro, para traçar as normas de uma vida eticamente correta no âmbito prático. A razão, assim, desempenharia dois papéis: como razão pura (ou teórica) prescreveria as leis naturais do conhecimento; como razão prática, fundaria a origem das leis da liberdade, que não se edificavam no ser, mas, sim, no dever-ser. A ideia de leis naturais, portanto, estava aí presente, como juízos sintéticos a priori, pelos quais se poderiam construir as categorias que proporcionariam a delimitação da apreensão dos objetos. As leis naturais estariam, assim, submetidas aos preceitos da razão pura. Diversamente de seus antecessores, como HOBBES e HUME, que tomavam a liberdade como liberdade de ação, portanto, dependente da experiência ou do mundo empírico, KANT a caracteriza 47. ROSS, Alf. Nota 38, 237. 48. HABERMAS, Jürgen. Erkenntnis und Interesse, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 97. 49. BRINKMANN, Karl. “Physikalischer und juristischer Positivismus: ein Versuch über Einstein und Kelsen”, in Philosophia Naturalis, 1986, nº 23, p. 510 e ss. 50. SCHNÄDELBACH, Herbert. Philosophische Grundfragen, in MARTENS/SCHNÄDELBACH (org.), Philosophie, volume 1, Hamburg: Reinbek, 1991, p. 57.