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tratados

Tomo I Tomo II Tomo III Tomo IV

tratados

tratados

UNA VISIÓN FILOSÓFICA UNA VISIÓN TEÓRICA UNA VISIÓN PRÁCTICA DESDE UNA VISIÓN LATINOAMERICANA

EL DEBIDO PROCESO

Coordinadores

MANUEL SALVADOR ACUÑA ZEPEDA LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA

Ciudad de México, 2016

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

©

Manuel Salvador Acuña Zepeda Luis Gerardo Rodríguez Lozano Juan Ángel Salinas Garza Arnulfo Sánchez García

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-335-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

EL DEBIDO PROCESO Tomo I UNA VISIÓN FILOSÓFICA

Presentación Como presidente de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo —AIDA—, tengo el honor de presentar a la comunidad jurídica hispanoamericana e internacional este libro que ha promovido la Universidad Autónoma de Nuevo León, en México, sobre el tema del debido proceso, desde la perspectiva de los derechos humanos constitucionales y convencionales y a la luz de las experiencias de México, América Latina y España.

Esta publicación se enmarca claramente dentro de los objetivos de la Asociación, consistentes en la promoción, el desarrollo y el perfeccionamiento del derecho administrativo en los diferentes países, por medio del fomento y el fortalecimiento del estudio, la investigación, la docencia y la divulgación de los diferentes temas que constituyen el objeto de esta rama del derecho. Para el cumplimiento de estos objetivos, la Asociación participa en la organización y celebración de eventos académicos en diferentes escenarios internacionales sobre temas propios de esta disciplina jurídica y, como sucede en este caso, contribuye a la publicación de libros relacionados con esta materia.

La Asociación Internacional de Derecho Administrativo fue creada en la Universidad Autónoma de México en el año 2006 y reúne en la actualidad a cerca de ciento setenta profesores de derecho administrativo de veintinueve países de América, Europa y Asia.

En esta oportunidad, la Universidad Autónoma de Nuevo León, de México, ha invitado a la Asociación a participar con varios de sus miembros en esta publicación dedicada a analizar el conocido principio del debido proceso, visto especialmente desde la perspectiva de los derechos humanos consagrados en las constituciones y en las convenciones o tratados celebrados por los Estados, tema que si bien presenta perspectivas desde las diferentes ramas del derecho, tiene su mayor significado en el campo del derecho público en general y del derecho administrativo en particular.

Como es de todos conocido, este principio se ha constituido en uno de los pilares básicos del sistema democrático.

Es así como el libro, bajo la coordinación de los Doctores Manuel Salvador Acuña Zepeda, Juan Ángel Salinas Garza, Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Arnulfo Sánchez García investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, reúne trabajos académicos de sesenta y seis juristas de un buen número de países sobre diferentes tópicos del tema general que es objeto de la publicación.

Libardo Rodríguez Rodríguez

Para efectos metodológicos, dichos trabajos se han reunido en cuatro tomos que reúnen la visión filosófica, la visión teórica, la visión práctica y una visión latinoamericana sobre el tema general del debido proceso, con lo cual se constituye en un manual muy completo sobre este tema tan importante en el mundo del derecho actual.

Como puede verse, la compilación de trabajos que contiene este libro comprende una suficiente gama de aspectos tratados, que permite tener una visión comparada muy amplia sobre la forma como se aplica el principio del debido proceso en los diferentes países a los que pertenecen los autores. Por ello puede afirmarse que esta publicación enriquece la bibliografía no solo de los países en ella representados sino también del derecho comparado en general, pues los investigadores podrán encontrar aquí informaciones y análisis de muy diversas fuentes para sus propios trabajos.

La Asociación deja expreso su agradecimiento a los promotores de esta publicación y a los juristas que participaron con entusiasmo por medio del aporte de sus trabajos académicos, con los cuales han contribuido a enriquecer la bibliografía sobre este tema fundamental para todas las personas y para la vida política y jurídica de las sociedades actuales.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo (AIDA)

Prólogo El Estado constitucional invirtió los papeles de la ley y de la Constitución dejando claro que la legislación debe ser comprendida a partir de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales. Expresión concreta de ello son los deberes que tiene el juez de interpretar la ley conforme a la Constitución, de controlar la constitucionalidad de la ley y de suprimir la omisión legal que impide la protección de un derecho fundamental.

Si el Estado tiene el deber de tutelar los derechos fundamentales mediante las prestaciones fácticas y normativas, el legislador tiene el deber de estructurar procedimientos adecuados a los derechos fundamentales procesales, bajo pena de que el juez los corrija o los implemente, de modo que el derecho de las partes de poder influir sobre el convencimiento del juez sea garantizado y el derecho material sea tutelado mediante técnicas procesales idóneas. Recuérdese que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva incide sobre la actuación del juez, otorgándole no sólo el deber de extraer de las reglas procesales la potencialidad necesaria para dar efectividad a la tutela de los derechos, sino, más aún, la obligación de suprimir las omisiones de la ley que impiden que la tutela jurisdiccional sea prestada de modo efectivo.

El «debido proceso» debe ser visto como una consecuencia natural del deber estatal de proteger los derechos. Por eso, además de deber tutelar la defensa y los derechos que garantizan la participación en contradictorio, debe ser estructurado de modo a permitir el alcance de la tutela de los derechos y, en determinadas situaciones, constituir un conducto para la participación del pueblo en la reivindicación de los derechos difusos y en la corrección de los desvíos en la gestión de la cosa pública. De ese modo, el proceso no sólo está garantizando la esfera jurídica del demandado y la efectiva tutela de los derechos, inclusive de los derechos fundamentales no tutelados por el legislador, sino también viabilizando la participación del pueblo en el poder.

Esta obra, estructurada bajo el argumento del «debido proceso desde una visión filosófica» reúne diversos artículos sobre el tema, ofreciendo varias perspectivas de análisis. Se trata de una obra en la que participan profesores de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, España, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Sin duda, la obra no está constituida solamente por

Luiz Guilherme Marinoni

diferentes perspectivas de abordaje, sino también por el contenido de análisis originados en quince países de América Latina y de España.

Me siento honrado al realizar el prólogo de esta obra magistralmente coordinada por los Doctores Manuel Salvador Acuña Zepeda, Juan Ángel Salinas Garza, Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Arnulfo Sánchez García, especialmente porque el presente libro servirá para fomentar el desarrollo del derecho procesal durante mucho tiempo en América Latina, invitando a profesores, abogados y jueces al debate de un tema de gran importancia para la democracia.

Curitiba, Brasil, marzo de 2015

LUIZ GUILHERME MARINONI

Profesor Catedrático de la Universidad Federal del Paraná (Brasil)

Las consecuencias de la violación al debido proceso JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. Las consecuencias al Estado de derecho con la violación al debido proceso; 2.1. El juez no imparcial e independiente; 2.2. La violación al debido proceso de las partes; 3. Las consecuencias al acceso pleno a la jurisdicción por las partes, con la violación al debido proceso; 3.1. Las consecuencias en procedimientos violatorios del principio publicista; 3.2. Las consecuencias por violación al derecho de defensa y contradicción; 3.3.

Las consecuencias derivadas de procedimientos lentos, complejos, inaccesibles e ineficaces; 4. El papel insustituible del juez en la procuración y respeto de las garantías del debido proceso; 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN El debido proceso es una institución jurídica que se integra de diversas garantías/derechos tanto instrumentales como sustanciales, cuya satisfacción procura en mayor medida la tutela efectiva de los derechos y el acceso pleno a la justicia. Existe una doble dimensión del debido proceso que interactúa con la consecución de los fines de esta institución, por una parte la existencia de sistemas jurídicos en los cuales se encuentren reconocidos lo más plenamente posible las garantías del debido proceso, normalmente, en Constituciones que los acoja y reconozca con el rango de derechos fundamentales y/o humanos; y, por otra, la existencia jueces independientes e imparciales comprometidos con el debido ejercicio de la función jurisdiccional que representan y con la aplicación de garantías del debido proceso. Así puede ser inferido de las siguientes aseveraciones de MICHELE TARUFFO: «Las dos dimensiones de la inefectividad que he intentado distinguir pueden manifestarse de varias maneras. Un ordenamiento puede ser institucionalmente inefectivo cuando —como se ha visto— faltan los instrumentos jurídicos necesarios para

1

Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León y Licenciado en Derecho por la misma Casa de Estudios. Master en Derecho Privado. Investigador Nivel 1 del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT; correo electrónico: jas_lawyer@ hotmail.com

Juan Ángel Salinas Garza realizar una o más garantías del proceso. Por otro lado, un ordenamiento puede ser concretamente inefectivo aunque no lo sea institucionalmente, si tales instrumentos están configurados de modo inadecuado, o son puestos en funcionamiento de modo ineficiente —o no se ponen de funcionamiento de ninguna manera— por los sujetos a quienes corresponde la tarea de asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos en la realidad cotidiana de la justicia civil»2.

En esta tesitura, en las siguientes líneas se abordarán las consecuencias de la violación al debido proceso: por un lado se verán las consecuencias producidas a la efectividad de la voluntad normativa, lo que bien puede ser traducido como una violación al Estado de derecho; por otra parte se analizaran las consecuencias indeseables al acceso pleno a la justicia, en sus diversas dimensiones; además se dejara constancia del papel insustituible del juez, en la procuración del respeto a las garantías que integran el debido proceso.

2. LAS CONSECUENCIAS AL ESTADO DE DERECHO CON LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Las normas que integran un sistema de fuentes dentro de un determinado sistema jurídico —en un Estado de derecho constitucional— interactúan entre sí para la consecución de los diversos fines de dicho sistema; de todas ellas se desprende la voluntad legal, o sea, la voluntad del Estado de derecho. Las normas persiguen muy diversos fines, dependiendo su función y naturaleza; unas regulan las relaciones de los miembros de la colectividad, otras la relación de ellos con sus autoridades y otras más la estructura y funcionamiento de los órganos de poder, etc., pero buscan la consecución de sus fines propios, están dotadas de características que les permiten desarrollarse en cuanto a su contenido normativo. El derecho posee las características de coercibilidad e imperatividad que le permiten tutelar las consecuencias de la actualización de sus supuestos normativos. Sin pretender adentrarnos en las discusiones neoconstitucionalistas y garantistas sobre la conveniencia o inconveniencia de que las normas —constitucionales u ordinarias— sean consideradas como regulativas o deónticas, o bien que sean vistas como principialistas, cargadas de valores que permitan al juez mayores posibilidades de discrecionalidad en su aplicación3, el derecho —

2 3

Taruffo, Michele. Páginas Sobre Justicia Civil. 1ª Ed. Marcial Pons. España. 2009, p. 69.

Como ejemplo de estas discusiones que se suscitan en torno al Estado de derecho constitucional véanse los artículos: «Constitucionalismo Principialista y Constitucionalis-

Las consecuencias de la violación al debido proceso

inclusive en cualquiera de estos dos sentidos—, pretende ser tutelado ante su vulneración.

Ya como mandato deóntico o como principio-valor, la ley busca desplegar su contenido normativo ante la materialización de sus supuestos; con respecto a lo anterior BOVERO comenta: «Ello significa que “tener derechos” no basta: para que esa divergencia se reduzca al mínimo, los derechos exigen garantías idóneas, que deben ser establecidas y hechas valer eficazmente por el mismo ordenamiento normativo que atribuye derechos»4. Desde cualquier punto de vista ius filosófico en el que se pretenda situar al derecho, éste no sería tal si no contara con garantías sobre su imperio, incluso en las actuales discusiones del Estado de derecho constitucional —ya como principialista o garantista—, el derecho requiere garantías que propicien eficazmente su tutela.

Por su parte RADBRUCH comentaba: «En efecto, la seguridad por el derecho presupone que el derecho mismo sea una certeza. Así, nuestra segunda definición entiende por seguridad la certidumbre del derecho que exige la perceptibilidad cierta de la norma de derecho, la prueba cierta de los hechos de que depende su aplicación, y la ejecución cierta de lo que ha sido reconocido por el derecho»5. Las «garantías idóneas» mencionadas por BOVERO coinciden con «la ejecución cierta de lo que ha sido reconocido por el derecho» mencionada por RADBRUCH, con su concepto de seguridad dado en este sentido, pues el derecho para «ser»6 en su plenitud jurídica, requiere esa garantía de que su contenido normativo será respetado, cumplimentado, de esa materialización y ejecución ciertas.

CASARES también nos refiere: «Ahora bien: la coacción es una propiedad del derecho. Un derecho perfecto tiene que ser un derecho con coacción, esto es, que pueda hacerse obedecer, que disponga de la fuerza indispensable para hacer efectivo su cumplimiento»7; en estas últimas letras encontramos evidenciada, la naturaleza o propiedad del derecho de contar con las garantías para hacer efectivo su cumplimiento, la primer garantía puede ser encontrada en la ci-

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mo Garantista», de Luigi Ferrajoli; y, «Dos Versiones del Constitucionalismo», de Manuel Atienza, ambos en Revista Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 34, Alicante, 2011.

Ferrajoli, Luigi. Bovero Michelangelo, y otros. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales «Debate». 4ª Ed. Trota. España. 2009, p. 222.

Radbruch, Gustav. Y Otros. Los Fines del Derecho. «El Fin del Derecho». 3ª Ed. UNAM. México.1997, p. 64.

Dándole la misma profundidad a la palabra «ser» que en su Carta Sobre el Humanismo le proporciona Heidegger refiriéndose a la persona humana, pero aquí al derecho, esto es, tomando «ser» como más profundo y característico de la norma.

Casares, Tomas D. La Justicia y el Derecho. 3ª Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. S/Año, p. 104.

Juan Ángel Salinas Garza

vilidad, en el cumplimiento voluntario de las normas por aquellos a quien se dirige o por el cumplimiento privado de las consecuencias jurídicas ante la configuración de los supuestos normativos; pero ante la resistencia a su cumplimiento el derecho requiere de garantías procesales —jurisdiccionales—, que le permitan ser tutelado eficazmente por los encargados de la función jurisdiccional y estas garantías las encontramos principalmente en el debido proceso.

IHERING en «La Lucha por el Derecho» comprende de una manera muy profunda lo que quiere dejarse evidenciado en las anteriores palabras, o sea, que ser derecho implica garantías o medios que le hagan eficaz, que esa es su naturaleza propia: «. …pero aquí, se habla de la lucha del derecho contra la injusticia. Si en esta hipótesis el derecho no lucha, es decir, no hace una heroica resistencia contra aquella, se negará a sí mismo. Esta lucha durará tanto como el mundo, porque el derecho habrá de prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia. La lucha no es, un elemento extraño al derecho, antes bien es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea. …el derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se compelan recíprocamente: y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza8.»

Con lo anterior podemos sostener que las garantías que integran el debido proceso sirven no sólo a la partes en pugna, sino que además sirven al derecho, lo complementan e instrumentan, el derecho sustantivo sin garantías procesales puede convertirse en letra muerta o en una expectativa o intento de derecho. La ley en su sustancia regula relaciones, manda, ordena o prevé consecuencias, pero dicha sustancia para materializarse y encontrar una forma perceptible en la realidad, requiere de instituciones que la posibiliten, y muchas de ellas las encontramos en el debido proceso.

El debido proceso —según lo refiere MICHELE TARUFFO— en las legislaciones evolucionadas tiene un núcleo esencial, es decir, un cúmulo de derechos per se, irrenunciables, y a decir del citado maestro: «tienen que ver con el juez, que debe ser independiente e imparcial, con las partes, que deben ver asegurado su acceso a la tutela jurisdiccional y el derecho a defenderse; y con el procedimiento, que debe ser rápido, simple, accesible y eficiente para el ejercicio de los

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Ihering, Rudolf Von. La Lucha por el Derecho. 1ª Ed. Ediciones Coyoacán. México 2011, p. 70.

Las consecuencias de la violación al debido proceso

derechos»9. En este sentido, hablar de las consecuencias al derecho o Estado de derecho con la violación del debido proceso y considerando el núcleo mínimo esencial de esta institución implica vulnerar al derecho, a su voluntad o imperio, en los sentidos que enseguida serán precisados.

2.1. El juez no imparcial e independiente El derecho ya regulativo o valorativo contiene un sentido, busca regular o proteger alguna situación, la abstracción y generalidad que lo caracterizan encuentran concreción tanto en la materialización de sus supuestos, como principalmente, en la determinación de dicha concreción y sus consecuencias por parte del encargado de la función jurisdiccional; un juez parcial no sólo afecta con sus determinaciones a las partes, sino que su tendencia proteccionista a alguna de ellas, lo lleva a desviar el sentido del derecho que aplica mediante sus determinaciones; normalmente, en este supuesto el juzgador no hará una aplicación recta del sentido del derecho, sino que lo deformara o encuadrará forzadamente a la protección de alguna de las partes, en un sentido impropio de lo que la norma busca proteger. No solo positivamente, concediendo una prestación indebida a alguna de las partes, sino también de manera negativa, rechazando alguna protección o prestación debidas.

Un juez parcial primero atenta contra el derecho, porque lo desconoce, lo deforma, lo ensucia de tal manera que los principios que el derecho tutela, llegan a convertirse en anti-tutela, en una especie de antítesis de la justicia y de los valores que contiene. No sólo por cuanto al derecho sustantivo motivo del juicio, sino por cuanto al propio derecho orgánico e instrumental que regula la función jurisdiccional. El derecho debe de ser desplegado, aplicado, hecho respetar y ejecutar en su plenitud por el juez, privilegiando el sistema de fuentes y los principios superiores que tutela, cualquier actitud contraria a esto es anti-derecho, e implica una vulneración al Estado de derecho.

Desde luego, existen otras muchas cuestiones relacionadas con la actividad del juez que afectan al derecho, como la falibilidad humana, la discrecionalidad judicial mal entendida y aplicada y otros excesos y deficiencias, pero su análisis excede los objetivos de estas páginas, aunque sus implicaciones en la vulneración al Estado de derecho son evidentes.

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Op. Cit., p. 65.

Juan Ángel Salinas Garza

Por lo que hace a un juez no independiente resulta claro que su existencia atenta contra todo el sistema de aplicación de justicia, pues psicológicamente sus determinaciones se encuentran condicionadas, por el sistema al que se debe, lo que le impide resolver en la plenitud que el derecho exige, aunque no en todos los casos la falta de independencia será factor que influya en el derecho sustantivo materia del juicio, si es un supuesto que violenta los principios propios de la función jurisdiccional que desempeña, en tanto que la independencia e imparcialidad son garantías elevadas a la categoría de derecho fundamental y/o humano, tanto en las constituciones del Estado de derecho constitucional, como en las normas supranacionales10.

2.2. La violación al debido proceso de las partes La vulneración al núcleo esencial de las instituciones que integran el debido proceso a favor de las partes contendientes atenta contra el derecho.

La tutela jurisdiccional parcial o indebida no puede ser considerada tutela judicial, el sistema jurídico requiere para su debido funcionamiento el respeto integro de todas las garantías y formalidades que integran el debido proceso, estas están desarrolladas para permitir la búsqueda de la verdad histórica en un marco de igualdad y acceso pleno a la justicia.

Los sistemas procesales son complejos, están pensados y configurados de diversas formas que permiten el debido desarrollo del derecho a la defensa, se legislan tomando en consideración las desigualdades de diversa índole, que pueden impedir el acceso pleno a las partes que están en desventaja las unas frente a las otras, dichas desigualdades pueden ser económicas, culturales, étnicas, de capacidad procesal, etc.; por eso existen procesos y principios, que interactúan dentro de ellos tales como adversiales, inquisitivos y publicistas, éstos se moldean de tal forma que reconociendo las diversas capacidades, desigualdades, derechos y materias —públicas o privadas— otorgan diversos tipos de facultades al juez para equilibrar dichas desigualdades fácticas11.

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Lo anterior puede ser apreciado y constatado en lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución General de la República, así como en el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos.

A este respecto resultan relevantes las observaciones de Juan Ángel Salinas Garza, quien refiere: Para ser iguales, hay que tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales, es por esto que en atención a este principio, el desenvolvimiento de la justicia y la interacción y actividad del juez puede ser diferente dependiendo del tipo de

Las consecuencias de la violación al debido proceso

De esta forma cuando no acceden los particulares a un proceso justo, equilibrador y capaz de permitir el desarrollo de los derechos sustantivos litigiosos se atenta contra el derecho, pues el derecho sustantivo busca la consecución de sus fines sin miramientos de ningún tipo, sin embargo, la ciencia del proceso es conocedora de las diversas características que pueden presentarse en las partes del juicio, por lo que en atención a ello genera instituciones equilibradoras, que tienden a permitir el desarrollo pleno de la voluntad legal; son el debido proceso y sus garantías de efectividad los que permiten el desarrollo pleno de la ley.

Esto nos conlleva a sostener, que el derecho o Estado de derecho son afectados gravemente si se atenta contra las instituciones del debido proceso otorgadas a favor de las partes, pues la consecuencia de la violación de estas mínimas garantías implica sin duda, que el derecho y su voluntad no serán desplegados en forma plena y cualquier atentado contra la voluntad legal o cualquier aplicación deficiente o desviada de la debida tutela legal, trae como consecuencia que el Estado de derecho sufra detrimento.

3. LAS CONSECUENCIAS AL ACCESO PLENO A LA JURISDICCIÓN POR LAS PARTES, CON LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Para acceder plenamente a la jurisdicción son necesarias diversas instituciones y garantías, algunas de ellas de naturaleza orgánica, otras netamente procesales, algunas elevadas a la categoría de derechos fundamen-

personas y de derecho que se encuentren vinculados con el proceso. Desde tiempos primitivos los procesos han ido evolucionando, adquiriendo y presentando formas y características que les permiten servir más ampliamente a los fines que le son propios.

Podríamos sostener que se accede plenamente a la justicia cuando se les da a las partes un trato igual y equitativo, donde el juzgador es imparcial en todo el proceso y no intervine más que para dirigir el proceso, pero si bien esa es una característica de la actividad que puede desempeñar legalmente un juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, no siempre esa actitud es la más favorecedora a la consecución del acceso pleno a una justicia; existen diversos modelos y principios procesales que tienen que ser considerados para la consecución de la tutela judicial efectiva, estos son esencialmente los llamados procesos adversiales (dispositivos), inquisitoriales (inquisitivos) y publicista. La utilización de los modelos dispositivo, inquisitivo y publicista adquiere gran relevancia en la consecución de la voluntad de la ley y el acceso pleno a la justicia por parte de los particulares… Salinas Garza, Juan Ángel. La Tutela Efectiva de la Ley y del Ciudadano. Desde el Punto de Vista Procesal y Constitucional. Editorial Lazcano-UANL. 1ª Ed. México. 2014, pp. 64 y 94.

Juan Ángel Salinas Garza

tales y otras estatuidas en legislaciones adjetivas. La misma existencia de legislaciones procesales, así como de recursos o vías judiciales eficaces, son necesarias para un acceso del particular a la jurisdicción. El hecho de que un determinado sistema jurídico cuente con órganos encargados de la función jurisdiccional, no es suficiente para el debido acceso a la justicia; en éste apartado nos concentraremos en las principales instituciones o garantías del debido proceso y analizaremos las consecuencias de su inexistencia, de su deficiencia o inaplicación.

Como quedó establecido en la parte introductoria, en este análisis no nos enfocamos, propiamente, en la delimitación y estudio de las instituciones o núcleo del debido proceso, ni de su ser o de su deber ser, ello será visto en las diversas aportaciones que componen este libro, nuestro enfoque consiste en ver las consecuencias de la violación de dichas principales instituciones que componen el debido proceso. Para esto, enseguida veremos dichas consecuencias en procedimientos carentes de la debida igualdad —violatorios del principio publicista— que debe procurarse a las partes desprotegidas o más desfavorecidas que acuden a un proceso judicial; también será vistas las consecuencias derivadas de la violación del derecho de defensa y contradicción, y por supuesto las que se generan con procedimientos lentos, complejos, inaccesibles e ineficientes12.

Sabemos que existen otras instituciones que han sido identificadas como esenciales o características del debido proceso, pero un análisis más profundo excedería por mucho los objetivos de este estudio, por ello y siguiendo a Taruffo nos referiremos a las antes mencionadas.

3.1. Las consecuencias en procedimientos violatorios del principio publicista Como ha sido adelantado, el hecho de que en un determinado sistema jurídico existan tribunales y se establezcan las vías procesales para que las partes hagan valer sus controversias, no es suficiente para que se considere, que los particulares ejercen su garantía de acceso pleno a la justicia, se precisa de otros elementos, que garanticen la impartición de justicia plena a los gobernados, así como la actuación plena de la ley.

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Para la determinación de las principales consecuencias objeto de este estudio nos remitimos nuevamente, al núcleo esencial mínimo que compone al debido proceso, según las palabras de Michele Taruffo, quien como ya lo vimos atrás las refiere como sigue: «tienen que ver con el juez, que debe ser independiente e imparcial, con las partes, que deben ver asegurado su acceso a la tutela jurisdiccional y el derecho a defenderse; y con el procedimiento, que debe ser rápido, simple, accesible y eficiente para el ejercicio de los derechos». Op. Cit., p. 65.

Las consecuencias de la violación al debido proceso

Existen realidades sociales y culturales que no pueden ser obviadas por los sistemas procesales, las cuales por sí mismas representan factores que inciden en una justa y efectiva aplicación de la ley. El derecho sustantivo sin la colaboración de otras instituciones jurídicas, resulta precario para procurar a las partes su efectividad, su mandato, su contenido o regulación. Aún y cuando la norma jurídica sea abstracta y general, existen desigualdades de facto en la sociedad que son claros impedimentos a la efectiva coercibilidad de la ley y al acceso efectivo a la jurisdicción.

La existencia de partes que en la sociedad se encuentran situadas en circunstancias que las colocan en situación de desventaja respecto de otros, deben ser consideradas, sobre todo, cuando se trata de acceso pleno a la justicia. A este respecto ROBERTO O BERIZONCE sostiene: «Precisamente a la remoción de obstáculos de todo tipo —especialmente económicos y culturales— que impiden el libre acceso a la jurisdicción, tienden ciertas instituciones legales equilibradoras, que consagran una suerte de igualdad por compensación.»13 Cuestiones socio culturales, como las que se manifiestan en los grupos indígenas, situaciones de grupos o personas más débiles como en los casos de menores, trabajadores, ejidatarios, mujeres y familia en casos de violencia familiar, desigualdades económicas reflejadas en la debida defensa de los derechos, desconocimiento técnico de las leyes, prejuicios judiciales y costos en la administración de justicia, son factores que pueden mermar y conculcar el acceso a la justicia y por tanto la propia prevalencia del Estado de derecho, mediante la debida actuación de la voluntad de la ley, y la materialización de sus mandatos en la esfera de los particulares. Es por ello que existen diversas instituciones jurídicas que son especialmente diseñadas, como mecanismos igualadores o de contrapeso, para coadyuvar en la efectividad de la ley y del acceso pleno a la justicia por los particulares, y que se consideran propios del debido proceso. Por cuanto a esto MARINONI expresa: «Como ya dijimos, los procedimientos, como todos los actos del poder público, deben estar en armonía con el principio de igualdad. El legislador infraconstitucional está obligado a diseñar procedimientos que no constituyan privilegios, sino atender a los socialmente más carentes, a estructurar procedimientos que sean diferenciados, en la medida en que la diferenciación de procedimientos es una exigencia insuprimible para un ordenamiento que se inspira en la igualdad sustancial»14.

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Berizoce, Roberto O. El Acceso a la Justicia. 1ª Ed. Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata. 1987, p. 10.

Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva. 1ª Ed. Palestra. Lima 2007. p. 244.

Juan Ángel Salinas Garza

Si pretendemos el imperio de la ley, tanto de la ordinaria sustantiva, como de la constitucional, supraconstitucional, así como de sus principios y valores, es preciso contar con instituciones, que sean derivadas de la realidad social y humana. Si a lo que un sistema jurídico aspira es al prevalecimiento del Estado de derecho mediante la actuación plena de la ley; si la norma jurídica se dota de los presupuestos necesarios para su actuación, es imprescindible contar con instituciones legales que permeando en la realidad social, instituyan las bases coadyuvantes al cumplimiento de una tutela jurisdiccional plena.

Es evidente, que en la confrontación judicial las partes débiles se encuentran en una desventaja per se, respecto, de las que no se encuentran en esa posición, por ello todo proceso o sistema adjetivo debe constituirse teniendo como base un principio de igualdad, pero no una igualdad como la característica del adversarial system del procedimiento norteamericano, en el cual el juez actúa, simplemente, como un tipo de árbitro, quien simplemente modera el pleito de las partes, quedando en éstas, la completa carga de competir libremente en el proceso como si se tratase de una competencia deportiva, el principio de igualdad consiste —paradójicamente— en reconocer las desigualdades, y por tanto en crear instituciones cuya implementación coadyuvan a equilibrar a las partes y proporcionarles un debido proceso justo y por tanto un acceso pleno a la justicia.

Como reacción contra la muy marcada pasividad del juez en los procesos del tipo del adversarial system (dispositivo en su antigua concepción), surge el modelo publicista, impulsado por procesalistas como CHIOVENDA15, que pretende rescatar la efectividad del derecho y la protección jurídica a los desprotegidos otorgando a los juzgadores un papel más activo dentro del proceso, dándole un encargo más social y de protección del contenido de la norma, otorgándose al juzgador la dirección del proceso, una actividad más oficiosa, mayores facultades de consecución de la verdad, mayor contacto con los elementos objetivos y subjetivos del pleito, en sí se busca no generar una parcialidad hacía la parte débil, sino un equilibrio de fuerzas a favor del ejercicio pleno de los derechos, sí de alguna manera buscáramos sintetizar el principio publicista podríamos decir que en él, el juez juega un papel activo en la búsqueda de la verdad y en la aplicación plena de la voluntad legal. Por cuanto a esto CIPRIANO GÓMEZ LARA expresa: «El proceso publicista sirvió para aliviar los excesos a que había llegado el liberalismo. Es un intento de atenuar las aberraciones a que se arribó con un proceso dispo-

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Cfr. A la obra Instituciones de Derecho Procesal Civil.

Las consecuencias de la violación al debido proceso sitivo exagerado y mal entendido. Hay una ampliación del ámbito de los poderes del estado, a través del juez, con un sentido tutelar y proteccionista de los intereses de las clases débiles, es decir, una intención y un propósito para lograr bienestar común con un espíritu de tutela de las clases más expuestas a sufrir desigualdades y las injusticias que propició el liberalismo y el capitalismo. Esta socialización del derecho, en general, se manifiesta con la creación de ramas especiales jurídicas, como el derecho del trabajo y el derecho agrario, pero no se limita a ello, sino que la influencia socializante se deja sentir en todas las ramas, sectores y materias de lo jurídico»16.

Pensamos que no se trata sólo de intervenir a favor de los desprotegidos, sino de procurar que la voluntad de la ley sea la que impere, y para ello tiene que intentarse equilibrar a las partes desiguales. Por cuanto a esto es conveniente citar el siguiente extracto de la Opinión Consultiva OC-16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: «Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas»17.

Nuestros códigos procesales civiles si bien, normalmente, se rigen bajo modelos adversiales, se encuentran impregnados por la tendencia socializadora de los principios publicistas, pues contienen dispositivos que le dan una actividad más activa al juzgador, en aras de procurar la realización de la voluntad de la ley y de proteger a los ciudadanos en desventaja. Como lo señala MONROY GÁLVEZ: «Existen diversos principios orientados hacia un sistema publicista entre ellos el principio de la dirección del proceso, mediante el cual se otorga al juez un rol más activo y de dirección procesal; el principio de impulso oficioso para que coadyuve con las partes en el impulso del proceso en situaciones preestablecidas por la ley; el principio de inmediación que procura un mayor contacto del juez con las partes y las

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Gómez Lara, Cipriano. Teoría General del Proceso. 10ª Ed. Oxford. México. 2010, p. 60.

García Ramírez, Sergio. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Opinión Consultiva OC-16/99. El Derecho a la Información Sobre asistencia Consular. 1 de octubre del 2009. Párrafo 119. Vol. I. 2ª Ed. Universidad Nacional Autónoma de México.

México 2006, p. 1068.