1_9788491437840

tratados La obra “Mediación en asuntos civiles y mercantiles” que el lector tiene en sus manos es la primera de las tres que componen este Tratado de Mediación, junto con los tomos sobre “Mediación familiar” y “Mediación penal”, donde se reflexiona sobre los aportes, las falencias y las mejoras que nuestro modelo de Justicia, en particular a través de la mediación, presenta en la tutela de los ciudadanos.

tratados

Conscientes de la importancia que tiene hoy en día la mediación en todos los ámbitos jurídicos y de la repercusión de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, esta obra se estructura en dos grandes bloques.

Asimismo, la internacionalización y la proyección de la mediación justifican la participación de investigadores extranjeros en esta obra, aportando así una visión de la aplicación y eficacia de este mecanismo de tutela en países tanto comunitarios –Italia y Polonia– como extracomunitarios –Japón y Colombia–.

En suma, estamos ante una obra que ofrece al lector un estudio transversal de distintas cuestiones de notable relevancia práctica del procedimiento de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

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ANA ISABEL BLANCO GARCÍA

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ANA ISABEL BLANCO GARCÍA

TRATADO DE MEDIACIÓN

Por otro lado, el bloque relativo a la mediación en asuntos mercantiles inicia con el análisis de la nueva realidad del Derecho mercantil ante la mediación, para adentrarse en el estudio de su aplicación en el concurso de acreedores y como medio de tutela de los sufridos deudores hipotecarios.

Tomo I Mediación en asuntos civiles y mercantiles

Mediación en asuntos civiles y mercantiles

Por un lado, se aborda el estudio de la mediación en asuntos civiles donde, partiendo de la adecuación de este mecanismo de tutela en la resolución de las controversias civiles, se profundiza en su aplicabilidad y eficacia en el ámbito de las acciones o litigación colectiva, así como en el ámbito de consumo, incluyendo el análisis de su modalidad electrónica.

TRATADO DE MEDIACIÓN

Tomo I

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TRATADO DE MEDIACIร N Mediaciรณn en asuntos civiles y mercantiles Tomo I

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRATADO DE MEDIACIÓN Mediación en asuntos civiles y mercantiles Tomo I

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ANA ISABEL BLANCO GARCÍA Prólogo

SILVIA BARONA VILAR

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta obra se publica en el marco del Proyecto de Investigación del MINECO “Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de Justicia: integración, “glocalización”, derecho público y ODR como algunos de sus retos”, (DER 2013-44749-R).

Comité cientifico: Silvia Barona Vilar, Carlos Esplugues Mota, Guillermo Palao Moreno, Elena Martínez García, Ana Isabel Blanco García, Laura Ervo.

El Comité científico de esta obra ha procedido a realizar un riguroso proceso de selección y valoración de los originales objeto de publicación. Para ello ha aplicado los criterios específicos aprobados por la CNAE en Resolución de 26 de noviembre de 2015 para Derecho y Jurisprudencia.

© Ana Isabel Blanco García

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-784-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo....................................................................................................... 13 Silvia Barona Vilar

Bloque I MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Capítulo I LA MEDIACIÓN, TUTELA ADECUADA EN LOS CONFLICTOS CIVILES HELENA SOLETO MUÑOZ

I. LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.............................................. 19 II. EL NUEVO PARADIGMA DE JUSTICIA PARA EL SIGLO XXI: LOS MÉTODOS ADECUADOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS............................................................................................. 22 1. Cambio de paradigma en EEUU................................................. 22 2. El cambio de paradigma en el COE y la Unión Europea.......... 27 III. LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO CIVIL Y MERCANTIL: LA LEY DE 2012............................................................................................... 29 1. El principio dispositivo y la voluntariedad.................................. 32 1.1. La voluntariedad como principio informador de la mediación Vs. Obligatoriedad de asistencia a la sesión informativa.................................................................................... 34 1.2. Otras opciones para fomentar la mediación...................... 39 2. La invitación a mediación por el tribunal: mediación intrajudicial.............................................................................................. 40 IV. CONCLUSIÓN: EL DESARROLLO DEL PARADIGMA DE ADECUACIÓN........................................................................................... 44

Capítulo II ADR IN JAPAN. SPECIAL REFERENCE TO CIVIL MEDIATION TAKUYA HATTA

I. CATEGORIZING ADR IN JAPAN..................................................... 49 1. Categorizing by the types of ADR................................................ 49 2. Categorizing by the entity that runs ADR................................... 50 II. ADR OFFERED BY THE COURT...................................................... 51 1. Overview........................................................................................ 51 2. Civil-matter mediation.................................................................. 52 3. Family-matter mediation.............................................................. 54 III. ADR OFFERED BY ADMINISTRATIVE BODIES............................. 58

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Índice

IV. PRIVATE ADRS................................................................................... 59 1. Examples of private ADRs............................................................ 59 2. The ADR Act................................................................................. 61 2.1. General provisions – the first part....................................... 62 2.1.1. Basic Principles......................................................... 62 2.1.2. The responsibilities of the central and local governments regarding ADR............................................ 63 2.2. Provisions about the certification of private ADRs............ 63 2.2.1. Object of certification; the certifying Agency......... 64 2.2.2. Certification standards............................................. 64 2.2.3. The effect of certification........................................ 68 2.2.4. The effects that the certification does not have..... 69 V. STATUS-QUO AND THE PROBLEMS OF ADR IN JAPAN............ 70

Capítulo III ACUERDOS Y ACCIONES COLECTIVAS: ¿UNA POSIBILIDAD REAL? ANDREA PLANCHADELL GARGALLO I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 73 II. EL ACUERDO EN LAS ACCIONES COLECTIVAS......................... 75 1. Regulación legal........................................................................... 75 1.1. Mediación............................................................................. 77 1.2. Transacción........................................................................... 81 2. Análisis crítico de la posibilidad de llegar a un acuerdo............ 82 2.1. La legitimación..................................................................... 82 2.2. La adecuada representación................................................ 84 2.3. El contenido del acuerdo y sus beneficiarios..................... 85 III. EL REFERENTE: ESTADOS UNIDOS.............................................. 86 IV. CONCLUSIONES............................................................................... 92

Capítulo IV IS MEDIATION IN CIVIL CASES ACTUALLY WORKING IN POLAND? AGNIESZKA P. REGIEC

I. INTRODUCTORY NOTE.................................................................. 93 II. ORIGINS OF MEDIATION IN POLAND......................................... 94 III. POLISH STATUTES CONCERNING MEDIATION........................ 96 IV. MEDIATION IN CRIMINAL LAW..................................................... 98 V. MEDIATION IN CIVIL LAW............................................................. 99 1. Types of Mediation....................................................................... 101 1.1. Court-Ordered Mediation................................................... 103 1.2. Contractual Mediation (Mediation Clauses)...................... 106 2. Styles of Mediation....................................................................... 109 3. Disputes that Can Be Mediated................................................... 111 4. Mediation in Civil Cases sensu stricto............................................ 112

Índice

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4.1. Mediation in Civil Cases....................................................... 113 4.2. Mediation in Commercial Law Cases.................................. 114 4.3. Mediation in Family Law Cases............................................. 115 4.4. Mediation in Labor Law Cases............................................ 116 5. Who May Become a Mediator?.................................................... 116 6. Validation (Approval) by the Court of the Settlement Reached Before the Mediator..................................................................... 118 7. “Golden Rules of Mediation”....................................................... 121 8. Costs of Mediation........................................................................ 123 8.1. Costs of Court-Ordered Mediation..................................... 123 8.1.1. Costs of the Proceedings.......................................... 123 8.1.2. Mediator’s Remuneration and Expenses................ 125 8.2. Costs of Contractual Mediation........................................... 125 V. CONCLUSIONS................................................................................. 126

Capítulo V LA MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN EN CONFLICTOS DE CONSUMO: CONSIDERACIONES DE PRESENTE Y FUTURO DIANA MARCOS FRANCISCO I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 130 II. DELIMITACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN EN CONSUMO..................................................... 134 1. Delimitación subjetiva.................................................................. 134 1.1. El concepto general de “consumidor y de usuario” en la normativa estatal.................................................................. 135 1.2. El concepto general de “empresario” en la normativa estatal........................................................................................ 138 2. Delimitación objetiva.................................................................... 139 III. LA MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN EN EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO........................................................................ 141 1. La mediación en el rd 231/2008, de 15 de febrero, regulador del sistema arbitral de consumo.................................................. 141 2. La conciliación en el RD 231/2008, de 15 de febrero, regulador del sistema arbitral de consumo........................................... 151 IV. LA MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DE CONSUMO COMO ARD INDEPENDIENTES................................................................... 153 1. Normativa autonómica................................................................. 153 2. Concepto y características............................................................ 160

Capítulo VI MEDIACIÓN ELECTRÓNICA DE CONSUMO MARÍA JOSÉ CATALÁN CHAMORRO

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 165

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Índice

II. UNA NUEVA FORMA DE TUTELA: LAS TÉCNICAS ODR........... 169 III. LA NEGOCIACIÓN ONLINE COMO PASO PREVIO A LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA................................................................ 171 IV. LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA.................................................... 173 1. Introducción y Presupuestos........................................................ 173 2. Entrevistas y vistas en Mediación ¿Posibles en línea?................. 175 3. Mediación Electrónica Íntegra o Parcial..................................... 176 4. La Mediación Electrónica y la Inteligencia Artificial: Un tercero más real..................................................................................... 178 5. La Mediación Electrónica y la Plataforma ODR de Consumo... 179 6. El caso de éxito de Confianza Online......................................... 181 V. CONCLUSIONES............................................................................... 183

Bloque II MEDIACIÓN EN ASUNTOS MERCANTILES Capítulo VII EL DERECHO MERCANTIL ANTE LA MEDIACIÓN: NUEVA REALIDAD JAUME MARTÍ MIRAVALLS

I. LA MEDIACIÓN COMO FENÓMENO............................................ 187 II. LEY 5/2012: ASPECTOS PRINCIPALES........................................... 191 III. LA MEDIACIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL ACTUAL......... 194 1. Mediación y Derecho de la Competencia................................... 194 2. Mediación y Propiedad industrial............................................... 198 3. Mediación y Derecho de Sociedades........................................... 199 4. Mediación y Contratos................................................................. 202 5. Mediación y Concurso.................................................................. 207 IV. CONCLUSIONES............................................................................... 208

Capítulo VIII LA MEDIAZIONE NELLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE LARA FARRUGGIA I. INTRODUZIONE............................................................................... 211 II. RILEVANZA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE E DELLA SUA TUTELA NELLE CONTROVERSIE TRA GLI OPERATORI ECONOMICI...................................................................................... 213 III. LE CONTROVERSIE INTER PARTES IN MATERIA DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE........................................................................ 215 IV. LA MEDIAZIONE NELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE: STRATEGIA DI UNA SCELTA........................................................... 220

Índice

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V. LA MEDIAZIONE NELL’ORGANIZZAZIONE MONDIALE DEL COMMERCIO..................................................................................... 225 VI. LA MEDIAZIONE NELL’ORGANIZZAZIONE MONDIALE PER LA PROPRIETÀ INTELLETTUALE.................................................. 228 VII. LA MEDIAZIONE NELL’UFFICIO DELL’UNIONE EUROPEA PER LA PROPRIETÀ INTELLETTUALE......................................... 231 VIII. CONCLUSIONE................................................................................. 235

Capítulo IX LA MEDIACIÓN CONCURSAL EN CUANTO MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL MARCO DEL DERECHO JURISDICCIONAL DIVERSIFICADO IXUSKO ORDEÑANA GEZURAGA

I. HIPÓTESIS DE PARTIDA Y PASOS PARA CONVERTIRLA EN TESIS................................................................................................... 237 II. EN CUANTO MECANISMO EXTRAJURISDICCIONAL LA MEDIACIÓN CONCURSAL SOLO SE PUEDE ENTENDER AL ABRIGO DEL DERECHO JURISDICCIONAL DIVERSIFICADO.. 241 III. PARTES DE LA MEDIACIÓN CONCURSAL A LAS QUE PROTEGE EL DERECHO JURISDICCIONAL DIVERSIFICADO............... 253 IV. EL MEDIADOR CONCURSAL Y SU ESTATUTO JURÍDICO CONFORME A LA ORDENACIÓN DEL DERECHO JURISDICCIONAL DIVERSIFICADO................................................................ 255 V. SOBRE EL PROCEDIMIENTO (NO PROCESO) DE MEDIACIÓN CONCURSAL Y SU RESULTADO.......................................... 259 VI. A MODO DE COLOFÓN: LA INTEGRACIÓN EN EL DERECHO JURISDICCIONAL DIVERSIFICADO GARANTIZA QUE LA MEDIACIÓN CONCURSAL SEA UN MECANISMO EFICAZ DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS......................................................... 267

Capítulo X EL CONFLICTO HIPOTECARIO: LA MEDIACIÓN COMO VÍA DE PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS ANA ISABEL BLANCO GARCÍA

I. EL CONFLICTO HIPOTECARIO: UNA CRISIS ECONÓMICA COMO DETONANTE........................................................................ 271 II. MEDIDAS LEGISLATIVAS DE PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS........................................................................ 272 III. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO HIPOTECARIO: LA MEDIACIÓN COMO VÍA IDÓNEA.............................................................. 277

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Índice

IV. LA MEDIACIÓN HIPOTECARIA O “INTERMEDIACIÓN”: UN PROCEDIMIENTO ÁGIL Y SENCILLO........................................... 279 1. Servicio público............................................................................ 281 2. ¿Voluntaria u obligatoria?............................................................ 282 3. Soluciones concretas al conflicto hipotecario............................ 285 V. LA “INTERMEDIACIÓN HIPOTECARIA”: UNA MEDIACIÓN ESPECIAL........................................................................................... 289

Capítulo XI MECANISMOS EXTRAJUDICIALES DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ECONÓMICOS EN COLOMBIA Entre la conciliación y la defensa del consumidor financiero ¿la oportunidad perdida del verdadero mediador?

MARCELA RODRÍGUEZ MEJÍA I. PRESENTACIÓN................................................................................ 295 II. LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA EFECTIVA.................................................................... 297 1. Autonomía de la voluntad: la elección de la vía para resolver los conflictos................................................................................. 298 2. Cómo entender el derecho a la tutela judicial efectiva en sede de mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos...... 299 3. Expresiones de la justicia efectiva en los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos............................................. 300 III. LA COMÚN Y SABIDA CONCILIACIÓN......................................... 302 1. El efecto triangular de la conciliación........................................ 302 2. Su ubicación en la administración de justicia colombiana........ 303 3. La conciliación extrajudicial ¿obligatoria?.................................. 306 IV. EL DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO. UNA MEDIDA ¿EFECTIVA? DE PROTECCIÓN................................................. 308 1. El caso colombiano....................................................................... 309 2. Repensando la figura: de defensor a mediador.......................... 313 V. LA AMIGABLE COMPOSICIÓN. LA FIGURA A CABALLO ENTRE LA HETEROCOMPOSICIÓN Y LA AUTOCOMPOSICIÓN.. 315 1. Es un negocio jurídico complejo................................................. 316 2. El amigable —y equitativo— componedor................................. 318 3. Mecanismo extrajudicial de resolución de controversias mixto.............................................................................................. 319

Prólogo Siento una gran satisfacción de poder prologar esta Trilogía sobre mediación. Satisfacción que responde, por un lado, a la vinculación con los editores de los Tres Tomos de este Tratado y por supuesto también por el objeto del mismo y la manera en que éste se ha alcanzado.

En primer lugar, quiero manifestar el respeto personal e intelectual que siento por los editores. Pertenecen a esa generación de investigadores jóvenes que, lejos de cumplir con lo que estrictamente les corresponde según la norma y de hacer cosas para rellenar casillas, han sabido entender y disfrutar con lo que es y significa la Universidad, sin prestarse a jugar con plastilina. Ana Isabel Blanco, Carmen Azcárraga, Pablo Quinzá y Ana Montesinos están en la Universidad no por ese interés de un lugar de trabajo con horario funcionarial y cumplimiento de lo que les toca, sino porque han sabido, desde el esfuerzo y desde su generosidad sin condiciones, trabajar en equipo, disfrutar de ello y entusiasmarse cuando han tenido la oportunidad de editar tres interesantes obras como las que aquí se presentan. Al final, sus obras son parte de los resultados investigadores del equipo de investigación al que pertenecen y del que me siento orgullosa de dirigir, el Grupo MedArb Universitat de València.

En segundo lugar, las obras que se presentan al lector en este Tratado de Mediación son el resultado de la colaboración de investigadores nacionales e internacionales que han querido participar bajo la dirección de Ana Isabel, de Carmen y de Pablo, así como de Ana, en estas obras. Algunos de estos investigadores intervinieron en el Congreso Internacional que liderado por los editores se desarrolló en la Universitat de València en noviembre de 2016, bajo el título de “Mediar en Noviembre”, que tuvo tres sesiones diversas. Por un lado, se desarrolló una sesión específica sobre “mediación civil y mercantil”, por otro “mediación familiar” y finalmente “mediación penal”. Estas sesiones del Congreso Internacional se realizaron bajo la dirección de sus editores en el

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Silvia Barona Vilar

marco del Proyecto de Investigación DER 2013-44749-R del Ministerio de Economía y Competitividad, en el que están integrados.

La publicación de este Tratado se ha patrocinado igualmente por el Proyecto Investigador citado.

En tercer lugar, no se trata de tres obras a añadir a la ya dilatada lista de publicaciones que están apareciendo en estos últimos años en materia de mediación. Es una obra especial y lo es por dos razones: en primer lugar, por la selección de los profesionales e investigadores nacionales e internacionales que han participado; y en segundo lugar, porque refleja la imprescindible internacionalización que se requiere para conocer no solo la situación legislativa de mediación en Europa y otros lugares del mundo sino especialmente para conocer directamente las dificultades que también están teniendo países de nuestro entorno para la proyección de la mediación en materia de resolución de conflictos. Esa internacionalización queda reflejada en las tres monografías, en las que se han incorporado aportaciones en lengua no española para mantener la integridad de los aportes internacionales.

En cuarto lugar, el Tratado sobre Mediación que se presenta en tres Tomos quiere avanzar un paso más en ese intento de convertir la mediación en una pieza más del modelo de Justicia integrada o integral en la que conviven la Jurisdicción y las ADR como piezas del engranaje de Justicia. No se trata de sumarse, como tantos han ido haciendo en estos últimos años, a la “moda” de la mediación, sino que sus editores y sus autores son de los que creen que hay que seguir avanzando para perfeccionar las estructuras, mejorarlas, integrarlas de elementos que favorezcan la tutela de los ciudadanos, aquello que Rawls consideraba como la necesidad de luchar contra las injusticias sociales de la mejor manera posible, esto es, transformando las instituciones sociales para volverlas más justas. Con estas obras se da un paso más en esa línea de construcción, de crítica positiva y de repensar algunas de las falencias que el modelo de Justicia presenta, incorporando a este respecto la mediación, que no debe sino verse como una pieza más, un elemento más de ese engranaje del sistema de Justicia del Siglo XXI.

Prólogo

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Y termino con una reflexión personal y aprovecho para ello la Conversación mantenida entre Andrés Hurtado y Iturrioz en la obra El árbol de la ciencia de Pío Baroja: “Usted es un romántico. Y tú también. Pero soy un romántico práctico. Yo creo que hay que afirmar el conjunto de mentiras y verdades que son de uno hasta convertirlo en una cosa viva. Creo que hay que vivir con las locuras que uno tenga, cuidándolas y hasta aprovechándose de ellas”. Efectivamente, sigo desde mi romanticismo práctico creyendo que la Universidad es una gran institución, donde podemos encontrar grandes personas, grandes profesionales y jóvenes con ganas de aprender, de creer que se puede transformar las instituciones sociales para volverlas más justas, y creo también que hay que ser firme con las mentiras —que las hay— y las verdades de la mediación hasta convertirla en una cosa viva, vivir con ella, integrarla en nuestro sistema y en nuestra “cultura” de gestión y solución de conflictos —sin dejación de los poderes públicos de la Justicia como pilar del estado democrático—, y aprovechar las buenas maneras y hasta estilos de vida que se aprenden con la práctica de mediación, olvidar rencores, respetar posturas y dejar vivir la vida que uno quiera. Difícil tarea pero si lo conseguimos, cuánto habremos hecho por nosotros mismos y por nuestra tierra.

En Valencia, a 7 de enero de 2017

Silvia Barona Vilar Catedrática de Dº Procesal de la Universitat de València Presidenta de la Corte de Arbitraje y Mediación (Cámara Valencia)

Bloque I

MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES

Capítulo I

LA MEDIACIÓN, TUTELA ADECUADA EN LOS CONFLICTOS CIVILES HELENA SOLETO MUÑOZ Prof. Titular Derecho Procesal Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO: I. La resolución de conflictos. II. El nuevo paradigma de Justicia para el siglo XXI: los métodos Adecuados de resolución de conflictos.

1. Cambio de paradigma en EEUU. 2. El cambio de paradigma en el COE y la Unión Europea. III. La mediación en el ámbito civil y mercantil: la ley de 2012. 1. El principio dispositivo y la voluntariedad. 1.1. La voluntariedad como principio informador de la mediación Vs. Obligatoriedad de asistencia a la sesión informativa. 1.2. Otras opciones para fomentar la mediación. 2. La invitación a mediación por el tribunal: mediación intrajudicial IV. Conclusión: el desarrollo del paradigma de adecuación.

I. LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS La cultura de resolución de conflictos en España ha sido, hasta la fecha, fundamentalmente litigante.

Varias notas nos pueden hacer reflexionar sobre ello: aún en el siglo XXI, seguimos teniendo algunas normas del siglo XIX, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del tiempo del Ministro Alonso Martínez, y la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 fue sustituida por fin en 2000 tras más de 100 años de eficacia.

En general, las formas y el funcionamiento de la Justicia siguen anclados en el siglo XIX, y la mentalidad subyacente a los procesos sustentándose en los principios tradicionales, reforzados con los conseguidos a partir del advenimiento de la Constitución.

En la Universidad, el estudiante se prepara para trabajar en el ámbito jurídico con un programa de estudios tradicional, en el

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Helena Soleto Muñoz

que incluso puede seguir teniendo asignaturas que en el ámbito profesional no tienen ninguna relevancia, y ello principalmente por el sistema inmovilista universitario, en el que la supervivencia de áreas y departamentos depende del peso que se consiga en estos planes de estudios…

La forma colaborativa de resolución de conflictos no se aborda en las Universidades españolas en general, sólo unas pocas lo incluyen en sus programas, normalm+ente como asignatura optativa, ignorando el presente y el futuro que se atisba en el mundo de la resolución de conflictos.

Como es bien sabido, los Tribunales españoles soportan una carga de asuntos muy elevada en comparación con la mayoría de los países de la Unión Europea, y ello deriva lógicamente en tardanza y menor calidad de la que podríamos lograr en los procesos y resoluciones1.

Los factores de la alta judicialización de los conflictos en España son diversos. Entre los atinentes a la configuración del sistema de justicia se pueden encontrar un muy bajo coste judicial, así, la gratuidad o casi gratuidad de la justicia ha seguido fomentando una visión litigante del derecho.

También un amplio reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita y una inflación por parte del legislador y del juzgador del derecho a la tutela judicial efectiva, probablemente como reacción al sistema de la dictadura.

Existen también cuestiones culturales, como la falta de tradición social de soluciones autocompositivas, e incluso cuestiones profesionales o de intereses de grupo.

Otra nota importante es el gran número de abogados en nuestro país, que además no se distinguen, como en otros países como Reino Unido, en litigantes o consejeros. En España tenemos la proporción más alta entre abogados y ciudadanos de toda

1

Vid. Informe de CEPEJ, Comisión para la Eficacia de la Justicia del Consejo de Europa, 2016.