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SEGURO DE CAUCIÓN EN MÉXICO

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.com/mex/

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EL SEGURO DE CAUCIÓN EN MÉXICO

EL

Manuel Molina Bello

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL SEGURO DE CAUCIÓN EN MÉXICO

MANUEL MOLINA BELLO

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/

© Manuel Molina Belllo

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-860-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Con todo mi cariño y mi amor para las personas que hicieron todo en la vida para que yo pudiera lograr mis sueños, por motivarme y darme la mano cuando sentía que el camino se terminaba, a ustedes por siempre mi corazón y mi agradecimiento Consuelo Bello y Aguilar (Qepd) Félix Molina Acosta Emma Yllescas Hernández Emmanuel Molina Yllescas Marco Vinicio Molina Yllescas

Introducción Hasta antes de la entrada en vigor de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, México y Guatemala eran los únicos países que contaban con una legislación específica en materia de Fianzas, de tal manera que el Ejecutivo Federal con la finalidad de que México estuviera a la par con otros países del mundo, se determinó que debíamos globalizarnos, por ello el 25 de octubre de 2012, el Ejecutivo Federal, con fundamento en el artículo 71, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentó la Iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas y se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Sobre el Contrato de Seguro. Derivado de lo anterior, el 4 de abril de 2015 entró en vigor la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, que abrogó la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, reformándose de igual manera la Ley Sobre el Contrato de Seguro vigente.

El objetivo central para la creación de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas fue robustecer el marco jurídico de los sectores de seguros y de fianzas en materias de solvencia, estabilidad y seguridad conforme a los estándares y mejores prácticas internacionales, estableciendo un requerimiento de capital más preciso, que tome en consideración el perfil de riesgos específicos de cada entidad y las condiciones propias del mercado mexicano, fortaleciendo así el régimen de constitución de sus reservas técnicas, las prácticas de gobierno corporativo y la administración de riesgos, propiciando con ello una mayor trasparencia y revelación de información hacia los participantes del mercado, para sentar las bases de un desarrollo sano y ordenado de las instituciones que conforman los sectores mencionados.

En la nueva Ley se incorpora el llamado seguro de caución, con un procedimiento de ejecución expedito para los asegurados, las dependencias del gobierno en todos sus niveles, Federal, Distrito Federal, Estatal y Municipal, con lo cual se pretende entre en competencia con los otros productos que actualmente conforman el mercado de garantías, como son la fianza y la carta de crédito. Por otro lado, la reforma a la Ley Sobre el Contrato de Seguro, tiene como propósito incorporar las reglas específicas relativas al contrato de seguro de caución.

El Seguro de Caución con la nueva Ley, provee de certeza a los participantes de La actividad económica y, en esa medida, se facilita que ésta se lleve a cabo de manera ágil y eficiente. Lo anterior será abordado en el presente libro lo cual fue una situación motivante para su creación.

I. Antecedentes Históricos del Seguro de Caución En el mundo quizá no se han recopilado antecedentes tan remotos del Seguro de Caución como tal, ya que esta figura es relativamente reciente en el mundo contemporáneo, ya los primeros indicios reglamentados del seguro de caución datan de la primera mitad del siglo XIX. Desde un punto de vista jurídico la palabra CAUCIÓN analizada como género es una figura con la cual se puede garantizar cualquier tipo de obligación ante terceros y analizada como especie, se da como diferentes formas de garantía de obligaciones, ya sea a través de Fianza, Seguro de Caución, Prenda, Hipoteca, Fideicomiso, Dinero en efectivo, etc., o sea que, el continente o género es la Caución y el contenido o la especie, son las diferentes formas de garantía de manera específica.

La constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos nos habla de la Caución como una forma de Garantía y los ordenamientos jurídicos, adjetivos y sustantivos norman por ejemplo la libertad provisional bajo caución, que puede ser mediante fianza o deposito, como lo es en el Ramo Penal, en el Ramo No Penal y sobre todo en materia Familiar, en cuyos procedimientos, se deben caucionar los manejos de los Tutores, en ocasiones los manejos de los Albaceas en procedimientos Sucesorio, en materia Concursal también se deben caucionar los manejos del Síndico de la quiebra, en el Ramo de las Fianzas de Fidelidad, se caucionan los buenos manejos de los empleados de una empresa, en el ámbito corporativo, las empresas que se constituyen deben dejar constancia en los estatutos sociales de que el Comisario de la empresa, también debe caucionar sus buenos manejos y así podríamos dar muchísimos ejemplos de la existencia de cómo se deben caucionar diversas obligaciones que emanan de una disposición legal.

A través de los tiempos esta figura jurídica, o sea la Caución no ha sufrido muchos cambios y la hemos encontrado en algunas civilizaciones del pasado en muy diversas modalidades, las cuales a continuación expondré.

1. En Roma Esta civilización, quien dio origen a nuestro derecho actual, nos aporta algunas fuentes contenidas en el Digesto, Instituciones de Gayo, las Instituciones de Justiniano, etc. motivo por el cual no podremos evitar algunos términos y frases latinas, de las cuales es imprescindible dejar de tocar las originales, sin embargo y sin el afán de ofender al lector realizaré la traducción de dichas frases, solo cuando el latín se aparte mucho del español, prestando una ligera ayuda para hacer más fácil la comprensión del tema.

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Así pues, el Derecho Romano nos aporta varias formas de Caucionamiento, las cuales encontraremos en El Corpus Iuris Civilis (Cuerpo del Derecho Civil), especialmente en materia de Derechos Reales, Obligaciones y Sucesiones.

Nos avocaremos a las fuentes más trascendentales y analizaremos los antecedentes que existieron en el Derecho Romano en torno a dichos Derechos Reales (derecho de cosas. Res=Cosa) y en específico derechos reales sobre cosas ajenas.

1.1. Cautio Usufructuaria (Caución Usufructuaria)1 Esta Figura no es la más antigua que se encontró en los antecedentes de Roma, sin embargo para ejemplificar las formas de Caucionamiento en esa gran civilización se dará a conocer algunas figuras representativas desde la fundación de Roma, época monárquica del 753 A.C. hasta la época del emperador Justiniano por el año 565 D.C. Así las cosas, el Corpus Iuris Civilis menciona cuatro tipos de servidumbres personales caucionables como son: El Usufructo, uso, habitación y el derecho real de aprovechar animales y esclavos ajenos.

El usufructo es el derecho temporal de usar una cosa ajena y de aprovechar los frutos naturales o civiles de esta, sin alterar la sustancia de la cosa en cuestión.

(Usus-Fructus).

Paulo jurista Romano define al Usufructo como el derecho de usar y disfrutar cosas ajenas, respetando su substancia.

En Roma era muy usual dar en usufructo las tierras para sembrar, la explotación de minas, el usufructo de bosques con la finalidad de tala de árboles, etc.

Por ejemplo, si el usufructo era para la explotación sensata de tala de árboles, el usufructuario se hace propietario de los frutos naturales en una parte, en este caso la materia prima terminada, o sea la madera procesada, la podían dividir entre el usufructuante dueño del bosque y el usufructuario.

Para garantizar el debido cuidado del objeto del usufructo, el pretor (administrador de la justicia civil en Roma) obligaba al usufructuario a prestar una CAUTIO USUFRUCTUARIA, a favor del propietario de la cosa, garantizando mediante fianza que indemnizaría a éste de todo daño causado por culpa o dolo y sobre todo si el usufructuario no llevaba a cabo la condición establecida de reforestar por toda la tala realizada.

1

Margadant S. Guillermo Floris, El Derecho Privado Romano, Ed. Esfinge, 1981, pág. 282.

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Las obligaciones del usufructuario consistían por tanto en prestar esta CAUTIO, conservar el objeto en buen estado, cuidarlo como un buen padre de familia, devolverlo en su oportunidad y pagar los gastos ordinarios, como son el impuesto predial, las reparaciones pequeñas y los gastos de explotación del objeto.

1.2. Cautio de non amplius turbando2 (Caución de no perturbar el goce de un derecho real) Esta forma de garantía o Caucionamiento la encontramos en el Derecho Romano en el mundo de los Derechos Reales y en específico en las Servidumbres Reales.

Las Servidumbres Reales. Son derechos reales sobre un inmueble ajeno, cuyo aprovechamiento debe aumentar el uso de un inmueble propio, cercano al primero.

En Roma existían servidumbres rurales, las cuales consistían en que el propietario de un fundo dominante podía otorgar a un vecino el derecho de paso (fundo sirviente) para extraer agua de un pozo, derecho de paso para llevar a los animales de pastoreo, derecho a buscar agua en un fundo vecino para el consumo propio. Las servidumbres urbanas diferentes a las anteriores, en estas el dueño de una pared podía permitir poner vigas en esta para sostener el techo de un vecino, o bien impedir que un vecino construya una casa con una altura superior a los diez metros para asegurar la luz necesaria.

Las servidumbres reales, podían extinguirse principalmente por renuncia, por prescripción extintiva, o sea por no hacer uso de ella, o por perdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos.

La figura de la caución se presenta precisamente en la defensa procesal de las servidumbres reales, o sea cuando la persona que se siente con derechos, promueve ante el Pretor, en contra del que tiene en su poder la cosa y tiene obligación real.

Si el poseedor de una servidumbre real, tiene por ejemplo un derecho de paso para la extracción de agua de un pozo y no obstante de tener formalizada la servidumbre, si el propietario del fundo se niega a otorgar ese derecho de paso, entonces el titular de la servidumbre puede demandar al propietario para que este respete el derecho de paso y en caso de que este ultimo sea condenado por sentencia, está obligado a otorgar la Cautio de non amplius turbando, que consiste en garantizar el pago de los daños y perjuicios que se deriven del impedimento del ejercicio de la servidumbre de paso, o sea garantizar debidamente el respeto de continuar con el uso y goce pacifico de ese derecho real.

2

Margadant S. Guillermo Floris, ob. cit., pág. 280.

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El procedimiento anterior como acción en la actualidad sigue teniendo aplicación jurídica y en Roma se conocía como actio confessoria (acción confesoria), la cual tiene reglamentación en el artículo 11 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

1.3. Cautio damni infecti3 (Caución para pago de daños) Esta figura la podemos encontrar dentro de la protección procesal de la propiedad, afirmaba el maestro Guillermo Floris Margadant LA PROPIEDAD es la reina de los derechos reales.

En Roma, todo propietario podía protegerse contra daños que lo amenazaban desde otras propiedades como árboles o paredes que estaban por caer, por ejemplo, pidiendo al Pretor que obligara al vecino a otorgar una fianza que garantizara el pago del posible daño, esta fianza era precisamente la famosa y más utilizada Cautio damni infecti.

Un ejemplo de esta figura relacionada con la defensa de la propiedad es la siguiente: Si el propietario de un inmueble afirmaba que una obra nueva comenzada por un vecino contiguo, lo lesionaba en sus derechos de propiedad, aquel podía interponer un juicio para paralizar de manera provisional la obra nueva, de tal manera que el pretor tenía que exigir una Cautio al vecino para poder continuar con la obra y este forzosamente, tenía que garantizar con la Cautio el pago de los daños causados en caso de que por dolo o culpa grave llegaran a actualizarse.

Hoy en día esta figura jurídica es muy similar a los interdictos de obra nueva y obra peligrosa los cuales están vigentes y los podemos encontrar de manera análoga en los artículos 19 y 20 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

1.4. Actio Muciana4 En la antigua Roma ya existía una reglamentación muy avanzada sobre el mundo de las sucesiones y específicamente en los testamentos, ya existía un sin fin de modalidades, en los que el testador podía jugar entre términos y condiciones de muy diversa manera y obligar a caucionar el cumplimiento de las condiciones pactadas.

3 4

Margadant S. Guillermo Floris, ob. cit., pág. 250.

Margadant S. Guillermo Floris, ob. cit., págs. 497-498.

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En los testamentos podían añadirse cláusulas especiales que suspendían el nacimiento de una nueva situación (términos y condiciones suspensivos).

Para mayor comprensión podríamos diferenciar entre el término y condición de la siguiente manera. El término es un acontecimiento futuro de realización cierta, mientras que la condición es un acontecimiento futuro de realización incierta.

En cuanto a los términos unos son de fecha cierta, 04 de abril de 2015; y otros de fecha incierta, aunque de realización cierta, —el día que se case mi hermana—.

Por tanto en el Derecho Romano el término de fecha incierta es considerado como si fuera una condición.

La actio Muciana únicamente se presenta en el mundo de las sucesiones, precisamente en los Legados, ya que Justiniano Emperador Romano (523-565 D.C.), prohíbe la condición resolutoria en la Institución de Herederos, —ya que una vez heredero, heredero para siempre—, es decir una vez adquirida la calidad de heredero, no se podía perder bajo ninguna circunstancia, aun y cuando existiera una condición resolutoria.

Respecto a los Legados, el derecho antiguo, desde el citado Justiniano, fue menos rígido, ya que permitió que el legado operara bajo condición resolutoria, siempre y cuando el legatario prestara una fianza (caución Muciana) que garantizara la devolución del legado en caso de realizarse la condición resolutoria. (Vg. —No deberás casarte hasta que cumplas 25 años—) En el Derecho Romano, la sanción no era la devolución del legado, sino una indemnización equivalente al valor del legado y que debía pagarse a la parte interesada haciendo uso de la Caución Muciana.

La caución, también se presenta en el mundo de las obligaciones en el Derecho Romano, específicamente en los contratos y dentro de su clasificación, podemos ubicar a la caución dentro de los contratos nominados (los que están determinados en la ley) y de tipo verbis (verbales) El contrato verbis es aquel que se perfecciona con el uso de determinadas fórmulas verbales. Si las partes se apartaban de tales fórmulas, aunque constara claramente su voluntad de obligarse, el negocio no se podía considerar como contrato verbis.

Dentro de los contratos verbis, quizá el más importante es LA STIPULATIO, que consistía en el intercambio de una pregunta y una respuesta, sobre una futura prestación. En ambas frases se utilizaba el mismo verbo (spondere, promittere) La stipulatio era un contrato unilateral y por tanto, stricti iuris (estricto derecho), el cual se podía utilizar en una amplia gama de negocios, el único inconveniente es que las partes tenían que estar físicamente presentes en el momento de la stipulatio.

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La stipulatio más importantes en el derecho romano, eran dos figuras muy frecuentes a saber:

1.5. El préstamo estipulatorio5 En esta figura también se manifestaba ya la figura de la caución.

El contrato se perfeccionaba de la siguiente manera, el acreedor preguntaba, por ejemplo: ¿Prometes que me pagarás 2000 denarios, el primer día del mes entrante?, y el deudor tenía que contestar: “Prometo”, desde luego este contrato se celebraba en presencia de testigos y habitualmente se levantaba un acta. Este documento accesorio denominado LA CAUTIO, servía únicamente como medio probatorio para el caso de incumplimiento y no formaba como parte del contrato. Este procedimiento era muy eficaz para el deudor, ya que en muchas ocasiones los grandes usureros se aprovechaban y estipulaban cantidades muy diferentes a las que verdaderamente entregaban, por lo que LA CAUTIO vino a resolver muchas injusticias para los deudores.

1.6. La fianza estipulatoria y la fianza indemnizatoria6 La fianza es un contrato por el cual una persona (fiador) se obliga a cumplir en caso de que otra persona (fiado), sujeto pasivo de una obligación garantizada por la fianza, no cumpla.

Se trata de un contrato accesorio, que necesita de una obligación valida principal en que apoyarse.

La típica fianza romana nació de la stipulatio, que, según el verbo utilizado en la pregunta y en la contestación, podía ser una sponcio, una fideipromissio o una fideiussio.

La sponcio exigía el empleo del verbo spondere. (El acreedor cuestionaba al fiador “spondes” por el deudor si este no cumple ante mí y el fiador respondía “spondo”) Esto correspondía a una promesa de matices religiosos y únicamente podía ser celebrada entre personas que participaran en la religión romana, contrato en el que definitivamente no podían participar los extranjeros.

Esa figura con el tiempo cedió el paso a la fideipromissio, en la cual también los extranjeros podían participar.

El romano consideraba un deber de honor salir fiador de sus amigos y clientes. Para no castigar con demasiada severidad las buenas tradiciones, los juristas

5 6

Margadant S. Guillermo Floris, ob. cit., pág. 385.

Margadant S. Guillermo Floris, ob. cit., pág. 385.

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romanos introdujeron poco a poco varias medidas para suavizar la suerte de los fiadores, lo cual con el tiempo la fideipromissio vino a ser un instrumento poco eficaz para el acreedor.

Después correspondió a la Fideiussio ser el instrumento de garantía más eficaz para los acreedores, ya que la Lex Furia de Adriano, vino a aceptar únicamente a fiadores solventes. Posteriormente Justiniano introdujo otro beneficio a favor de los fiadores, el Beneficium excussionis (beneficios de excusión), por el cual el fiador podía exigir que el acreedor persiguiera primero al deudor, antes de dirigirse a él.

Este beneficio otorgado por Justiniano a los fiadores, añadió al carácter accesorio de la fianza un carácter subsidiario. Por lo que toda fianza se convirtió por él en una fideiussio indemnitatis (fianza indemnizatoria) o sea, fianza por el saldo del daño; primero el acreedor trata de cobrar al deudor mismo, de manera judicial, si es necesario; y luego el fiador le indemniza por el eventual faltante. Este beneficio subsiste en nuestra legislación actual.

2. En España Antigua En este país hacia el año 1348 D.C. estaba vigente un código llamado de las 7 partidas, promulgado por Alfonso XI, su predecesor la ley de las XII tablas de Roma, ese monumental ordenamiento jurídico es el esfuerzo más completo que se puede encontrar en las obras legislativas de la edad media y se divide en 7 grandes partes, motivo por el cual se le asigna este nombre.

La figura de la fianza, ahora conocida en España como seguro de caución, la encontramos dentro de ese ordenamiento jurídico en la partida 5ª, título XII y la fianza es definida como “la obligación que tiene una persona para pagar o cumplir si su fiado no lo hace”7. Con este concepto logramos apreciar que desde la fianza romana, hasta nuestro Código Civil para el Distrito Federal vigente, el concepto de la fianza no ha variado en su esencia.

3. En México Logramos encontrar antecedentes históricos de la fianza como una forma de caución en tres épocas diferentes, tales como la Prehispánica, la precortesiana y en el México independiente.

7

Código de las siete partidas, Tomo III, Los Códigos españoles Concordados y anotados, Madrid 1848, pág. 717.

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3.1. En la época prehispánica Los aztecas utilizaban ya un sistema de caucionamiento, en donde la fianza la utilizaban como una forma de garantizar el pago de una deuda personal, la cual si el deudor principal no la podía cubrir antes de su muerte, entonces la deuda se trasladaba de manera hereditaria. Por otro lado si el deudor caía en la insolvencia, este podía quedar en prenda como esclavo de manera vitalicia y al morir alguno de sus hijos asumía la deuda por herencia.

“También existía una fianza por deuda de varias personas o de una familia completa, de manera que un miembro de esa familia quedaba como garante de la deuda en calidad de esclavo para el pago de la deuda”8 los miembros de la familia solían relevarse de tiempo en tiempo y la muerte de alguno de ellos no los libraba de la deuda, ni de ser garantes del acreedor, esta forma de fianza se consideró ciento por ciento hereditaria. “las consecuencias de este sistema eran tan sensibles que en el año de 1505 el Rey Nezahualpil-li de Texcoco, lo abolió siguiendo México su ejemplo”9.

3.2. En las Leyes de Indias Aquí encontramos vestigios de la fianza en materia penal como forma de caucionamiento, los españoles con el paso del tiempo vinieron a dar mas forma legal a las disposiciones que los indios ya tenían y practicaban y así aparece la fianza en el Derecho Procesal Indiano.

La fianza fue reglamentada en la Ley 4 Título XII, relativo al Capítulo de las Apelaciones y Suplicaciones, correspondientes a la recopilación de Indias de 1680, que a la letra dice “Se prohíbe a los jueces de la casa de contratación poner en libertad a las personas de cuyo delito se hubiese apelado ante el Consejo de Indias, hasta que este dé sentencia sobre ellos”10.

La persona que hubiere cometido un delito criminal y el fallo del tribunal fuere condenatorio, entonces el sentenciado podía apelar ante el Consejo de Indias y una vez dada su resolución, si también dicha resolución era condenatoria, aquel podía solicitar su libertad condicional, pero el requisito esencial era precisamente garantizar sus obligaciones procesales de no sustraerse a la acción de la justicia y tenía que depositar cierta cantidad de dinero a juicio del juzgador, con independencia del otorgamiento de una fianza.

8

9

10

El Derecho de los Aztecas. Revista del Derecho Notarial Mexicano, Volumen III, México 1959, pág. 63.

El Derecho de los Aztecas, pág.

Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo XVI, México, 1976, pág. 39.

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En la misma Ley de Indias, la disposición anterior concuerda con la Ley IV, 18, 16 “que solamente autoriza a poner en libertad bajo fianza a los presos por causas civiles”11.

3.3. En México Independiente La fianza como una forma de caución, como tal sigue evolucionando y en “el México independiente se iniciaron los primeros proyectos para expedir leyes que regularan la fianza, con el objeto de que esta estuviera más acorde con el modo de vida económico, político y cultural del pueblo Mexicano y fue en 1870 cuando se expidió el Código Civil, que entró en vigor el 1° de marzo de 1871, en el que se establece que la fianza tenía el carácter de contrato y que podía otorgarse a Título Oneroso, así pues, y debido a los constantes levantamientos en armas de ese periodo de la historia, esta Ley tuvo corta vigencia y fue abrogada por el Código Civil de 1884, donde se establece que la mujer está plenamente capacitada para celebrar el contrato de fianza.

En el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, expedido el 30 de agosto de 1928, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1° de septiembre de 1932 y entró en vigor el 1° de octubre del mismo año, se introdujeron numerosas innovaciones al Contrato de Fianza”12.

4. Indicios del Seguro de Caución en el Siglo XIX El seguro de caución se ha presentado en el mundo a lo largo de la primera mitad del siglo XIX en diferentes continentes de nuestro globo terráqueo, sin embargo las primeras vicisitudes de esta figura aparecieron como un Seguro de Crédito, Seguro de Fidelidad, Seguro de Garantía, Seguro Aval, Seguro de Afianzamiento, Seguro Protesto, Seguro de incumplimiento, los cuales posiblemente al combinarse con la caución romana, vinieron a transformarse en los actuales Seguros de Caución, esto desde mi particular punto de vista y así abordaremos los principales antecedentes de este contrato en cuestión.

4.1. En la Gran Bretaña Las primeras manifestaciones del seguro de caución comienzan con el seguro de fidelidad de empleados, en Gran Bretaña, en la primera mitad del siglo XIX.

11 12

Ídem, pág. 55.

Huerta Gutiérrez Juan Lic. “El Procedimiento para el cobro de Fianzas expedida por Afianzadora”, Tesis Profesional, México 1986, pág. 6.

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En su estructura y finalidad el seguro de fidelidad parecía funcionar básicamente, de manera muy semejante al seguro de caución. No obstante, hoy en día es más conveniente tratar a ambos seguros como distintos. La utilidad e importancia de los seguros de caución concebidos en términos de garantía personal del propio deudor, se advierte pronto por las compañías de seguros que pronto ponen en práctica este nuevo tipo de seguro. Las razones esgrimidas en razón de su interés serán, fundamentalmente, seguridad en el buen fin de los negocios y abaratamiento de gastos de gestión. Sin embargo algunas de las primeras experiencias del seguro de caución serán negativas en el mercado europeo. El seguro de caución tiene características propias y muy distintas, de las que rodean a los créditos que se han asegurado, hasta entonces, por otro tipo de pólizas de garantías.

Se consideraba que en este tipo de pólizas ya no cabría utilizar, de manera general y única el cálculo de probabilidades, sino que será necesario valorar, en cada caso, la capacidad de cumplimiento del sujeto deudor-contratante del seguro. De allí que todavía hoy, una de las mayores preocupaciones de las aseguradoras de caución es la de conocer perfectamente los datos técnicos sobre la solvencia de los tomadores o contratantes como se conoce en México.

4.2. En Estados Unidos de Norte América También durante la primera mitad del siglo XIX, en los Estados Unidos ya operaba con gran soltura el Seguro de Garantía (insurance guarantie) como una forma de garantizar obligaciones frente a terceros, y el Fidelity Bond (fianza de fidelidad), fue tan importante el auge de estos seguros que a finales del siglo antepasado, una empresa neoyorquina denominada American Surety Company de Nueva York, fue concesionada por el Gobierno Mexicano en el año de 1895 para realizar operaciones de afianzamiento en México y de esta manera afianzar a todos los servidores públicos del gobierno para garantizar sus buenos manejos mediante la fianza de fidelidad, la cual a la fecha sigue operando con gran fuerza en el mercado mexicano.

4.3. En Bélgica Los seguros de crédito y caución ya se contemplaban en la Ley Belga de Contrato de seguro de 1874, por lo que en la más reciente legislación se observa una regulación relativamente extensa, común para los seguros de crédito y para los de caución.

Las materias reguladas de manera específica por estos seguros son las de: consecuencias en caso de incumplimiento en el pago de la prima, declaración del riesgo, subrogación del asegurador en todos los derechos y acciones del asegurado, y admisibilidad de la cesión a tercero de los derechos y obligaciones derivadas del contrato de seguro.

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Los seguros de crédito y de caución son, en el caso de la regulación Belga, uno más de los medios que ofrece el mercado para asegurar la solvencia del deudor; entre ellos sólo habría variaciones funcionales.

4.4. En Italia Se puede afirmar que el seguro de caución, en el Derecho italiano, es un negocio atípico en el estricto ámbito normativo. No se encuentra regulado en la legislación general sobre contrato de seguro, ni en ninguna otra normatividad, de carácter específico, para este ramo. La situación legislativa italiana presenta cierta proximidad con la francesa. Sin embargo, las consecuencias de dicha estructura con diferentes para cada país. En el caso de Francia, dichas características se han traducido en un escaso interés en el seguro de caución, que hasta el momento, no ha desarrollado en exceso este tipo de contratos.

Desde 1981 la regulación italiana permite distinguir siete grandes ámbitos de actividad en los que las empresas de seguros pueden llevar a cabo negocios aseguradores de caución. Entre ellos, y por ejemplo, cabe destacar el seguro de fidelidad, los seguros relativos a contratos de suministro, seguros para cauciones arrendatarias, garantías en materia aduanera, etcétera.

Los seguros de caución se desarrollan desde un marco estrictamente asegurador, conforme a las técnicas ordinarias de seguro, pero a pesar de todo, como ocurre en el caso español, las compañías italianas suelen denominar a estas pólizas de muy diversas maneras. Entre ellas, la expresión más cotidiana es la de “polizze fideussorie”, con inequívoca referencia a la institución de fianza.

La concepción más tradicional de la doctrina italiana, afirman que las figuras de “caución” están más próximas a la fianza que a la propiamente aseguradora, sin perjuicio de que, formalmente, el negocio se presente como un contrato de seguro.

Las garantías bancarias y los seguros en sede de garantías personales, presentan algunas funciones ciertamente próximas. La situación se destaca, en especial, cuando los seguros incorporan a sus condiciones cláusulas del tipo “a primer requerimiento o a primera demanda”, pues tales pactos llegan a resultar absolutamente extraños al funcionamiento habitual de los negocios aseguradores, caracterizados, en general, por la comprobación y atención efectivas del siniestro.

4.5. En España “Por su funcionamiento el seguro de caución ha llegado a ser considerado como una subespecie del seguro de crédito. Sin embargo el seguro de crédito es un seguro contra insolvencia definitiva de los deudores, en cambio en la acepción

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originaria, el sentido de crédito se contrapone exclusivamente al de deuda, de este modo, bajo la expresión “seguros de crédito”, se proponía una modalidad general de seguros destinada a cubrir sencillamente los riesgos, que pueden afectar el cobro de los créditos, sea cual sea el origen de tales riesgos y la titularidad del correspondiente interés. En este sentido los seguros de crédito se podrían dividir en dos subespecies, el seguro de insolvencia y el seguro de caución.

Así en España en 1969, el seguro de crédito se reservaría para cubrir posibles pérdidas del valor del crédito asegurado, en caso de insolvencia definitiva, y el seguro de caución se utilizaría para los incumplimientos de pago llegado el momento del vencimiento del crédito.

Para 1980 se da una separación legal y práctica absoluta entre los seguros de caución y los seguros de insolvencia (que pasan a denominarse seguros de crédito). En 1982 la normativa española, al referirse al ramo de caución, ya distinguía entre cauciones directas e indirectas.

En lo referente a la distinción entre seguros de caución de origen legal y seguros de caución de origen convencional, se observa que el legislador suele equiparar la utilización de este seguro a otros tipos de garantías personales, fundamentalmente los avales prestados por Bancos y otras Entidades financieras o incluso al valor de otros tipos de garantías reales, sobre todo depósitos de dinero o prenda. De modo que cabe afirmar que, en el ordenamiento español, la esencia y finalidad de la figura es constituirse en garantía de obligaciones con independencia de otros tipos contractuales como la fianza.

Conforme a la estructura básica, el asegurador de caución constituye una figura próxima a la de los garantes o fiadores tradicionales. Se trata, sin duda de un ámbito relativamente novedoso que se separa, al menos en parte, de los criterios aleatorios esenciales del seguro. Consciente de ello, y para evitar dudas respecto al encuadramiento de la figura en el concepto técnico de actividad de seguros el legislador admite expresamente que las compañías de seguros pueden otorgar garantías, dentro de los límites previstos por la ley. Por ello, los aseguradores de caución no prestan auténticas garantías de cumplimiento o pago por otro, sino promesas de indemnización a los acreedores en caso de incumplimiento de las obligaciones del deudor-tomador del seguro.

El seguro de caución en España ha sufrido una evolución muy notable, la normativa propuesta en 1969 y 1970 pretendía adoptar un sistema de regulación unitaria de los seguros de crédito y caución, basado en principios similares al ordenamiento alemán. Sin embargo, el criterio final en 1980, fue el de separación normativa y conceptual de ambas figuras.

Las compañías españolas del ramo de caución ofrecen numerosas y distintas pólizas que entre otras denominaciones, reciben el nombre de seguros de garantía

El seguro de caución en México

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de obligaciones. Resulta bastante significativo que las propias empresas eviten denominarlas, directamente, como seguros de caución.

Es fácil advertir la proximidad del seguro de caución (como ramo) y la fianza.

En ambos casos se pretende una finalidad de garantía. Cabe afirmar que la garantía otorgada por una empresa de seguros con especialización en seguro de caución es claramente indemnizatoria, y está prevista para el caso de incumplimiento de una obligación previa. En cambio, la fianza supone, en principio, una función de cumplimiento por un tercero.

El seguro de caución para la legislación española consiste en el pago de una indemnización al asegurado a título de resarcimiento o penalidad por los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites previstos en el contrato de seguro, al producirse las circunstancias acordadas en relación con el incumplimiento por el contratante del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, excluyendo las obligaciones relacionadas con contratos de naturaleza financiera. En este ramo, todo pago hecho por la Institución de Seguros deberá serle reembolsado por el contratante del seguro, para lo cual la Institución de Seguros podrá solicitar las garantías de recuperación que considere convenientes”13.

4.6. En Perú Existen algunas modalidades de Garantías en el Perú que no son comunes al de otros países ya que son reguladas por Normas legales del propio Estado Peruano como son las siguientes: 1. Póliza de Caución emitidas a empresas de Casinos y Tragamonedas donde el asegurado es una entidad pública (Ministerio de Comercio Exterior y Turismo) el cual se Garantiza el Cumplimiento de las Obligaciones y Sanciones derivadas de la Aplicación de la Ley N° 27153, modificada por la Ley N° 27796, y en resguardo de los Derechos de los Usuarios y el Estado, excepto lo regulado por el Código Tributario de cada Sala.

Este tipo de garantía es considerada de bajo riesgo en el Perú, expertos han afirmado que no ha existido ninguna ejecución de estas fianzas. La suma a afianzar se calcula según el número de máquinas tragamonedas x la Unidad Impositiva Tributaria.

Después de haber presentado la empresa de Casinos y Tragamonedas la Garantía, el Asegurado emite una Resolución Directorial dándole la Autorización para que pueda operar en la Sala de Casinos y tragamonedas. En caso se ejecuciones se pagarían las multas impuestas por no cumplir con las Normas Legales.

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Fuente: UPAC, Memoria del II curso sobre Seguro de Caución, Madrid, 1991, “Los aspectos Técnicos, económicos y morales en la suscripción en seguros de caución.

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Manuel Molina Bello

2. Carta Fianza emitidas a empresas de seguridad y vigilancias donde el asegurado es una entidad pública (Ministerio del Interior) el cual se Garantiza el Fiel Cumplimiento de las Obligaciones contenidas en el Reglamento de Servicios de Seguridad Privada que han sido asumidas por el Contratante.

Todas las empresas que brindan Servicios de Seguridad y Vigilancia deben tener la autorización del ente Regulador del Estado (DICSCAMEC-Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, control de armas, munición y explosivos de uso civil) para poder operar como tales.

Las Sumas a afianzar están consideradas por Categorías según el servicio que presten a nivel local o nacional. En caso se ejecuciones se pagarían las multas impuestas por no cumplir con las Normas Legales. Esta fianza es de bajo riesgo para las Aseguradoras Peruanas, las empresas tratan de cumplir con las multas impuestas de lo contrario no pueden prestar el Servicio siendo el objeto principal de su actividad económica.