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EL TELETRABAJO

TOMÁS SALA FRANCO (Coordinador)

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia. Estudi General

ADRIÁN TODOLÍ SIGNES

Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia. Estudi General

ÁNGELA MARTÍN-POZUELO LÓPEZ

Abogada y Personal Investigador en Formación de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Atracció de talent). Universidad de Valencia. Estudi General

tirant lo blanch Valencia, 2020

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TOMÁS SALA FRANCO (Coordinador) ADRIÁN TODOLÍ SIGNES ÁNGELA MARTÍN-POZUELO LÓPEZ

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SUMARIO INTRODUCCIÓN....................................................... 13 CAPÍTULO I. UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO, MODALIDADES Y PRINCIPALES VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL TELETRABAJO................. 17 1.- El concepto de teletrabajo.................................... 17 2.- Las diferentes modalidades de teletrabajo............ 22 3.- Aspectos sociológicos y organizativos del teletrabajo: principales ventajas e inconvenientes.................................................... 27 4.- El teletrabajo desde el punto de vista empresarial......................................................... 28 5.- El teletrabajo desde el punto de vista del trabajador.......................................................... 31 6.- El teletrabajo desde el punto de vista de la sociedad............................................................. 35 CAPÍTULO II. LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y COMUNITARIA SOBRE EL TELETRABAJO............. 39 7.- Los Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre el trabajo a distancia................................. 39

8.- El Convenio de la OIT nº 177 de 1996, sobre el trabajo a domicilio......................................... 40 9.- La Recomendación de la OIT nº 184 de 1996, sobre el trabajo a domicilio................................ 44 10.- Valoración crítica de la normativa internacional. 52 11.- La normativa comunitaria: el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET)................... 54 12.- Valoración crítica del AMET.............................. 59 CAPÍTULO III. LOS PRECEDENTES NORMATIVOS LEGALES DEL TELETRABAJO................................................... 61 13.- La regulación del “trabajo a domicilio” en el viejo Art. 13 del ET......................................... 61 14.- La regulación del “trabajo a distancia” en el Art. 13 del ET introducido por la Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.................. 63 15.- Valoración crítica de la normativa legal.............. 65 16.- Las modalidades del contrato de teletrabajo en el caso de los trabajadores discapacitados...... 73 CAPÍTULO IV. LA FRONTERA ENTRE EL TELETRABAJO AUTÓNOMO Y SUBORDINADO.............................. 75 17.- Ámbito de aplicación subjetivo de Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia......................................... 75

18.- Un alto grado de libertad como nota característica del trabajo a distancia.................... 76 19.- Los indicios utilizados por la jurisprudencia en el trabajo a distancia...................................... 78 20.- Conclusiones del análisis jurisprudencial: la reinterpretación del concepto de trabajador........ 86 CAPÍTULO V. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EL TELETRABAJO............................................................ 91 21.- Los acuerdos interprofesionales sobre negociación colectiva.......................................... 91 22.- Los convenios colectivos sectoriales.................... 92 23.- Los convenios colectivos de empresas y de grupos de empresas............................................ 96 CAPÍTULO VI. EL TELETRABAJO Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: EL RÉGIMEN PARTICULAR DEL TELETRABAJO TRANSNACIONAL...................................................... 101 24.- El teletrabajo transnacional: una modalidad particular............................................................ 101 25.- La regulación europea de las relaciones laborales internacionales..................................... 103 26.- La determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo............................................. 103 27.- La determinación de la lex loci laboris................ 107

28.- El criterio subsidiario de la ley del país de contratación....................................................... 114 29.- La “cláusula de escape”: la determinación de los vínculos más estrechos............................. 116 30.- La determinación de la competencia judicial internacional...................................................... 118 31.- La determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social................................ 123 32.- El panorama del teletrabajo transnacional extracomunitario................................................ 134 33.- La determinación de la competencia judicial internacional...................................................... 134 34.- La determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo............................................. 138 35.- La determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social................................ 140 36.- Conclusiones operativas...................................... 142 CAPÍTULO VII. EL TELETRABAJO EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.............................. 145 37.- El teletrabajo en la Administración General del Estado ......................................................... 145 38.- La Resolución del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública de 17 de junio de 2020, de medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Administración General del Estado con motivo de la nueva normalidad.......................... 149

39.- El teletrabajo en las Administraciones Autonómicas: normativa reguladora.................. 152 40.- El nuevo Art. 47 bis del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).................................. 140 CAPITULO VIII. EL TELETRABAJO Y LA COVID-19.......................... 141 41.- El carácter preferente del teletrabajo y su cuasiobligatoriedad............................................ 161 42.- La autoevaluación de los riesgos laborales por el trabajador................................................. 163 43.- El Plan Acelera de ayuda económica a las Pymes ................................................................ 163 44.- La aplicación del Art. 13 del ET y el mantenimiento de los derechos profesionales del trabajador............................... 164 45.- La duración de la medida................................... 165 CAPÍTULO IX. EL REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE 22 DE SEPTIEMBRE, SOBRE EL TRABAJO A DISTANCIA.. 167 46.- La exposición de Motivos................................... 167 47.- El ámbito de aplicación del RDL........................ 169 48.- Las definiciones legales....................................... 170 49.- La voluntariedad en el trabajo a distancia.......... 171 50.- Las modalidades laborales contractuales y el trabajo a distancia.......................................... 150 11

51.- La formalización del acuerdo de trabajo a distancia y de sus modificaciones....................... 184 52.- El contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia.......................................................... 185 53.- La equiparación de derechos de los trabajadores a distancia y de los trabajadores presenciales.................................... 187 54.- El derecho a la carrera profesional..................... 189 55.- Los derechos de contenido económico................ 190 56.- El tiempo de trabajo........................................... 192 57.- El derecho a la prevención de riesgos laborales... 193 58.- Los derechos relacionados con el uso de medios digitales.................................................. 197 59.- Los derechos colectivos de los trabajadores a distancia.......................................................... 200 60.- Las facultades de organización, dirección y control empresarial del trabajo a distancia......... 202 61.- La entrada en vigor de la Ley y las reglas transitorias......................................................... 203 62.- Valoración crítica del RDL................................. 204 ANEXO.- REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE 22 DE SEPTIEMBRE, DE TRABAJO A DISTANCIA (BOE NÚM. 253, DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2020).. 207

INTRODUCCIÓN

El teletrabajo constituía algo marginal en España hasta la crisis de la COVID-19. Según datos de la Encuesta de Población Activa del INE, los trabajadores asalariados que prestaron servicios desde su domicilio (ocasionalmente o más de la mitad de los días de su jornada) representaron tan solo el 4,25 por 100 del total de ocupados del año 2019. En este grupo de trabajadores, las mujeres han estado más representadas proporcionalmente que los hombres (un 3’96 por 100 de hombres frente a un 4’56 por 100 de mujeres en 2019). Este hecho podía estar motivado por la tradicional cultura empresarial española “presencialista”, aunque también por otros factores como la incertidumbre reguladora que envuelve al teletrabajo. Ello no resulta extraño dado que, uno de los principales obstáculos señalados por las empresas españolas para invertir en tecnología digital es, precisamente, la regulación laboral (solo precedida por la regulación comercial y fiscal). Piénsese que en la Unión Europea, según Eurofund, el porcentaje ya ascendía al 11 por 100 en el año 2015. Con la crisis sanitaria el teletrabajo se ha multiplicado exponencialmente y no parece dispuesto a abandonarnos. Al contrario, previsiblemente, la crisis del coronavirus enlazará sin solución de continuidad con el desarrollo imparable de las 13

El Teletrabajo

nuevas tecnologías de la comunicación, multiplicando este modo de organizar la actividad empresarial especialmente en el sector de los servicios, tanto públicos como privados. El teletrabajo ha ido evolucionando a consecuencia de la propia evolución de las NTIC. Hoy en día, con la irrupción de la robótica, la inteligencia artificial, el “Internet de las cosas”, el blockchain, la realidad virtual, las redes de gran velocidad y los sistemas inalámbricos (entre otros), se ha posibilitado la creación de entornos virtuales que permiten la prestación de gran variedad de servicios en remoto. Todo ello, unido a la reducción del coste económico de acceso a Internet y herramientas tecnológicas, al incremento de los costes del transporte (especialmente, el aumento del precio del combustible) y a la voluntad empresarial de favorecer la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, ha impulsado el uso de las NTIC en todas las esferas, especialmente en la laboral. El último cambio producido en la era digital ha venido propiciado por la aparición de las plataformas digitales, como expresión última de la descentralización productiva. No cabe duda de que la aparición de estas plataformas ha posibilitado aún más el recurso al teletrabajo, no solo dentro de las fronteras nacionales, sino también (y puede que especialmente) fuera de ellas. En definitiva, nos encontramos ante un cambio de gran calado en el modo de prestar los servicios laborales que está llamado a representar un elevado porcentaje

Introducción

de teletrabajadores en el medio plazo. Los pronósticos internacionales han hecho que diversas instituciones a nivel europeo e internacional se planteen cómo regular este fenómeno con tantas y tan variadas aristas. Por ahora, a falta de una verdadera regulación a estos niveles, el Gobierno Español ha reaccionado ante este fenómeno falto de regulación mediante la aprobación del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de Septiembre, de trabajo a distancia. No obstante, como se analizará a lo largo de este libro, se plantean algunas dudas acerca de esta nueva regulación que, además, no resuelve todos los problemas. El presente libro comienza preguntándose por el concepto de teletrabajo, continua analizando la tímida normativa internacional y comunitaria existente sobre el mismo, dando cuenta de la corta historia legal y convencional del teletrabajo en nuestro país, tanto en el sector privado como en el público; y, tras analizar con gran detenimiento dos de las cuestiones más complejas que plantea el teletrabajo -la frontera entre el teletrabajo autónomo y por cuenta ajena y la práctica del teletrabajo transnacional,- acaba glosando críticamente el reciente Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de Septiembre, sobre el trabajo a distancia, y los variados problemas interpretativos que sin duda va a plantear su implantación en un futuro próximo.

El Teletrabajo

CAPÍTULO I.

UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO, MODALIDADES Y PRINCIPALES VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL TELETRABAJO

Ángela Martín-Pozuelo López

1.- El concepto de teletrabajo A pesar de que el término “teletrabajo” data de los años 70, sigue sin existir unanimidad en cuanto a su definición. En el plano europeo existe una definición que ha sido usada de referencia, contenida en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (en adelante, AMET), firmado en 2002 en Bruselas, por los agentes sociales. El Art. 2 del AMET define el teletrabajo como “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”. En esta definición 17

El Teletrabajo

concurren los tres elementos denominados “configuradores” o “caracterizadores” del teletrabajo, pudiendo distinguir − siguiendo a ESCUDERO RODRÍGUEZ − entre el elemento espacial, el cualitativo y el cuantitativo, a los que −considero− debería añadirse como punto de partida otro elemento que podría denominarse “personal”. 1

El elemento personal consiste en la exigencia de que la prestación de servicios sea desarrollada por una persona física, excluyendo de este concepto las prestaciones realizadas por empresas o personas jurídicas, a pesar de que la prestación de servicios realizada por estas cumpla con el resto de rasgos configuradores, pues es indispensable el cumplimiento simultáneo de todos ellos, también el personal . En estos últimos casos, si bien estaríamos dentro del concepto amplio de eWork , no se trataría de un supuesto de teletrabajo propiamente dicho. 2

2 3

ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Teletrabajo”, en VV.AA., Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, Ministerio de Trabajo e inmigración, Subdirección General de Publicaciones, Madrid, 2000, págs. 761-871 (764 y ss.). Ibíd. (765). El eWork es un concepto más amplio que el de teletrabajo, que incluye toda clase de actividad prestada fuera de los locales empresariales, cuya coordinación se realiza, precisamente, a través de las NTIC, tanto si estos servicios se prestan por trabajadores propiamente dichos, como por personal subcontratado. SANGUINETI RAYMOND, W., “El derecho del trabajo frente al desafío de la transnacionalización del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social”, Revista Valenciana de Economía y Hacienda, núm. 13, 2005, págs. 107-130 (110).

Ángela Martín-Pozuelo López

Así pues, dentro del concepto de teletrabajo −prestado por personas físicas−, desde un punto de vista amplio, parte de la doctrina entiende que tendrían cabida tanto relaciones laborales −en régimen de dependencia y ajenidad−, como relaciones civiles o mercantiles −realizadas en régimen de independencia y autonomía− . No obstante, otra parte de la doctrina se refiere al teletrabajo de un modo más limitado, haciendo referencia únicamente a las relaciones que puedan ser calificadas como laborales . La frontera entre unas y otras está muy difuminada, siendo el estudio de esta cuestión el objeto del Capítulo Cuarto (ver infra). En la presente obra se va a centrar el estudio en las relaciones de teletrabajo calificadas exclusivamente de “laborales”, es decir, al concepto estricto de teletrabajo, por lo que siempre que hagamos referencia a este término, estaremos haciendo referencia a una prestación de servicios de una persona física en régimen de dependencia y ajenidad. 4

En cuanto al elemento espacial, el teletrabajo se caracteriza por la existencia de una prestación laboral realizada fuera de los locales de la empresa en los que habitualmente se presta el trabajo, sin que el empresario u otra persona que le represente esté físicamente presente . En estos 6

En esta línea, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Teletrabajo”, cit. (770).

En este otro sentido, PÉREZ DE LOS COBOS, F., y THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001.

DE ANDRÉS GILS, J. J., OLANO OCÁRIZ, M. y LETE MURUGARREN, A., Perspectiva internacional del teletrabajo. Nuevas formas de trabajo en la Sociedad de la Información, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, pág. 31.

El Teletrabajo

casos gana importancia el concepto de “lugar de trabajo”, siendo este donde el teletrabajador presta sus servicios, frente al tradicional concepto legal de “centro de trabajo” . 7

Por su parte, el elemento cualitativo de la prestación hace referencia a los instrumentos de trabajo utilizados para llevar a cabo la prestación laboral desde el concreto lugar de trabajo del teletrabajador. Para poder hablar de teletrabajo, la prestación de servicios debe realizarse, necesariamente, a través de medios tecnológicamente avanzados (informática y/o telecomunicaciones). Por último, el elemento cuantitativo se refiere al requisito de la “habitualidad” en la prestación de esos servicios a distancia y, además, con uso intensivo de las NTIC . El problema de este elemento es su indeterminación, pues no existe un quantum fijado a estos efectos, ni sobre cuánto volumen de la prestación debe realizarse a distancia, ni cómo de intenso tiene que ser el uso de las NTIC en esa prestación de servicios para hablar verdaderamente de teletrabajo, ni siquiera existe un “umbral mínimo”, lo que dota a este concepto de flexibilidad, pero, al mismo tiempo, dificulta enormemente su delimitación . Por ello, precisar los contornos del concepto de teletrabajo se antoja una tarea complicada. No obstante, parece que existe unanimidad en no exigir que esta prestación de servicios se realice, enteramente, fuera de los locales empresariales, ni 8

ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Teletrabajo”, cit. (768).

Ibíd. (770).

Ibíd. (770-771).

Ángela Martín-Pozuelo López

enteramente haciendo uso de las NTIC. Igualmente, existe gran consenso en dejar la determinación de estos “umbrales mínimos” concretos a la esfera de la negociación colectiva , lo que permitiría una mayor adaptación a las características particulares de cada caso, paliando así la ausencia de regulación específica . 10

En definitiva, para saber si estamos ante un supuesto de teletrabajo, debemos responder a tres preguntas básicas (aunque poco definidas, al prescindir de parámetros objetivos): quién realiza la prestación laboral, dónde la presta y cómo la desarrolla. a) Quién: la prestación de los servicios debe realizarse por una persona física y en régimen de dependencia y ajenidad (con los matices que esta forma de prestación laboral tiene, sobre todo, en materia de dependencia). b) Dónde: dicha prestación laboral debe realizarse habitualmente fuera de los lugares empresariales en los que se prestan los servicios de manera usual. c) Cómo: a la hora de desarrollar la prestación laboral, debe hacerse un uso intensivo de las NTIC de manera habitual. 10 En esta línea, por todos, SIERRA BENÍTEZ, E. M., El contenido de la

relación laboral en el teletrabajo, Consejo Económico y Social de Andalucía, Sevilla, marzo 2011, págs. 37 y 40. 11 En este sentido, SANGUINETI RAYMOND, W., “Teletrabajo”, en

ANTONIO BAYLOS GRAU, A., FLORENCIO THOMÉ, C., y GARCÍA SCHWARZ, R. (Coords.), Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Tirant Lo Blanch, 1ª Edición, Valencia, 2014, págs. 2005-2010 (2009).