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laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

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La acusada proliferación del acoso laboral, en sus diferentes manifestaciones (moral, sexual y discriminatorio), ha puesto de relieve la magnitud de la problemática asociada a este fenómeno. El proceso de juridiﬁcación que ha ido experimentando tiene como presupuesto, por tanto, la toma de conciencia acerca de la intolerable violencia inherente a tales comportamientos y de sus perniciosos efectos, que se proyectan sobre diferentes planos. En primer lugar, resulta afectada notablemente la salud psicofísica de la víctima, provocando dolencias (trastornos mentales, enfermeda¬des psicosomáticas) que, en muchas ocasiones, tienen un carácter irreversible. En segundo lugar, son las propias empresas las que sufren un perjuicio económico, no sólo de la pérdida de eﬁciencia y productividad que se derivan de un entorno laboral gravemente deteriorado, sino por la necesidad de afrontar los costes sociales derivados del absentismo, las bajas por incapacidad y, en su caso, las indemnizaciones de diversa índole que se derivan de la necesaria reparación de todos los daños sufridos por los trabajadores afectados. Por último, también el sistema de protección social resulta concernido a la postre, pues ha de sufragar los correspondientes gastos de asistencia sanitaria y prestaciones económicas vinculadas a las situaciones de incapacidad padecidas.

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ACOSO LABORAL Regulación jurídica y práctica aplicativa

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ACOSO LABORAL

En el presente estudio se efectúa un análisis, a la luz de la más reciente doctrina judicial y jurisprudencial, sobre el modo en el que se ha llevado a cabo la regulación jurídica de los diferentes mecanismos de tutela, preventiva y reactiva, frente al acoso laboral, valorando su adecuación a las exigencias planteadas por la complejidad inherente al fenómeno y destacando los principales problemas que se suscitan en la práctica aplicativa.

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ACOSO LABORAL Regulación jurídica y práctica aplicativa

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ACOSO LABORAL Regulación jurídica y práctica aplicativa

MANUEL CORREA CARRASCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo blanch Valencia, 2019

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ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN................................................................................... 9 2. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DEL ACOSO LABORAL Y DE SUS DIVERSAS MODALIDADES................................................................... 13 2.1. Los elementos configuradores del acoso laboral............................. 15 2.1.1. Los bienes jurídicos protegidos.......................................... 15 2.1.2. El elemento organizacional................................................ 18 2.1.3. El elemento teleológico...................................................... 21 2.1.4. La conducta acosadora...................................................... 27 2.1.5. La potencialidad lesiva....................................................... 30 3. EL ACOSO LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: LA DEFINICIÓN LEGAL DE SUS MODALIDADES.................................... 33 3.1. Acoso sexual.................................................................................. 35 3.2. Acoso discriminatorio.................................................................... 37 3.3. Acoso moral.................................................................................. 39 4. LA PROTECCIÓN JURÍDICA FRENTE AL ACOSO LABORAL........... 43 4.1. Consideraciones generales.............................................................. 43 4.2. La tutela preventiva frente al acoso laboral.................................... 44 4.3. La tutela reactiva frente al acoso laboral........................................ 52 4.3.1. La tutela sancionadora....................................................... 52 a) El acoso laboral como falta disciplinaria..................... 53 b) El acoso laboral como ilícito administrativo................ 54 c) El acoso laboral como delito....................................... 55 4.3.2. La tutela reparadora.......................................................... 62 a) Las prestaciones sociales por acoso laboral................. 62 b) La responsabilidad civil por acoso laboral................... 64 4.3.3. La tutela jurisdiccional....................................................... 70 5. CONCLUSIONES.................................................................................... 79 Bibliografía..................................................................................................... 85 Índice de sentencias........................................................................................ 87 Anexo: Protocolos antiacoso previstos en convenios colectivos (selección)..... 91

1. INTRODUCCIÓN El ejercicio de la violencia, en sus variadas manifestaciones, tiene como premisa la cosificación de la persona agredida, pues ello facilita el propósito de subyugarla mediante su sometimiento a un contexto de dominio construido por los agresores. Así ocurre habitualmente en los supuestos de violencia de género, acoso sexual, laboral o escolar1, donde se pone de relieve la necesidad de aquéllos de privar a la víctima de su condición humana, de convertirla en un mero objeto, como presupuesto para exonerar la adecuación de su conducta a cualquier deber ético y así, una vez imbuidos de la vileza y el incivismo del entorno que han generado, poder dar rienda suelta a sus más bajos instintos, desplegando su innata perversidad sobre ella para tratar de provocar su completa aniquilación social. En el ámbito laboral, las relaciones interpersonales no son ajenas al ejercicio de la violencia, tanto física como psicológica. Las definiciones adoptadas en el plano internacional tienden a tener un carácter omnicomprensivo con el propósito de abarcar las múltiples manifestaciones de violencia laboral. Así, por “violencia en el lugar de trabajo” se entiende “toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma”2. En el caso de la violencia psicológica en el trabajo o acoso laboral3, sin embargo, los actos de agresión conforman un proceso 1

Un elocuente análisis al respecto, en SUBIJANA ZUNZUNEGUI, “El acoso escolar: aproximación criminológica, victimológica y jurídico penal”, Revista de Jurisprudencia Lefebvre-El Derecho, nº 2, diciembre, 2018. Art. 1.1.3 del Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia y el estrés en el trabajo en el sector de los servicios: una amenaza para la productividad y el trabajo decente, Ginebra, 8-15 de octubre de 2003. En el Acuerdo Marco Europeo sobre Acoso y Violencia en el Trabajo de 2007, se diferencia entre violencia y acoso, reservando el primero de los conceptos para los supuestos de violencia física y el utilizando el segundo para los casos de violencia psicológica (v. art. 3). Para un exhaustivo análisis de este importante instrumento, v. MOLINA NAVARRETE, El Acuerdo Marco Comunitario para la Gestión del Acoso y Violencia en el Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2008.

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que se desarrolla de un modo más alambicado y sutil, aunque con la misma finalidad destructiva. El carácter psicopatológico de los agresores, sin embargo, permanecerá en estado de latencia hasta que encuentre grietas en la organización por las que ir filtrando todo su potencial destructivo. Consecuentemente, la incidencia del acoso laboral está en función directamente proporcional a la existencia de déficits organizacionales (tales como, la existencia de estilos de gestión autoritarios, poco transparentes y participativos; adopción de decisiones opacas en círculos cerrados; escasa cualificación de los directivos y mandos intermedios en la gestión y resolución de conflictos)4, lo que pone de relieve la centralidad de las políticas preventivas en la empresa a la hora de diseñar la protección jurídica frente a este complejo fenómeno. Máxime si tenemos en cuenta que, en términos relativos, frente al descenso de los supuestos de violencia física en el trabajo, se ha venido produciendo un incremento de otras formas de “comportamiento social adverso”, según se desprende de los recientes estudios sobre la materia5, algo que no es ajeno al debilitamiento de la posición del trabajador que provoca el incremento de su precariedad laboral que, en este sentido, actuaría como un claro elemento coadyuvante del acoso6. La acusada proliferación del acoso en los lugares de trabajo trae causa, por tanto, de la confluencia de elementos de índole subjetiva, presentes en la personalidad de los agresores, con otros de 4

Aunque con cierta timidez, así se reconoce Acuerdo Marco Europeo sobre Acoso y Violencia en el Trabajo de 2007, cuando se señala que “la exposición de las personas al acoso y a la violencia puede depender del entorno de trabajo” (art. 3). Terminología utilizada en el Informe Eurofound sobre La violencia y el acoso en el lugar de trabajo en Europa: alcance, repercusiones y políticas (2015), que cifra la incidencia del fenómeno en un 14% de la población laboral (https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/field_ef_ document/ef1473es1.pdf). Además de la precariedad, en el actual contexto sociolaboral concurren otros elementos, como las nuevas formas de organización del trabajo y su progresiva digitalización, que tienen una incidencia directa en la salud psicofísica de los trabajadores, imponiendo nuevos desafíos al tradicional diseño de los mecanismos protección jurídica. Un completo estudio al respecto, en (DOMIÍNGUEZ FERNÁNDEZ/RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Dirs.), Tiempos de cambio y salud mental de los trabajadores, Bomarzo, Albacete, 2017. Igualmente, v. GONZÁLEZ COBALEDA, “Riesgos psicosociales, derechos fundamentales y NTIC: una perspectiva de protección diferente” RTSS (CEF) 387/2015, pp. 17 ss.

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naturaleza objetiva, relativos a las deficiencias propias del entorno laboral, cuyo resultado es la conformación de organizaciones “tóxicas” en las que las relaciones interpersonales se caracterizan por su elevado grado de incivismo y por la ausencia de ética. Una vez verificada la existencia de este “caldo de cultivo”, es cuestión de tiempo que se acaben desencadenando procesos de acoso y cualquier trabajador puede ser víctima propiciatoria del mismo. Como sucede con otros supuestos similares, como la violencia de género o el acoso escolar7, estamos ante fenómenos que no son nuevos, sino que han formado parte del modo en el que cotidianamente se han desenvuelto las relaciones humanas en entornos diversos (la familia, la escuela, el trabajo). Lo que ha cambiado ha sido el grado de sensibilización social frente a los mismos, hasta el punto de considerarlos intolerables en la actualidad. A ello ha contribuido, sin duda, la percepción de la gravedad del problema que, en el caso del acoso laboral, se proyecta sobre diversos planos. En primer lugar, los efectos negativos de este tipo de comportamientos afectan notablemente a la salud psicofísica de la víctima, provocando dolencias (trastornos mentales, enfermedades psicosomáticas) que, en muchas ocasiones, tienen un carácter irreversible. En segundo lugar, son las propias empresas las que sufren un daño económico, no sólo de la pérdida de eficiencia y productividad que se derivan de un entorno laboral gravemente deteriorado, sino por la necesidad de afrontar los costes sociales derivados del absentismo, las bajas por incapacidad y, en su caso, las indemnizaciones de diversa índole que han de abonar por los daños causados a las víctimas. Por último, también el sistema de protección social resulta concernido a la postre, pues ha de sufragar los gastos de asistencia sanitaria y prestaciones económicas que se derivan de la necesaria reparación de los perjuicios sufridos por los trabajadores afectados. El proceso de juridificación de este tipo de fenómenos, por tanto, tiene como presupuesto la toma de conciencia sobre la intolerable violencia inherente a los mismos y sus perniciosos efectos, hasta el punto de que dejan de considerarse normales en las relaciones interpersonales y comienzan a percibirse como patológicas. Ello 7

Sobre la dimensión actual del problema, son ilustrativos los datos de un estudio reciente de UNICEF, según el cual, un tercio de los adolescentes en el mundo sufre acoso escolar (https://elpais.com/elpais/2018/09/06/planeta_futuro/1536229417_606822.html).

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ha permitido su identificación y caracterización tipológica desde el ámbito psicosocial, lo que, sin duda, ha establecido las bases para la lucha contra esta verdadera lacra social8. Su traslación conceptual al plano jurídico ha propiciado, posteriormente, la búsqueda de respuestas para afrontar de forma adecuada la tarea de diseñar los mecanismos de protección necesarios en cada una de las esferas concernidas, especialmente, en el plano preventivo y reparador9. El objeto del presente trabajo es, precisamente, verificar cómo se ha llevado a cabo dicho proceso de juridificación en nuestro ordenamiento jurídico, valorando su adecuación a las exigencias planteadas por la complejidad inherente al fenómeno analizado.

Un análisis de tales presupuestos, en CORREA CARRASCO, “La juridificación del acoso moral en el trabajo: bases metodológicas”, TL 77/2004; pp. 35 ss. En este sentido, resulta ilustrativo el contenido de instrumentos adoptados a nivel europeo, como la Resolución Núm. 2001/2339 del Parlamento Europeo sobre el Acoso Moral en el Lugar de Trabajo, de fecha 20/09/2001; o, posteriormente, el Acuerdo Marco Europeo sobre Violencia y Acoso en el Trabajo de 2007.

2. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DEL ACOSO LABORAL Y DE SUS DIVERSAS MODALIDADES La eficacia de los distintos mecanismos de protección jurídica diseñados para afrontar la problemática del acoso está en función del grado de precisión con el que se haya efectuado previamente la delimitación conceptual y caracterización tipológica de cada una de sus manifestaciones. Sin embargo, como acertadamente se ha puesto de manifiesto, no existen definiciones universalmente aceptadas al respecto, de modo que “el proceso de estandarización de un vocabulario para describir estos conceptos en el mundo laboral todavía está en curso”10. Consecuentemente, sólo se parte de la indubitada constatación de que “la violencia y el acoso psicológicos son las formas de violencia y acoso más denunciadas en el mundo del trabajo, y abarcan una diversidad de abusos verbales y no verbales y actos de acoso psicológico y sexual, intimidación, acoso laboral y amenazas”11. Sin perjuicio de que, en mayor o en menor medida, tales carencias puedan predicarse igualmente de los diferentes ordenamientos nacionales, en el ámbito europeo existe una cierta tendencia a la homologación terminológica que se refleja, especialmente, en el contenido de los instrumentos normativos adoptados en materia de discriminación. Junto a ello, en nuestro caso, tanto la doctrina científica como la judicial han venido desarrollando una encomiable labor de delimitación conceptual y caracterización de las distintas modalidades de acoso, sobre todo de aquellas, como el acoso moral, que permanecen huérfanas de definición normativa12. De este modo, aun compartiendo rasgos comunes en su configuración jurídica, es posible distinguir, en función del elemento teleológico específico concurrente en cada caso, tres modalidades diferenciadas de acoso: el moral, el sexual y el discriminatorio. 10

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Informe OIT Acabar con la violencia y el acoso contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, 107 ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 2018; p. 5. Ib., p. 15. Y ello, a pesar de contar con referentes en el contenido de instrumentos europeos, como es el caso del, ya aludido, Acuerdo Marco Europeo sobre Acoso y Violencia en el Trabajo de 2007.

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Partiendo de las anteriores consideraciones, podríamos definir el acoso moral como el proceso mediante el cual un trabajador o funcionario es sometido por sus superiores o compañeros de trabajo a una serie de actos, de diferente naturaleza y alcance, con el objeto de crear un entorno laboral denigrante, humillante u ofensivo, que atenta contra su integridad moral, pudiendo afectar gravemente a su salud psicofísica, y cuya finalidad última es provocar la sumisión o autoexclusión del mismo de la organización productiva. Consecuentemente, es la finalidad perseguida el principal elemento distintivo del acoso moral, es decir, el que lo diferencia de las otras dos modalidades de acoso laboral. En este sentido, como se ha señalado de forma ilustrativa por parte de la doctrina judicial, “el añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo, psicológico, de la persona. Cuando en la condición humana predominan los instintos, sin control por la razón, la perversión del hombre es capaz de generar los más abominables sufrimientos. Se ha demostrado que hay ámbitos profesionales, especialmente propicios para el nacimiento y desarrollo de este fenómeno, como son el de la Administración Pública y el de la Enseñanza, en los que rigen, preponderantemente, principios de jerarquía, de rigurosa reglamentación y de acusado conservadurismo. En el fondo laten en el acosador instintos y sentimientos de envidia, de frustración, de exacerbado egoísmo, de celos, de miedo, de rivalidad y, muy particularmente, de narcisismo. Lo que genera graves problemas de convivencia y produce lesiones psíquicas en la persona del acosado deteriorando la normal integración en el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de la Seguridad Social. Efectos que trastocan el entorno familiar, laboral y social, del acosado”13. El acoso sexual, por su parte, podría definirse como el proceso mediante el cual un trabajador o funcionario es sometido por sus superiores o compañeros de trabajo a una serie de actos de contenido sexual, de diferente naturaleza y alcance, que tienen como propósito o como efecto la creación de un entorno laboral denigrante, humillante u ofensivo que atenta contra su integridad moral y la libertad sexual, pudiendo además afectar gravemente a su 13

STSJ Madrid de 21/07/2008 (AS 2008/2475).

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salud psicofísica. Como puede apreciarse, la particularidad de esta modalidad de acoso reside en el elemento teleológico que revela las connotaciones de índole sexual de los actos protagonizados por los agresores, y ello con independencia de que se trate del llamado “chantaje sexual” (o quid pro quo), o del conocido como “acoso ambiental”. Finalmente, el acoso discriminatorio incluiría aquellos supuestos de acoso moral vinculados a algunas de las causas de discriminación. A diferencia del acoso sexual, la finalidad del acosador no es la consecución de un propósito de índole sexual, sino la de dañar profesionalmente al trabajador para provocar su autoexclusión de la empresa (como ocurre en el caso del acoso moral) debido a su pertenencia a uno de los colectivos tradicionalmente discriminados. En suma, el proceso de acoso moral se desencadena por el elemento diferencial (subjetividad) de la víctima, que puede ser el género, en el caso del acoso discriminatorio por razón de sexo; o la condición específica del trabajador, en el caso del acoso discriminatorio por razón de discapacidad u otra causa de discriminación (origen étnico, edad, orientación sexual).

2.1. Los elementos configuradores del acoso laboral La correcta articulación de los mecanismos de protección jurídica frente al acoso laboral requiere, como se ha subrayado, una identificación precisa de los elementos configuradores de sus respectivas modalidades, tanto en lo que se refiere a los rasgos comunes (es decir, los que permiten calificar un determinado fenómeno como acoso), como en lo que atañe a las especificidades presentes en cada caso. Desde esta perspectiva, además de los bienes jurídicos protegidos, los elementos que conforman el acoso laboral son el organizacional, el teleológico, la conducta acosadora y los eventuales efectos dañinos que se proyectan sobre la víctima.

2.1.1. Los bienes jurídicos protegidos El acoso se caracteriza por ser un fenómeno pluriofensivo que, como tal, puede afectar a una diversidad de bienes jurídicos. Hay que subrayar que todas las modalidades de acoso comparten una especie de “núcleo duro”, que estaría integrado por todos aquellos afectados directamente por la conducta acosadora, con

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independencia de que, además, pueda verificarse lesiones a otros bienes específicos en cada una de dichas modalidades. La especial relevancia de los bienes jurídicos protegidos pone de manifiesto la indudable dimensión constitucional del fenómeno y, en consecuencia, la irrenunciable exigencia de que los poderes públicos se impliquen en la protección frente al mismo. Partiendo de la premisa de que, como se ha subrayado, estamos ante conductas que tienen por objeto la creación de un entorno intimidatorio, humillante, hostil, degradante y ofensivo para la víctima, serán la dignidad personal y profesional (art. 10 CE)14 y la integridad moral (art. 15 CE) los bienes jurídicos directamente lesionados por la conducta acosadora, siendo susceptible, además, de poner en peligro la integridad psicofísica de la misma y de afectar gravemente a su derecho a la protección de la salud laboral (art. 15 en relación con el 40.2 y 43 CE15). Con todo, conviene recordar que, en sentido estricto, la dignidad personal no se configura como un derecho fundamental, sino, más bien, como la “clave de bóveda” del conjunto de derechos fundamentales constitucionalmente consagrados. En cualquier caso, esta especial pluriofensividad, siendo inherente al acoso, debe ser tenida en cuenta a efectos de establecer un adecuado marco de tutela, donde se identifiquen claramente las diferentes esferas de la personalidad de la víctima que son susceptibles de resultar afectadas por la conducta acosadora. Desde esta perspectiva, aunque tanto la integridad moral como la psicofísica sean bienes jurídicos amparados por el art. 15 CE, es preciso distinguirlos conceptualmente dentro de la dinámica habitual en la que se desenvuelven los procesos de acoso, pues ello tendrá importantes repercusiones a la hora de configurar los instrumentos de tutela, especialmente, en el ámbito reparador. Pero, sobre todo, supone un refuerzo de la protección de la salud psicofísica de los 14

Desde esta perspectiva, se contempla igualmente en la Carta Social Europea (art. 26) y el Acuerdo Marco Europeo sobre el Acoso y Violencia en el Trabajo de 2007 (art. 3). En nuestro ordenamiento jurídico, dicha perspectiva se proyecta legalmente en el ámbito laboral en el art. 4.2.e) ET (derecho a “la consideración debida a su dignidad”) y en el EBEP (art 14 h.); v., asimismo, el art. 28.1.d) Ley 62/2003 en relación con el acoso discriminatorio. Igualmente, el art. 7.1 y 7.2 LOI en relación con el acoso sexual y por razón de sexo, respectivamente. Sobre el alcance material del bien jurídico protegido, v. ADAM, “La dignité du salarié”, RDT 2014, p. 168 y 244. STC 62/2007, de 27 de marzo.

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trabajadores, cuya tutela al máximo nivel, ya no precisaría la verificación de una simultánea vulneración del derecho a la integridad moral, lo que permite afrontar de forma más adecuada la creciente emergencia de los riesgos psicosociales16. En cualquier caso, el acoso siempre supone una violación de la dignidad personal17 que, como establece la doctrina constitucional, “es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”18. En suma, resulta afectado el derecho de toda persona a ser tratado con respeto, con la consideración debida y con justicia en el ámbito laboral. De ahí que, como se apuntaba al principio, la cosificación de la víctima sea el presupuesto necesario para desencadenar el maltrato. No en vano, y con independencia de sea preciso distinguir a efectos diferentes grados de intensidad, el “trato degradante” inherente al acoso laboral, es aquel que tiene “capacidad para inspirar a las víctimas sentimientos de miedo, angustia y de inferioridad derivados de conductas vejatorias y humillantes, llevadas a cabo con la finalidad de doblegar la voluntad de las mismas”19. Por otra parte, de forma indirecta o instrumental, en el marco del proceso de acoso, puede verificarse la existencia de actos que supongan una lesión autónoma de otros derechos fundamentales, como la igualdad y no discriminación (art. 14 CE), el honor, la intimidad y la imagen (art. 18.1 CE) o la libertad de expresión o de comunicación (art. 20 CE). En efecto, no cabe ignorar que en el caso del acoso sexual y por razón de sexo, el tratamiento peyorativo trae causa generalmente de la estructural desigualdad de posiciones del hombre y la mujer en el ámbito laboral. Por ello, otorgando relevancia a esta marcada dimensión de género del problema, es la igualdad 16

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A tales efectos, resulta clarificadora, la doctrina sentada por la STC 160/2007, de 2 de julio. Un comentario de la misma, en CORREA CARRASCO, “El derecho fundamental a la integridad física y moral, y la tutela frente a los riesgos psicosociales en el trabajo”, El Derecho, EDC 2008/1007582. STSJ Cantabria de 30/01/2019 (Rec. nº 846/2018). STC 53/1985, de 1 de abril. CORREA CARRASCO, “El derecho fundamental a la integridad física y moral…” cit., p. 1.

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de trato y no discriminación (art. 14 CE) como bien jurídico protegido, el que resulta directamente afectado en estas modalidades de acoso laboral20. Y ello sin perjuicio de que esta configuración jurídica haya sido extrapolada con mayor o menor precisión en el plano técnico-normativo, habida cuenta de que, tanto el acoso discriminatorio (en general), como el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, aparecen vinculados a los derechos a la intimidad y dignidad personal (4.2.e) ET)21, y no al derecho a la no discriminación (art. 4.2.c) y 17 ET). Sólo en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) encontramos una referencia completa a los tres principales bienes jurídicos protegidos en el acoso (dignidad, intimidad e igualdad y no discriminación)22, integrando por tanto las dos aproximaciones con las que tradicionalmente se ha afrontado conceptualmente la problemática del acoso sexual.

2.1.2. El elemento organizacional Como se ha señalado, el acoso laboral tiene su origen en un déficit organizacional que propicia que la violencia potencial de los agresores acabe desencadenándose. En efecto, y al margen de los factores de índole subjetiva (falta de ética en las relaciones interpersonales, rasgos psicopatológicos de la personalidad de los agresores), puede decirse que los diferentes tipos de acoso traen causa de un fracaso organizacional, concretado en la ausencia de reglas claras y objetivas, que acaba propiciando el abuso de poder y, en consecuencia, favorece la existencia de entornos propicios a la violencia. No hay que olvidar que es la organización la que garantiza al individuo el respeto a sus derechos frente a cualquier poder fáctico, siendo el propio sistema jurídico, en tanto que máximo exponente de organización global de la convivencia, un producto de 20

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Perspectiva desde la que, con fundamento en el art. 13 TCUE, se contemplan en la normativa europea, concretamente, en las Directivas 2000/48/CE (art. 2.3), D. 2000/78/CE (art. 2.3) y 2002/73/CE (por la que se modifica la D. 76/207/CE). De conformidad a lo establecido en la Recomendación de 1991 y en el Informe Rubenstein de 1987 que se utilizó por ésta como referencia. Concretamente, en el art. 62.b) EBEP, donde, a la hora de determinar el contenido de los protocolos antiacoso, se hace referencia al “deber de respetar la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, así como la igualdad de trato entre mujeres y hombres”.

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la civilización. Por tanto, si en un determinado grupo humano se constata la existencia de una carencia organizativa (en los términos expresados), se impone la cultura del “todo vale”, los bajos instintos campan a sus anchas y, de forma inevitable, el entorno se embrutece y se acaba envileciendo, lo que aboca a que la violencia se imponga como pauta de conducta en las relaciones interpersonales. Los diferentes tipos de acoso, el sexual, el moral o el discriminatorio, son, por tanto, manifestaciones de esta violencia institucionalizada en entornos laborales envilecidos por la confluencia de factores de índole subjetiva con otros de naturaleza organizacional. En cuanto a los acosadores, suelen integrarse en alguna de las psicopatologías que ha sido categorizadas por los especialistas, como la del perverso narcisista, la personalidad maligna, o el sociópata agresivo sutil. Finalmente, en cuanto a las víctimas, cabe señalar que personas que, en la mayoría de los casos, se trataba de trabajadores brillantes y honestos que, precisamente por ello, suelen ser objeto de persecución cuando se incorporan a este tipo de entornos viciados. Por otra parte, aunque el acoso laboral, por definición, debe producirse en el lugar de trabajo o con ocasión del mismo, la complejidad inherente a los actuales modelos de producción, aconseja interpretar de forma amplia el contexto organizativo de referencia, de tal modo que el agresor no tiene porqué depender orgánicamente de la misma empresa que la víctima, bastando una relación funcional entre ambos23. En cualquier caso, consustancial al acoso es la asimetría de poderes (de iure o de facto) entre acosador y víctima que, sin las adecuadas reglas organizativas, aboca al abuso de poder que está en la base del desencadenamiento de los procesos de acoso. Por ello, son más propicios los entornos laborales donde, por razones de diversa índole (falta de controles y opacidad en el proceso de toma de decisiones, ausencia de mecanismos de rendición de cuentas, difuminación de responsabilidades), la sensación de impunidad de los que detentan el poder efectivo es mayor. Tal es el caso de las administraciones públicas, especialmente de aquéllas que gozan de una amplia autonomía organizativa y de gestión, como ayuntamientos, universidades, organismos autónomos. 23

Por todas, v. STSJ Madrid de 01/09/2005 (Rec. nº 1789/2005).

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De ahí que sea en estos ámbitos donde prolifere gran parte de las denominadas “organizaciones tóxicas”, caracterizadas, principalmente, por su aislamiento, cohesión interna e improductividad. Teniendo en cuenta la trascendencia de la dimensión organizacional del acoso, resulta evidente que el principal modo de atajar su incidencia, sea mediante la adoptación de medidas adecuadas desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales, siendo los instrumentos más adecuados los llamados Protocolos Antiacoso y no tanto los Planes de Igualdad, a pesar de que, como veremos, sea habitual su tratamiento en éstos24. Y es que, sin perjuicio de que estos instrumentos puedan regular aspectos específicamente reconducibles al acoso sexual y al acoso discriminatorio por razón de sexo, el acoso moral no puede catalogarse, en sentido estricto, como una “conducta discriminatoria”, por lo que requiere un tratamiento autónomo y diversificado. En cualquier caso, la consideración del acoso laboral como riesgo psicosocial que trae causa de déficits organizacionales no puede llevarnos a confundir la parte con el todo. En otras palabras, si bien es cierto que el hecho de que exista o se genere un ambiente degradante se debe a un déficit organizacional, susceptible de provocar conflictos laborales, no significa que necesariamente dicha degradación esté vinculada a una situación de acoso, ya que pueden concurrir riesgos psicosociales de otra índole que provoque el mismo efecto sobre el entorno laboral. De este modo, aun tratándose de un fenómeno derivado de una carencia organizacional, no puede entenderse que todo déficit de esta naturaleza, sin que concurra el resto de los elementos caracterizadores, deba ser calificado como acoso moral. Un ejemplo de esta confusión lo encontramos en el modelo francés, donde se contempla el llamado “acoso moral organizacional”. El problema viene dado por el hecho de que, como ocurre en otros ordenamientos, la definición legal de acoso moral en Francia prescinde del elemento intencional (utilizando la fórmula omnicomprensiva “…que tenga por objeto o por efecto…”) y, por tanto, se considera que existe acoso moral cuando un déficit orga24

Como, por ejemplo, el XIX CC de la Industria Química (2018): Objetivos de los Planes de Igualdad: “k) Establecer medidas para detectar y corregir posibles riesgos para la salud de las trabajadoras, en especial de las mujeres embarazadas, así como acciones contra posibles casos de acoso moral, sexual y por razón de sexo u otras conductas discriminatorias” (art. 108).