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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

IÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO Director

BALANCE CRÍTICO DE LA REFORMA LABORAL

BALANCE CRĂ?TICO DE LA REFORMA LABORAL Convenio Colectivo / Flexibilidad interna v. despidos colectivos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

BALANCE CRÍTICO DE LA REFORMA LABORAL Convenio Colectivo / Flexibilidad interna v. despidos colectivos

Director:

IÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO Autores:

Iñigo Gutiérrez Velasco Román Gil Alburquerque Jordi García Viña Bernardo García Rodríguez Enrique Lillo Pérez Ángel Blasco Pellicer Ricardo Bodas Martín

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-613-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN Un elástico Derecho del Trabajo................................................................ 11 IÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO Abogado Profesor de Derecho del Trabajo

La reforma de la reforma laboral estatal por vía de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión europea. El ejemplo de la posible tendencia hacia un concepto único de trabajador por cuenta ajena en la UE............. 19 ROMÁN GIL ALBURQUERQUE Doctor en Derecho. Socio de Sagardoy Abogados

Capítulo Primero EL CONVENIO COLECTIVO TRAS LA REFORMA El convenio colectivo de empresa tras la reforma: balance de situación..... 33 JORDI GARCÍA VIÑA Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Director de Relaciones Laborales CEOE

Una aproximación a la doctrina constitucional sobre negociación colectiva tras la reforma laboral de 2012............................................................. 63 BERNARDO GARCÍA RODRÍGUEZ Abogado UGT

Consideraciones sobre la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa y medidas de flexibilidad interna frente a los despidos colectivos. 75 ENRIQUE LILLO PÉREZ Abogado CC.OO.

Capítulo Segundo FLEXIBILIDAD INTERNA V. DESPIDOS COLECTIVOS Medidas de flexibilidad interna frente a los despidos colectivos tras la reforma: balance de situación.................................................................... 97 ÁNGEL BLASCO PELLICER Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Índice

Las causas del despido colectivo: causas económicas y productivas........... 135 RICARDO BODAS MARTÍN Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional

INTRODUCCIÃ“N

Un elástico Derecho del Trabajo IÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO Abogado Profesor de Derecho del Trabajo

Actualmente vivimos el sueño despierto de una gobernanza por los números. Son las palabras de uno de los más lúcidos laboralistas europeos, Alain Supiot, y temo sirvan también para comprender el espíritu de la Reforma Laboral de 2012. Norma vigente hoy en día con pequeñas matizaciones. Hemos asistido a la apropiación de instituciones laborales clásicas como el despido, la negociación colectiva o la modificación de condiciones de trabajo, por el dictado de unos datos macroeconómicos —los números—, con el crecimiento del PIB a la cabeza. El nuevo orden, como en la distopía más feliz, nos dispensaría de la comprensión y de la confrontación de las experiencias y nos ahorraría así el esfuerzo de juzgar, y por tanto, también de pensar1. Precisamente, este fenómeno de mercantilización del Derecho Social ha generado una cosificación del trabajo, e irremediablemente del trabajador. Simultáneamente, y de manera inversa, se personificaba al mercado como un sujeto autónomo con interés propio y digno de protección. La Reforma Laboral tomaba cuerpo sobre la base de las exigencias de un sujeto normativo despersonalizado “los mercados”2. Se trata de un movimiento deliberado, del traslado del núcleo de intereses clásico del Derecho del Trabajo, empresa-trabajador, a un lugar etéreo, utópico en su sentido literal de ausencia de topos y por ello de muy difícil identificación, como son los mercados. Al mismo tiempo, y no por casualidad, la empresa cada vez más se desvanece y se vuelve gaseosa3.

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Supiot, Alain: El Espíritu de Filadelfia. Península, 2011, pág. 116. Balance de la Reforma Laboral: 2010-2016 (EDITORIAL). Revista de Derecho Social, Nº 57, 2012, pág. 9. Urruitikoetxea Barrutia, Mikel: El preámbulo del RD Ley 3/2012, o las retóricas de la manipulación. Revista de Derecho Social, Nº 57, 2012, pág. 29.

Iñigo Gutiérrez Velasco

La confrontación característica de intereses privados se pretende superada por el gobierno de los mercados. Ahora bien, mientras unos interlocutores sociales perfectamente definidos —patronal y sindicatos— daban voz a esos intereses opuestos, finalmente convergentes en la norma laboral; los mercados no han demostrado la misma claridad en la identificación de su interlocutor, ni en la definición de sus objetivos. Queda entonces en manos del legislador interpretar los designios de un inescrutable mercado y darle el correspondiente encaje normativo. La legislación laboral quedara a la deriva, el mar al igual que los mercados también es utópico, y se desplazará en una dirección u otra, siempre mutable, según la fuerza de las olas legislativas. Expresaba Antonio Marzal, 17 años atrás, su preocupación por unas reglas laborales permanentemente cambiantes y que, en este sentido, son maleables política y económicamente, e inciertas jurídicamente4. En esa misma obra, Gérard Lyon-Caen hablaba de la empresa como “una realidad solo virtual”. Los peores augurios han tomado forma y se hace obligado repensar la empresa. Recuperar la empresa, como anclaje del Derecho del Trabajo y nudo de conflictos, frente a los mercados me parece una necesidad urgente. En la Exposición de Motivos encontramos distintos ejemplos de este criticado proceso; destacando negativamente una particular mención, dual y reiterativa, en la que el legislador refería mercados que observaban mercados: Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura, que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos5.

Marzal, Antonio (coord.): Empresa y Derecho Social (VV.AA.). J.M. Bosch editor, 2001, págs. 11-12. Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Un elástico Derecho del Trabajo

Lamentablemente, la irrupción de los mercados como estímulo legislativo no sólo ha desplazado la empresa del núcleo del Derecho del Trabajo sino, principalmente, al trabajador. Pueda ser esta una primera crítica, irremontable a mi modo de ver, de la Reforma Laboral: olvidar la posición del hombre en el Derecho del Trabajo. Alejarse del trabajador, mediante la mercantilización del trabajo, lleva también al distanciamiento de sus fines esenciales, de su carácter tuitivo. Pienso instintivamente en el texto “Trabajo asalariado y capital”. Fruto de unas conferencias previas en la Asociación Obrera Alemana de Bruselas en 1847, reflexionaba Karl Marx sobre el salario, precisando que se trata del nombre especial de esa peculiar mercancía que sólo toma cuerpo en la carne y la sangre del hombre6. La mercancía nunca perderá su condición humana. Años más tarde, Hugo Sinzheimer sintetizaba la cuestión: la esencia del Derecho del Trabajo consiste en evitar que el hombre sea tratado igual que las cosas7. Un número de gobernanza, la tasa de desempleo —ciertamente muy elevada— ayudó en este proceso normativo, contribuyendo a la confusión entre empleo y trabajo con la fagocitación del primero por el segundo. Hoy en día, el Derecho del Trabajo se concibe como un medio para asegurar un fin: mejorar la empleabilidad. Huelga constatar el sometimiento del medio al fin y, por tanto, la mutabilidad que puede sufrir el primero siempre que el cambio adivine la consecución de objetivos de empleo. Y quizá aparezca aquí una segunda crítica a la Reforma en el abandono de la concepción del Derecho Social como un sistema completo, un fin en sí mismo. Recuerda Román Gil Alburquerque, en una tesis doctoral cuya lectura recomiendo encarecidamente, las palabras de Sinzheimer —En el reino de los fines todo tiene o bien precio, o bien dignidad— para concluir que el hombre tiene dignidad8. La elección de los fines del Derecho del Trabajo, económicos o tuitivos, se ha decantado a favor de los primeros.

Marx, Karl: Trabajo asalariado y capital. Neue Rheinische Zeitung Organ der Demokratie, Abril 1849. Sinzheimer, Hugo: La esencia del Derecho del Trabajo, en Crisis económica y Derecho del Trabajo. Cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del Derecho del Trabajo (VV.AA), IELSS, 1984, pág. 71. Gil Alburquerque, Roman: El Derecho del trabajo democrático en la República de Weimar. Bomarzo, 2017.

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De esta manera, la “empleabilidad” pasó, con la Reforma, a ser un mantra del Derecho del Trabajo. Fin y justificación al mismo tiempo se ha invocado sin cesar: El derecho del trabajo tiene razón de ser únicamente en función de su contribución al crecimiento económico y a la productividad empresarial. No es valorado en cuanto instrumento central de la tutela del trabajo dependiente, sino sobre la de la pura “empleabilidad” de éste9.

Se trata, es justo recordarlo, de críticas ya expresadas luego de la aprobación de la norma por académicos y magistrados. Los primeros, 55 catedráticos, firmaron un documento en el que denunciaban el desplazamiento del centro de gravedad normativo de las relaciones laborales desde el trabajo a la producción y al empleo, desde el trabajador y sus condiciones de trabajo a su “empleabilidad”, mercantilizando sin miramiento alguno el trabajo10. En este sentido se expresaba también la asociación Jueces para la Democracia: La tutela normativa que había venido otorgándose al trabajador se mercantiliza desde el acceso al empleo11. Como último ejemplo y en una línea muy crítica, la Revista de Derecho Social dedicó su número 57 a la Reforma Laboral. En esta edición especial, varios autores hablaban de un nuevo relato de las relaciones laborales caracterizado por su mercantilización, donde el sujeto positivo es el emprendedor/empresario y el trabajador solo aparece como objeto de su uso, empleabilidad, aspecto remarcado por la presentación del trabajo como una mercancía12. Así las cosas, tenía sentido iniciar esta Monografía con un balance, aún breve y humilde, como el presente. Junto al presente ensayo, y a modo de introducción al debate, se ha querido incorporar el texto de Román Gil Alburquerque quien, bajo una aparente tautología “reforma de la reforma”, en realidad explica que desde 2012 hemos venido sufriendo acotados, pero sistemáticos, cambios legislativos vía

Baylos Grau, Antonio: El sentido general de la reforma: la ruptura de los equilibrios organizativos y colectivos y la exaltación del poder privado del empresario. Revista de Derecho Social, Nº 57, 2012, pág. 9. Manifiesto de 55 catedráticos de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 3 de Abril de 2012. Comunicado de JpD ante la Reforma Laboral. 16 de febrero 2012. Urruitikoetxea Barrutia, Mikel: El preámbulo del RD Ley 3/2012, o las retóricas de la manipulación. Revista de Derecho Social, Nº 57, 2012, pág. 30.

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interpretación judicial de la norma nacional por parte del TJUE. Plantea el autor la problemática del concepto “trabajador europeo” y se pregunta si debemos entender todavía vigente la doctrina del vínculo de la Sala IV del Tribunal Supremo: un concepto tan importante como el de trabajador por cuenta ajena y que puede condicionar aspectos de la aplicación en España de la normativa emergida de la Reforma Laboral de 2012 en la medida en que sea relevante quién es trabajador por cuenta ajena, a efectos de cómputos numéricos de umbrales u otros imaginables. No queríamos ir más allá de un botón de muestra de estas otras “reformas” no legislativas. Para profundizar en este problemático tema del Derecho Social Europeo nos remitimos a una completa Monografía anterior, “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante el espejo del Derecho Social”13. Seguidamente, el Capítulo Primero recoge el estado de situación y las consideraciones prácticas de tres avezados negociadores y representantes, tanto de patronal como de sindicatos. Jordi García Viña, catedrático de Derecho del Trabajo y director de relaciones laborales de la CEOE, recupera los datos estadísticos sobre cobertura de negociación colectiva, con un —a mi juicio— alarmante descenso en el año 2016 (el autor puntualiza la provisionalidad del dato), para seguidamente abordar dos cuestiones jurídicas claves. Por un lado, la representación y legitimidad de los sujetos negociadores a través de la doctrina del Tribunal Supremo y de sentencias relevantes de la Audiencia Nacional. Por otro, la inaplicación en la empresa de las condiciones reguladas en convenio colectivo. Matizando a este último respecto que en estos años, el número de trabajadores afectados por estos procesos escasamente supera los 330.000. Estadística que podría diluir uno de los aspectos más infamados de la Reforma. Muy distintas opiniones exponen Bernardo García y Enrique Lillo, dos negociadores expertos por el banco sindical. El primero colabora con un trabajo sobre la dimensión constitucional del derecho a la negociación colectiva y la afección del mismo por la Reforma Laboral. Tal y como se ha puesto de relieve por la doctrina, sobre la base de la “configuración legal” de este derecho se permite al legislador que su

Gutiérrez Velasco, Iñigo (coord.): El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante el espejo del Derecho Social (VV.AA.). Tirant lo Blanch, 2017.

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contenido sea limitado en función del objetivo de creación de empleo declarado por el mismo, de manera autorreferencial14. A su vez, Enrique Lillo propone unas consideraciones prácticas y críticas: en realidad la prioridad aplicativa del convenio de empresa constituye un instrumento normativo mas en el proceso de devaluación salarial y de pérdida de derechos que en nuestro país se ha producido sobre todo con la reforma laboral de 2012. Al respecto, y a modo de balance de situación, queremos traer a colación las pertinentes conclusiones del Grupo FIDE de Diciembre de 2016. Los expertos reclamaron recuperar la importancia de los Convenios Colectivos sectoriales: la estructura de la negociación colectiva no puede desligarse del sector ni del papel que cumplen el convenio colectivo sectorial15. La última parte del trabajo de Enrique Lillo sirve de nexo al Capítulo Segundo de la Monografía. Este Capítulo Segundo analiza las medidas de flexibilidad interna frente a los despidos colectivos. Se trata, a mi modo de ver, de una piedra de toque para la Reforma Laboral: confrontar el éxito, o fracaso, de la Reforma en función de alcanzar una mayor flexibilidad interna y una correlativa reducción de los despidos. Precisamente, este segundo Capítulo de la Monografía parte de la importancia acordada a las medidas de flexibilidad interna por el apartado V del Preámbulo, y su concreta vinculación a los despidos: La falta de un nivel óptimo de flexibilidad interna es, como ha quedado expuesto, una de las características de nuestro mercado de trabajo, afectando ello primordialmente a trabajadores con contrato temporal y en menor medida a trabajadores indefinidos mediante despidos. El resultado

Balance de la Reforma Laboral: 2010-2016 (EDITORIAL). Revista de Derecho Social, Nº 57, 2012, pág. 9: Lo más negativo de este juicio de constitucionalidad ha sido la doctrina que en autos y sentencias ha sentado el TC sobre la posible afectación del derecho al trabajo del arto 35 o del derecho de negociación colectiva del arto 37.1. en la que el contenido esencial de éstos se configura como un espacio móvil. determinado en función de los objetivos perseguidos por el legislador en orden a la mejora de los niveles de empleo reduciendo las garantías del derecho al trabajo o limitando la contratación colectiva sobre las condiciones del mismo. Grupo FIDE: Por un nuevo marco legislativo laboral. Conclusiones del grupo fide sobre una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y de las relaciones laborales. 1 de Diciembre de 2016, pág. 6.

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es, a estas alturas, sobradamente conocido: la acusada rotación y segmentación de nuestro mercado de trabajo.

Contamos en este segundo Capítulo con los artículos de los Magistrados Ángel Blasco Pellicer, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y Ricardo Bodas, Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Ángel Blasco Pellicer presenta un minucioso recorrido por aquellas instituciones laborales reformadas a fin de acrecer las facultades y potestades organizativas empresariales: clasificación profesional y movilidad funcional, distribución irregular de la jornada, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión del contrato… Podría completarse este trabajo con un deseo de lege ferenda bien expresado por el Grupo Fide cuando urgían un carácter bidireccional a las medidas de flexibilidad interna16. Finalmente, Ricardo Bodas, a través de un pormenorizado recorrido por las sentencias más relevantes de los últimos 5 años, nos proporciona una formidable descripción del estado del despido colectivo, sin desatender ninguna cuestión por su complejidad: ámbito y delimitación de la causa, causa económica en grupos de empresas, valoración de operaciones vinculadas… La participación de los articulistas responde a la voluntad de ofrecer una muestra diversa de la realidad social española: representantes de patronal y empresas, de sindicatos y trabajadores, y magistrados de las dos Salas de lo Social que han dado un sentido concreto a la Reforma, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. La experiencia contrastada de todos ellos, y los perfiles heterogéneos que aúnan en la mayor parte al práctico con el académico, los hacían especialmente adecuados para la tarea. Para concluir, consideraré brevemente la utilización por diversos autores, y en distintos sentidos, positivo o negativo, del término elástico para calificar el actual estado de los derechos laborales. He querido recuperar este término en el título y vincular su sentido laboral a una acepción muy concreta y a la que entiendo su consecuencia lógica. En realidad, se trata de la primera acepción que encontramos 16

Grupo FIDE: Por un nuevo marco legislativo laboral. Conclusiones del grupo fide sobre una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y de las relaciones laborales. 1 de Diciembre de 2016, pág. 8.

Iñigo Gutiérrez Velasco

de “elástico”. Aquella que nos remite a un cuerpo que puede recobrar más o menos completamente su forma y extensión tan pronto como cesa la acción de la fuerza que las deformaba. Si la Reforma obedecía a una urgente necesidad propiciada por unas circunstancias económicas concretas, la recuperación económica —hecho público y notorio, reconocido por quien promoviera la norma— debería permitir lógicamente que el cuerpo o sistema laboral retornara a su anterior forma y extensión. En definitiva, la fuerza que lo deformaba, sin una válida razón para perpetuarse por más tiempo, debería cesar. Un nuevo marco laboral, consensuado, justo en el tratamiento de unas posiciones desiguales y estable en el tiempo, deviene imprescindible. Y se trata de una necesidad reclamada por todos los operadores jurídicos con independencia de su posición o afinidades: La necesidad de una nueva regulación legal no se plantea como otra reforma laboral más, vinculada a una determinada opción política y ligada a su suerte en cada cambio de legislatura o en cada cambio de color político del Gobierno. El marco legal de relaciones laborales propuesto, que ciertamente precisa una reforma sistemática y en profundidad de la regulación vigente, se pretende consensuado, claro, integral y estable en sus líneas e instituciones básicas17.

No queremos despedirnos sin antes agradecer todo el apoyo recibido desde la Universidad de San Jorge y la editorial Tirant Lo Blanch. Ambas entidades confiaron desde el principio en este proyecto y decidieron asumir generosamente la edición y los costes de esta Monografía.

Doctor en Derecho. Socio de Sagardoy Abogados

Sumario: 1. La difícil construcción sistemática del Derecho Social de la Unión Europea. 2. El concepto de trabajador por cuenta ajena en la Doctrina Balkaya y Danosa del TJUE: efectos respecto de un despido colectivo y del de una administradora embarazada. 3. La vigencia de la doctrina del vínculo de la Sala IV del Tribunal Supremo: ¿una aplicación fragmentaria?

1. LA DIFÍCIL CONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA Como ha señalado Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, cabría redenominar con mayor precisión a la Europa de los derechos como la Europa de ciertos derechos. Y es que en su origen fundacional, la Europa destruida por agresivos nacionalismos excluyentes y depredadores, alentados por fuertes ideologías, se reinventa con pragmatismo humilde de comerciante y abogado, no sin alguna reminiscencia del momento constituyente norteamericano de finales del s. XVIII y del liberalismo clásico de Adam Smith. Al igual que el panadero nos ofrece bizcochos en su propio interés y no en seguimiento consciente de elevado principio alguno, satisfaciendo así eficazmente y de facto la necesidad del cliente, las Comunidades Europeas nacen con similares aspiraciones e inspiraciones prácticas: convirtiendo a Alemania y a Francia en económicamente interdependientes respecto de algo tan fundamental e históricamente conflictivo como el carbón y el acero, el mutuo interés económico podría hacer más por la paz que declaraciones altisonantes de buenas

Román Gil Alburquerque

intenciones. La política se funcionalizó, en buena medida, a la economía, generando las famosas cuatro libertades expresivas del ideal del libre comercio (libre circulación de mercancías, de trabajadores, de servicios y de capitales). El Derecho del Trabajo no formó parte autónoma de esta construcción inicial (a diferencia, por ejemplo, de lo pretendido por la entonces recientemente fallida Constitución de la República Alemana de Weimar), sino que se subordinó a la construcción económica, de inspiración netamente liberal, de la Europa Comunitaria. Si bien debemos distinguir entre reglas jurídicas (fuertemente liberales en el sentido indicado) y políticas sociales, manifestadas desde los inicios de la CEE para paliar los efectos negativos sobre el empleo derivados del Tratado CECA, estas últimas funcionaban como amortiguadores de los efectos de una libertad económica considerada, en última instancia, virtuosa generadora de mayor riqueza para laciudadanía en general. No será hasta los años ‘70 del siglo XX que se empiece a considerar un modelo social europeo con aspiración a formar parte autónoma de los fundamentos de la Unión. Pero ello no ha impedido que, hasta el día de hoy, el Derecho Social de la UE siga en gran medida condicionado a los principios económicos liberales, hallándose comparativamente limitado el ámbito regulatorio de aquel respecto del expansivo desarrollo de los derechos de naturaleza propiamente económica, y dando lugar a conflictos tan notorios como el manifestado en los conocidos casos del TJUE Viking, Laval y Rüffert, o a difíciles equilibrios como el pretendido por el Libro Verde para modernizar el derecho laboral (flexiseguridad). A los efectos que me ocupan en el presente escrito, el desarrollo tentativo, limitado, fragmentario y, en cierta medida, hasta temeroso del Derecho Social de la Unión Europea es susceptible de generar contradicciones e insuficiencias, como veremos que es el caso en relación con un concepto tan importante como el de trabajador por cuenta ajena y que puede condicionar aspectos de la aplicación en España de la normativa emergida de la Reforma Laboral de 2012 en la medida en que sea relevante quién es trabajador por cuenta ajena, a efectos de cómputos numéricos de umbrales u otros imaginables.