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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MERCEDES LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA

LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL

LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Francisco Muñoz Conde

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Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL

MERCEDES LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Sevilla

tirant lo blanch Valencia, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Obra ganadora de la XIII edición del Premio de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla en la categoría de Monografías (curso 2018/2019), y editada bajo el Patrocinio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla.

Trabajo realizado al amparo del Proyecto de Investigación de excelencia I+D+I DER2015-63942-P Instrumentos para el reconocimiento mutuo y ejecución de resoluciones penales: Incorporación al Derecho Español de los avances en cooperación judicial en la Unión Europea.

© Mercedes Llorente Sánchez-Arjona

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-175-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

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A la memoria de mi padre, siempre en mi corazĂłn.

Gracias por tu generosidad

“Si la delincuencia atraviesa las fronteras, los mismo ha de hacer la acción de la ley. Si el imperio de la ley se ve socavado no sólo en un país, sino en muchos países, quienes lo defienden no se pueden limitar a emplear únicamente medios y arbitrios nacionales. Si los enemigos del progreso y de los derechos humanos procuran servirse de la apertura y las posibilidades que brinda la mundialización para lograr sus fines, nosotros debemos servirnos de esos mismos factores para defender los derechos humanos y vencer a la delincuencia, la corrupción, la trata de personas… Los grupos delictivos no han perdido el tiempo en sacar partido de la economía mundializada actual y de la tecnología sofisticada que la acompaña. En cambio, nuestros esfuerzos por combatirlos han sido hasta ahora muy fragmentarios y nuestras armas casi obsoletas… Fortaleciendo la cooperación internacional podremos socavar verdaderamente la capacidad de los delincuentes internacionales para actuar con eficacia y ayudaremos a los ciudadanos en su a menudo ardua lucha por salvaguardar la seguridad y la dignidad de sus hogares y comunidades.”

Kofi A. Annan Prefacio de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.

Índice Capítulo I LA PRUEBA EN EL ESPACIO JUSTICIA. EVOLUCIÓN NORMATIVA

I. LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN EL ESPACIO EUROPEO DE JUSTICIA................................................................... 15 II. EVOLUCIÓN Y DESARROLLO NORMATIVO DE LA PRUEBA EN LA UNIÓN EUROPEA........................................................... 26 1. Instrumentos de asistencia judicial penal................................. 28 1.1. El Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de abril de 1959........................................... 30 1.2. El Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000...................................................................... 31 2. Instrumentos de reconocimiento mutuo.................................. 34 2.1. Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas........................................................ 36 2.2. Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa al Exhorto Europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal....... 42 2.3. Libro Verde sobre la obtención de pruebas en materia penal en otro Estado miembro y sobre la garantía de su admisibilidad................................................................... 46 3. La Propuesta de Directiva del Exhorto Europeo de Investigación......................................................................................... 48 III. LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN............................ 52

Capítulo II EL RECONOCIMIENTO MUTUO Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA PRUEBA EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL

I. EL RECONOCIMIENTO MUTUO Y SU APLICACIÓN EN LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN.................................. 59 1. El principio de reconocimiento mutuo y su aplicación en el Espacio Judicial Penal............................................................. 59

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Índice

2. Los derechos fundamentales como límite al principio de reconocimiento mutuo................................................................... 70 2.1. La protección de los derechos fundamentales en el Tratado de Lisboa.................................................................... 73 2.1.1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea...........................................................73 2.1.2. Los derechos fundamentales de naturaleza procesal 81 2.2. Delimitación de la cláusula de orden público europeo..... 86 2.3. La tutela de los derechos fundamentales en el espacio judicial penal: Estado de emisión y Estado de ejecución..... 90 3. El principio de reconocimiento mutuo en el ámbito de la prueba............................................................................................ 97 3.1. Reconocimiento mutuo y auxilio judicial como criterios informadores del sistema probatorio europeo anterior a la Directiva 2014/41/CE.................................................. 97 3.2. El principio de reconocimiento mutuo en la Orden Europea de Investigación........................................................ 101 II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD................................. 104 1. Delimitación del principio de proporcionalidad...................... 104 2. El principio de proporcionalidad en la Orden Europea de Investigación.............................................................................. 111 III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.................................................. 116 1. Tratamiento del principio de legalidad en la Orden Europea de Investigación........................................................................... 116 2. Aspectos claves de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la admisibilidad de la prueba practicada en el extranjero.. 120

Capítulo III ASPECTOS PROCESALES BÁSICOS DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN A LA LUZ DE LA LEY 3/2018, DE 11 DE JUNIO

I. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN...................................................... 129 II. AUTORIDADES COMPETENTES EN ESPAÑA PARA EMITIR Y EJECUTAR LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN..... 135 III. EMISIÓN Y TRANSMISIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN......................................................................... 142 1. Contenido y condiciones para la admisión de la Orden Europea de Investigación................................................................ 142 2. Emisión de la Orden Europea de Investigación........................ 148 3. Transmisión de la Orden Europea de Investigación................. 151 4. Recursos contra la emisión de la Orden Europea de Investigación......................................................................................... 153

Índice

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IV. EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN EN ESPAÑA................................ 155 1. Requisitos para el reconocimiento y ejecución en nuestro país de una Orden Europea de Investigación.................................. 155 2. Procedimiento para el reconocimiento y ejecución de una Orden Europea de Investigación.................................................. 159 3. Traslado de la prueba.............................................................. 162 4. Motivos de denegación del reconocimiento y ejecución de una Orden Europea de Investigación.............................................. 162 5. Régimen de recursos en el proceso de ejecución...................... 174 V. MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN ESPECÍFICAS.......................... 176 1. Consideraciones preliminares.................................................. 176 2. Traslado temporal de una persona para realizar determinadas medidas de investigación......................................................... 178 2.1. Emisión de una Orden Europea de Investigación para el traslado temporal de personas privadas de libertad......... 178 2.2. Ejecución de una Orden Europea de Investigación para el traslado temporal de personas privadas de libertad......... 180 3. Comparecencia por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual.................................................................. 182 4. Información sobre cuentas bancarias, operaciones bancarias u otro tipo de operaciones financieras........................................ 194 5. Medidas de investigación que supongan la obtención de pruebas en tiempo real, de manera continua y durante un determinado periodo de tiempo.......................................................... 197 6. Las investigaciones encubiertas............................................... 201 7. La intervención de telecomunicaciones.................................... 204 8. Medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba................ 210

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................ 213

Capítulo I

LA PRUEBA EN EL ESPACIO JUSTICIA. EVOLUCIÓN NORMATIVA I. LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN EL ESPACIO EUROPEO DE JUSTICIA La consolidación de un Espacio Justicia se perfila como uno de los objetivos centrales de las políticas de la Unión en los últimos tiempos.

En efecto, la imperiosidad de consolidar un espacio común en el ámbito Justicia ha experimentado un definitivo impulso tras la firma del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 20091 reafirmándose, con ello, la firme voluntad europea de avanzar cada vez más en el camino de la integración a todos los niveles por medio del establecimiento de políticas comunes en ámbitos que tradicionalmente venían reservados a la competencia de los Estados. Ciertamente, el Tratado de Lisboa, así como el Programa de Estocolmo, adoptado por el Consejo de Europa el 11 de diciembre de 2009, nacen con vocación de avanzar en el largo camino hacia una verdadera justicia europea2.

La cooperación judicial en materia penal ha ido evolucionando del mecanismo tradicional, basado en una variedad de instrumentos jurídicos internacionales caracterizados por la petición de un Estado soberano a otro Estado soberano, el cual determinaba si le daba o no curso3, al actual, caracterizado por la comunicación directa entre autoridades judiciales o Ministerio Fiscal. El sistema tradicionalmente imperante se mostraba respetuoso con la soberanía de los Estados, pero presentaba marcados inconvenientes como retrasos en la ratifi

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El Tratado de Lisboa modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, vid. D.O.U.E de 17 de diciembre de 2007, núm. C. 306 y la versión consolidada en el D.O.U.E C83 de 30 de marzo de 2010.

CHICARRO, A., El Tratado de Lisboa y el Programa de Estocolmo: los nuevos retos de la cooperación judicial en materia civil, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2010, pp. 20-21.

PALOMO DEL ARCO, A., Convenio 2000. Ámbito de aplicación y relación con otros Convenios, Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, núm. XIII, pp. 88-89.

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cación de la solicitud, dilaciones en el proceso de envío y devolución de la asistencia judicial, obstáculos por el desconocimiento de los sistemas procesales y respectivas estructuras judiciales, entre otros. La reciprocidad se erige en el principio rector de este sistema de cooperación basado en tratados y convenios internacionales y que giraba en torno a las instituciones de la extradición y las comisiones rogatorias4. Concretamente, el Convenio Europeo de Extradición, de 13 de diciembre de 19575, y el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, de 20 de abril de 19596, constituyen el germen sobre el que comienza a construirse la estructura de la cooperación en materia penal en el seno de la Unión. Se acude a los mecanismos tradicionales intergubernamentales, de forma tal que el Convenio de Extradición prevé la vía diplomática (art. 12), mientras que la asistencia judicial acude a la transmisión entre los Ministerios de Justicia (art. 15). A ello había que añadir que la ejecución de la solicitud se rige por el principio locus regit actum, lo cual puede implicar que las pruebas que se hubieran recabado no son admisibles en el Estado requirente7.

Es en la década de los 70 cuando comienza a tomarse consciencia de la internacionalización de la criminalidad tratando de superarse, a pesar de las reticencias iniciales, el principio de territorialidad con la finalidad de dar una respuesta más efectiva a fenómenos tales como el terrorismo, el extremismo o la violencia internacional, preocupación que se plasma con la creación del denominado grupo TREVI8. A mediados de la década de los 80, con la firma el 14 de junio de 1985 del Acuerdo de Schengen, se evidencia la necesidad de adoptar medidas

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ETXEBARRIA GURIDI, J.F., Los derechos fundamentales en el Espacio Europeo de libertad, seguridad y justicia, R.V.A.P., núm. 82, (II)-2008, p. 106.

Con dos Protocolos Adicionales de 15 de octubre de 1975 y de 17 de marzo de 1978.

Con dos Protocolos Adicionales de 17 de marzo de 1978 y 8 de noviembre de 2001.

GONZÁLEZ VIADA, N., Derecho penal y globalización. Cooperación penal internacional, Ed. Marcial Pons, 2009.

Para una mayor documentación vid., JIMENO BULNES, M., La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, Ed. Bosch, 2007, p. 35. Este grupo viene conformado por los Ministros de Justicia e Interior de los Estado miembros para tratar problemas de orden público y terrorismo, conformado por varios grupos o subgrupos que se centraron en el intercambio de expertos e información.

La Orden Europea de Investigación y su incorporación al Derecho español

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que refuercen la cooperación judicial en materia penal, ya que los Estados fueron conscientes que la supresión de fronteras requería una mayor integración jurídica que la que se deriva de los instrumentos clásicos del Consejo de Europa9. Por su parte, el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, que entró en vigor el 26 de marzo de 1995, contiene en su Título III disposiciones específicas sobre cooperación judicial y policial permitiendo, por vez primera, realizar esta cooperación entre autoridades judiciales de forma directa, sin intervención de los correspondientes Ministerios de Justicia.

Por tanto, en sus orígenes, la idea de un Espacio Judicial Penal Europeo10 estaba estrechamente relacionada con el fenómeno terrorista, siendo, probablemente, por esta razón, que la concepción de este espacio judicial europeo se limitase a propuestas en materia de extradición, represión del terrorismo o cooperación judicial, dejando aparcados temas tales como armonización en materia de prueba o principios del derecho penal internacional. En este contexto, la noción de espacio judicial europeo se identifica con la necesidad de extender la actuación judicial más allá de los límites de su propio Estado mediante instrumentos jurídicos respetuosos con la soberanía de los otros países miembros y con el principio de territorialidad11.

El Tratado de Maastricht, firmado el 7 de febrero de 199212, constituye una etapa importante en la edificación del espacio judicial penal13, creando la estructura de la Unión en Pilares, en la que el Tercer

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IRURZUN MONTERO, F., “La Convención Europea. Líneas de desarrollo en materia de cooperación judicial penal” en Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional, GALGO PECO, AS., (coord.), Cuadernos de Derecho Judicial, XIII-2003, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, p.

511.

Dicha idea fue propuesta por el Presidente de la República Francesa M. Valéry Giscard D´Estaing en una Declaración en el Consejo Europeo de Bruselas de 5 y 6 de diciembre de 1977.

BACIGALUPO, E., “La noción del espacio judicial europeo y la armonización del derecho procesal penal en la Unión Europea”, en Derecho Penal y Estado de Derecho, pp. 355 y 356.

Su entrada en vigor se produjo el 1 de noviembre de 1993.

WEYENMBERGH, A., L´harmonisation des législations: condition de l´espace pénal européen de ses tensions, Editions de l´Université de Bruxelles, Bruxelles, 2004, p. 23.

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Pilar (JAI) venía referido a la cooperación en los ámbitos de justicia y asuntos de interior, mientras que el Segundo Pilar (PESC) instaura la política exterior y la seguridad común, pasando a constituir las Comunidades el Primer Pilar. Con la creación de este Tercer Pilar se da el primer paso hacia el establecimiento de un Espacio Judicial Europeo14, creándose nuevos instrumentos con los que se pretende incrementar la rapidez y eficacia de la cooperación judicial, si bien siguen teniendo un marcado carácter intergubernamental. En concreto, una de las técnicas normativas utilizadas fueron las Acciones Comunes por la que se establece un marco de intercambio de magistrados de enlace15, con objeto de mejorar la cooperación judicial o la Red Judicial Europea16, basada en el intercambio de información y contactos, designándose, para ello, por cada Estado uno o varios puntos de contacto que tienen como objetivo examinar las cuestiones que dificultan la cooperación judicial y hacer propuestas para la resolución de las mismas. Aún cuando este Tratado supuso la plena integración en las políticas de la Unión de las cuestiones referidas a la cooperación judicial, la forma que se seguía utilizado era la estrictamente intergubernamental, sin añadir el elemento de integración propio de la construcción comunitaria17.

La firma del Tratado de Amsterdam, el 2 de octubre de 199718, supuso un paso decisivo en este proceso de evolución al introducir, entre los objetivos de la Unión, el desarrollo de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, estableciéndose, para la consecución de dicho objetivo, mecanismos de cooperación más estrechos entre las autoridades judiciales y una aproximación, cuando sea procedente, de las disposiciones de Derecho Penal. Aún cuando se sigue manteniendo el carácter intergubernamental de la cooperación judicial penal y se sigue salvaguardando el principio de soberanía territorial, lo cierto es que con este Tratado la política de la Unión Europea se abre a la coo14

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GONZÁLEZ VIADA, N., Derecho penal y globalización. Cooperación penal internacional, cit., p. 21.

Acción Común 96/277/JAI, de 22 de abril de 1996. Diario Oficial L.105 de 27 de abril de 1996.

Acción Común 98/428/JAI, de 29 de junio de 1998.

LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., Las garantías procesales en el Espacio Europeo de Justicia Penal, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 34.

Su entrada en vigor se produjo el 1 de mayo de 1999.

La Orden Europea de Investigación y su incorporación al Derecho español

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peración policial y judicial en materia penal incorporándose matizaciones, cada vez más numerosas, a dicho principio de territorialidad19.

Hito fundamental en este proceso de integración del Espacio Justicia lo constituye el Consejo Europeo de Tampere, celebrado los días 15 y 16 de octubre de 1999, en el que se adopta el principio de reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales como piedra angular de la cooperación judicial entre los distintos Estados miembros. Se traza como objetivo el aumentar la compatibilidad y convergencia de los sistemas judiciales de los Estados miembros, conscientes de que el ejercicio de la libertad requiere de un auténtico espacio justicia en el que los ciudadanos de la Unión puedan recurrir a autoridades y Tribunales de cualquier Estado miembro como si fuera el suyo propio. Es a partir de Tampere que el reconocimiento mutuo se erige en la “piedra angular” de la cooperación judicial penal, aplicándose no solo al ámbito de las sentencias penales, sino a todas las fases del proceso penal20.

Poco aportó el Tratado de Niza, firmado el 26 de febrero de 2001, al espacio judicial europeo. Si bien acomete importantes reformas institucionales, en lo que hace al ámbito de la cooperación judicial penal las novedades fueron mas bien escasas y puntuales, limitándose a consolidar y perfeccionar las modificaciones ya existentes. Remarcable resulta la inclusión de Eurojust en el Título VI del TUE como un nuevo mecanismo destinado a reforzar y agilizar la cooperación en la lucha contra la delincuencia organizada grave21.

La entrada en vigor del Tratado de Lisboa ha supuesto que el Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia haya alcanzado su máximo rango de madurez y consolidación legal, política e institucional, en respuesta a la aspiración recogida en el artículo 3.2 del 19

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ETXEBARRIA GURIDI, J.F., Los derechos fundamentales en el espacio europeo de libertad, seguridad, y justicia…, cit., p. 108.

GUTIERREZ ZARZA, A., “La orden de detención europea y el futuro de la cooperación judicial penal en la Unión Europea. Reconocimiento mutuo, confianza recíproca y otros conceptos claves” en La Orden Europea de Detención y Entrega, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p. 44.

Para un análisis mas pormenorizado de la evolución de la cooperación judicial penal vid. LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., Las garantías procesales en el espacio europeo de justicia penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 2759.

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Tratado de la Unión Europea en el que se apunta que “la Unión ofrecerá a los ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con otras medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia”.

Aun cuando la preocupación por consolidar un espacio público común europeo en el que se garantice la libre circulación de personas, así como una estrecha cooperación en ámbitos que originariamente se identificaron como de justicia e interior y que, posteriormente, se reformularon como cooperación judicial y policial, resulta relativamente reciente en comparación con el mercado único o la unión Monetaria, lo cierto es que no ha irrumpido de forma repentina, sino que ha sido fruto de una evolución constante, con avances graduales y pequeñas aportaciones22, en las que siempre ha estado presente la necesidad de ir introduciendo en el marco jurídico europeo herramientas eficaces de cooperación contra la delincuencia que contribuyan a garantizar la paz social, el bienestar o la seguridad de las relaciones sociales y económicas entre los ciudadanos de la Unión.

No obstante, este deseo se ha tropezado con las dificultades encontradas en el marco de la negociación política en un terreno tan sensible como lo es la cooperación judicial, acrecentado en el ámbito de un proceso de naturaleza penal en el que han de conjugarse la autonomía de los sistemas jurídicos y judiciales de cada Nación, así como la reticencia de los Estados a ceder parcelas de su soberanía territorial en este campo, con la necesidad de una efectiva represión de la delincuencia organizada que imponen formas de actuación supraestatal.

Ciertamente, el espacio judicial común implica una paulatina superación del principio más importante del derecho penal internacional, cual es el de territorialidad y soberanía estatal. Esta cesión encuentra su justificación en la necesidad de evitar el fenómeno del fórum shopping provocado por las diferencias punitivas que alientan a los delincuentes a trasladarse a otros Estados en busca de “puertos seguros”

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IRURZUN MONTERO, F., “La Convención Europea. Líneas de desarrollo en materia de cooperación judicial penal” en Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional…, cit., p. 509.