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el contrato de hospedaje de pĂĄgina web

Reyes SĂĄnchez LerĂ­a

tirant lo b anch Valencia, 2011

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© REYES SÁNCHEZ LERÍA

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“A mis padres”

índice ABREVIATURAS...................................................................................

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PRÓLOGO..............................................................................................

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INTRODUCCIÓN..................................................................................

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Capítulo primero La práctica comercial del contrato de hospedaje de página web I. Una aproximación al concepto.............................

1.1. Un principio de definición............................................

1.2. Diferenciación de otros contrato................................

1.2.1. El contrato de hospedaje de página web y el contrato de housing................................................................

1.2.2. El contrato de hospedaje de página web y el contrato de disco duro virtual................................................

II. Descripción de la práctica habitual del contrato de hospedaje de página web............

2.1. Los planes de hosting.....................................................

2.2. Modalidades contractuales...........................................

2.3. Contenido del contrato de hospedaje de página web......................................................................................

2.3.1. Descripción de las prestaciones propias del prestador del servicio...............................................................

2.3.1.1. El almacenamiento del sitio web y la conexión a Internet del servidor...................

2.3.1.2. Otros servicios informáticos......................

2.3.1.2.1. Servicios informáticos adicionales...............................................

2.3.1.2.1.1. Servicio de correo electrónico...............

2.3.1.2.1.2. Herramienta para la creación de base de datos........................

2.3.1.2.1.3. Herramientas de comercio electrónico 2.3.1.2.1.4. Registro de nombre de dominio..............

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ÍNDICE

2.3.1.2.2. Servicios accesorios ..................

2.3.1.2.2.1. Panel de control y Área de Cliente.......

2.3.1.2.2.2. Protección de la información alojada y realización de copias de seguridad ..........

2.3.1.2.2.3. Servicio de consulta y reclamaciones......

2.3.2. Descripción de las prestaciones propias del cliente..

2.3.2.1. Pago del precio...........................................

2.3.2.2. Otras obligaciones del cliente....................

2.3.2.2.1. Prohibición de almacenamiento de contenidos concretos.............

2.3.2.2.2. Uso técnico adecuado................

2.3.2.2.3. Deber de control de las claves de acceso.........................................

2.3.2.2.4. Deber de actualización de los datos necesarios para la ejecución del contrato................................

2.3.3. Otros contenidos del contrato..................................

2.3.3.1. Consideraciones generales........................

2.3.3.2. Periodo de prueba......................................

2.3.3.3. Comienzo y fin de la relación contractual.

Su prórroga................................................

2.3.3.4. Modificación de las prestaciones durante de la vigencia del contrato.........................

2.3.3.5. Cesión de contrato.....................................

2.3.3.6. Causas de terminación del contrato.........

2.3.3.6.1. Resolución del contrato por incumplimiento.............................

2.3.3.7. Responsabilidad frente a terceros por el contenido alojado.......................................

2.3.3.8. Deber de confidencialidad y política de protección de datos.....................................

2.3.3.9. Derechos de propiedad intelectual............

2.3.3.10. Jurisdicción y ley aplicable......................

43 43

43 44 45 45 47 47 50 52 53 54 54 54 56 58 60 60 62 63 64 66 67

Capítulo II El contrato de hospedaje de página web: concepto, caracteres y régimen jurídico I. Concepto y características esenciales del contrato..............................................................................

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ÍNDICE

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1.1. En especial, el contrato de hospedaje de página web en el que no se exige el pago de una suma de dinero al cliente...............................................................

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II. Régimen jurídico del contrato de hospedaje de página web....................................................................

2.1. La naturaleza jurídica del contrato de hospedaje de página web...................................................................

2.2. Régimen jurídico aplicable...........................................

III. Conclusión.........................................................................

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Capítulo III Las partes del contrato I. Identificación de las partes contratantes.........................................................................................

1.1. El prestador de servicios de hospedaje de página web......................................................................................

1.2. El cliente...........................................................................

1.2.1. El cliente es un particular con ánimo de lucro.......

1.2.2. El cliente es un profesional sin ánimo de lucro......

1.2.3. Las personas jurídicas como clientes de hospedaje web...........................................................................

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Capítulo IV el Deber de información en el proceso de contratación I. El deber de información en la formación del contrato de hospedaje de página web: Consideraciones generales...................................

II. Contenido del deber de información precontractual en el contrato de hospedaje de página web....................................................................

2.1. Información sobre el objeto del contrato..................

2.1.1. Información sobre el servicio de hospedaje de página web...........................................................................

2.1.2. Información sobre el precio del servicio de hospedaje de página web..........................................................

2.2. Información sobre las características esenciales del contrato......................................................................

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ร NDICE

2.3. Forma de la informaciรณn...............................................

2.4. Informaciรณn sobre el prestador de servicios de hospedaje.................................................................................

2.5. Informaciรณn sobre el proceso de contrataciรณn........

2.6. El deber de informaciรณn sobre las condiciones generales de la contrataciรณn en el contrato de hospedaje de pรกgina web.........................................................

2.6.1. El deber de informaciรณn sobre el contenido de las condiciones generales...............................................

2.6.2. Los requisitos de redacciรณn de las condiciones generales......................................................................

2.6.3. Consecuencias del incumplimiento de los requisitos de inclusiรณn de las condiciones generales...............

2.7. El deber de informaciรณn en la Ley de Protecciรณn de Datos de Carรกcter Personal..........................................

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Capรญtulo V El contrato de hospedaje de pรกgina web como contrato electrรณnico I. La prรกctica habitual de la contrataciรณn de hospedaje de pรกgina web..........................................

II. El contrato de hospedaje de pรกgina web como contrato electrรณnico: consideraciones generales...........................................................................

2.1. Formaciรณn del contrato de hospedaje de pรกgina web......................................................................................

2.1.1. La oferta en el contrato de hospedaje de pรกgina web...........................................................................

2.1.2. La aceptaciรณn en el contrato de hospedaje de pรกgina web...........................................................................

2.1.3. Momento de perfecciรณn del contrato de hospedaje de pรกgina web...............................................................

2.1.4. El acuse de recibo....................................................

2.2. Ley aplicable al contrato de hospedaje de pรกgina web......................................................................................

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144 152 152 156 157 164 168

Capรญtulo VI Los efectos del contrato de hospedaje de pรกgina web

I. Introducciรณn....................................................................

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ÍNDICE

II. Obligaciones del prestador de servicios de hospedaje de página web..........................................

2.1. Introducción.....................................................................

2.2. La obligación principal del prestador.......................

2.2.1. La obligación de puesta a disposición del espacio de memoria del servidor..........................................

2.2.1.1. En especial, las cláusulas limitativas de la responsabilidad del prestador de servicios..............................................................

2.2.1.2. En especial, la accesibilidad al espacio de memoria del servidor.................................

2.2.2. La obligación de conexión del servidor a la red Internet.....................................................................

2.3. Los deberes accesorios del prestador........................

2.3.1. La obligación de mantenimiento del servidor en las condiciones adecuadas para su uso........................

2.3.2. La obligación de actualización de los recursos informáticos empleados..............................................

2.3.3. La obligación de proteger la información alojada en el servidor............................................................

2.3.4. La obligación y la carga de informar y aconsejar al cliente durante la vigencia del contrato..................

2.3.5. La obligación de entrega del documento justificativo de los pagos realizados............................................

2.4. Otras prestaciones..........................................................

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III. Las obligaciones del cliente del servicio..

3.1. Introducción.....................................................................

3.2. La obligación de pago del precio convenido............

3.2.1. La determinabilidad del precio a pagar.................

3.2.2. En especial, el incumplimiento de la obligación pecuniaria................................................................

3.3. La obligación de usar el espacio del servidor conforme a lo pactado y la buena fe..................................

3.4. La carga de cooperar con el prestador en la ejecución del contrato.............................................................

211 211 212 213

IV. Otros aspectos del contrato...............................

4.1. Comienzo y fin de la relación contractual................

4.1.1. La prórroga del contrato.........................................

4.2. Periodo de prueba concedido al cliente del servicio........................................................................................

4.3. La facultad de modificación del contenido del contrato durante su vigencia..............................................

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215 217 221

226 227

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ÍNDICE

4.3.1. En especial, la facultad de aumento del precio y modificación de las prestaciones por parte del prestador de servicios...............................................................

4.4. Causas de terminación del contrato...........................

4.4.1. La finalización del contrato por mutuo acuerdo entre las partes..................................................................

4.4.2. La finalización del contrato por desistimiento unilateral de cualquiera de las partes..........................

4.4.2.1. El desistimiento unilateral en los contratos de duración indefinida...............................

4.4.2.2. El desistimiento unilateral en los contratos de duración determinada...........................

4.4.2.2.1. El derecho de desistimiento del prestador del servicio................

4.4.2.2.2. El derecho de desistimiento del cliente del servicio.....................

4.4.3. Resolución por incumplimiento del contrato..........

4.5. La protección de datos del cliente..............................

4.5.1. Un supuesto especial: la recogida y tratamiento de datos para fines de publicidad y prospección comercial..................................................................

4.6. La responsabilidad del prestador por el contenido alojado en el servidor.....................................................

4.7. Legislación aplicable al contrato y tribunales competentes.............................................................................

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BIBLIOGRAFÍA...................................................................................

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PÁGINAS WEB CONSULTADAS......................................................

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Abreviaturas AAMN: Anales de la Academia Matritense del Notariado AC: Aranzadi Civil ADC: Anuario de Derecho Civil BGB:

Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)

CC:

Código Civil

CE:

Constitución Española

Ccom:

Código de Comercio

CVCIM:

Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980

DCE: Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el Comercio Electrónico) ERPL:

European Review of Private Law

LCGC: Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LFE: Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica LGDCU: Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios LMCE: Ley Modelo de Comercio Electrónico aprobada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional LOCM: Ley 7/1996, de 15 enero, de Ordenación del Comercio Minorista LOPD: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal LSSICE: Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico PECL:

The Principles of European Contract Law (Principios de Derecho Europeo de los Contratos)

PEL SC: Principles of European Law on Service Contracts (Principios de Derecho Europeo en el contrato de servicios) RCDI: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario

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abreviaturas

RCE: Revista de la Contratación Electrónica RD 1906/1999: Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, que regula la contratación electrónica o telefónica con condiciones generales RDP: Revista de Derecho Privado RGLJ: Revista General de Legislación y Jurisprudencia RJC: Revista Jurídica de Cataluña RJN: Revista Jurídica del Notariado STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo TRLGDCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

PRóLOGO El trabajo de Reyes Sánchez Lería sobre el contrato de hospedaje de página Web se inscribe en lo que se conoce como el Derecho de las nuevas tecnologías y, más en concreto, en los denominados contratos electrónicos. Responde a la necesidad de llenar el vacío legal existente en nuestro ordenamiento sobre este negocio que, a pesar de su extensión y de la práctica comercial existente, no ha merecido un tratamiento jurídico por parte del legislador. Una situación que se repite cada vez con más frecuencia, dada la multiplicidad de funciones que permiten las nuevas herramientas tecnológicas; y no solo en el ámbito de la informática, sino en otros espacios de la contratación en los que las necesidades del mercado van por delante de la actividad legislativa.

Se está en un momento en el que existe una brecha importante entre la realidad económica y social y el Derecho dado, tanto que el jurista actual debe orientar su actividad a la construcción de soluciones más que a proceder a una mera aplicación de la norma. Con esta afirmación no pretendemos avanzar un escenario de libre creación jurídica en todo punto incompatible con el Estado de Derecho. Antes al contrario, se trata de construir soluciones desde los principios, las reglas generales y las nociones básicas. Y esta tarea en el panorama jurídico actual tiene necesariamente algo de creación, pues la búsqueda e identificación de lo que sea la teoría general de los contratos requiere integrar la disparidad de soluciones y respuestas existentes en la actualidad para identificar las bases comunes sobre las que se erige el sistema.

En efecto, hemos asistido a la proliferación de regímenes jurídicos en un intento de abarcar toda la realidad emergente en el ámbito de los contratos; un proceso que ha provocado una excesiva fragmentación jurídica y una gran dispersión normativa, con la consecuencia añadida de que las diferentes respuestas del Derecho se han desenvuelto con un alto grado de autonomía, incluso con pretensiones emancipatorias de la teoría general. Prueba de lo anterior es el Derecho del consumo, con el consabido debate acerca de su codificación, o la contratación electrónica, a la que cierta doctrina quiere dotarla de una fuerza conceptual de la que carece. Muchos más son los sectores normativos que han tomado este rumbo, y así se habla del Derecho

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prólogo

de daños como si las soluciones jurídicas que contiene se pudieran separar del tráfico jurídico de bienes y servicios o fueran ajenas a la economía de mercado en la que se inserta el Derecho de los contratos.

En otros casos es una actividad económica la destinataria de una regulación específica, como la que entrañan los servicios de la sociedad de la información o el comercio minorista; también es un hecho notorio el aumento de regímenes particulares para nuevos contratos, que con técnica a veces más que dudosa, introducen nuevas soluciones o respuestas divergentes a lo que parecían ser las reglas generales en la materia. Todo ello contribuye a que el panorama jurídico del tráfico de bienes y servicios se nos presente como un abigarrado conjunto de figuras, técnicas y remedios de difícil simplificación.

Muchos son los factores que han contribuido a conformar esta realidad, de los que no podemos dar cuenta en estas páginas, sí acaso apuntar los que tienen una dimensión jurídica, en el bien entendido que éstos no se pueden comprender sin las transformaciones políticas y económicas que se han operado en los últimos años. Quizás el dato más importante que revela la situación actual sea el fenómeno de la descodificación, impulsado sin duda por los principios constitucionales de carácter social, pero también por unas relaciones económicas que nada tienen que ver con el modelo agrarista vigente al tiempo de la publicación del Código, que permiten cuestionar la centralidad de dicho texto en la conformación de la teoría general que ha de regir los contratos. A ello ha contribuido sin duda la producción normativa de la Unión Europea de protección de los consumidores, que a la par que articula la defensa de éstos frente al poder de las empresas ha modernizado el viejo Derecho incorporando soluciones más acordes con los tiempos actuales y cuya vigencia excede el ámbito natural del Derecho del consumo. También instrumentos internacionales como la Convención de Viena han irrumpido en el Derecho estatal sobrepasando los límites de la compraventa que regula para instalarse como fórmula general en algunos aspectos de la contratación; así lo ha entendido la jurisprudencia y una doctrina preocupada por aportar soluciones más certeras a los problemas actuales. Y ante esta realidad bien parece que el Derecho de los contratos necesita replegarse sobre sí mismo, buscar en las claves del orden instaurado los principios que lo informan para extraer reglas generales que den coherencia al sistema y aporten soluciones allí donde el legislador no ha llegado. En cierta medida a esta necesidad responden los procesos de unificación del Derecho contractual que se han llevado a cabo

prólogo

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a nivel internacional y en el ámbito europeo, aunque en los mismos esté presente otra exigencia, concretamente la de armonizar las soluciones propias del Common Law y la Civil Law, una exigencia impostergable en el tiempo de la globalización.

En este escenario se inserta el trabajo de Reyes Sánchez Lería sobre el contrato de alojamiento en página web, cuyo vacío normativo se ha integrado con una puesta al día de la teoría general, a la que se ha acudido en busca de parámetros que sirvan para incardinar el contrato en el sistema y abordar sus aspectos más específicos.

No se ha intentado aportar, sin más, soluciones concretas a cada uno de los problemas que pueden surgir en la dinámica del negocio, lo que hubiera convertido esta obra en una guía práctica de orientación para los profesionales. Sin perder de vista la necesidad de dar respuestas a las cuestiones concretas que suscita el contrato de hospedaje de página web, que en ningún caso elude, ha entendido la autora que tales respuestas sólo podían venir de una interpretación armoniosa del conjunto del sistema, lo que la obliga a tener en cuenta la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, por ser el texto legal que más directamente se acerca a la actividad negocial del contrato en cuestión, con todas sus carencias y, también, el Código civil y demás leyes que integran el complejo universo normativo que es en la actualidad el Derecho de los contratos. Y en los tiempos actuales este recorrido se debe completar necesariamente con el recurso a los instrumentos europeos para la unificación del Derecho de los contratos, más específicamente los PELC y el DCFR, que necesariamente han de tenerse en cuenta como referente de una futura regulación. En este punto hay que señalar la madurez de la autora para enfrentarse a nociones, conceptos y figuras que arrastran un pasado complejo y un presente enriquecido por las aportaciones de la doctrina y la jurisprudencia.

Con un manejo solvente de las categorías jurídicas y con pulso firme ha ido abordando las distintas cuestiones que plantea el contrato de hospedaje de página web.

El estudio se inicia con una descripción muy completa de la práctica negocial de este contrato, a través de la cual se identifica la tipicidad social del mismo señalando las cláusulas que más se reiteran.

Para una mejor apreciación de los intereses en juego, distingue la autora tres modalidades contractuales, la cualificada, que es la que se celebra entre empresarios, la media, que se concierta con profesionales, y la básica, que tiene como destinatarios a los consumido-

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prólogo

res, incluyendo en esta última el supuesto en el que el cliente no ha de realizar ninguna contraprestación. Con buen criterio entiende la Dra. Sánchez Lería que las distintas posiciones de las partes en cada una de estas modalidades requiere de un tratamiento diverso en algunas de las cuestiones que se plantean en el contrato; asimismo, el nivel de conocimiento de las herramientas informáticas necesarias para que el contrato funcione debe tenerse en cuenta en la dinámica contractual, empezando por la información que el prestador del servicio debe suministrar al cliente, pero también para fijar los parámetros de cumplimiento de las obligaciones que de él derivan.

Ahora bien, una vez identificadas las cuestiones específicas que plantea el contrato de hospedaje de página web, se procede a elaborar las respuestas pertinentes. Y en este punto la autora ha hecho un recorrido que se puede considerar convencional, por cuanto trata inicialmente el concepto y la naturaleza del contrato, identifica a las partes que lo celebran, para a continuación seguir la dinámica del mismo hasta llegar a su extinción, un recorrido convencional pero necesario pues solo de las reglas generales en la materia se pueden extraer los principios que aporten soluciones concretas. Inserta a este tipo negocial en la categoría de los contratos de servicio o de actividad, consciente de las pocas referencias normativas con que cuenta dicha categoría. En esta línea, también aborda, como no podía ser de otra forma, su condición de contrato electrónico para tratar el aspecto más relevante que lo cualifica: su formación.

En lo que respecta a los efectos del mismo, siguiendo la práctica negocial identifica las obligaciones principales, es decir, aquéllas que dan carta de naturaleza al contrato, y las que tienen un carácter accesorio y que están presentes en la mayoría de las ocasiones. Con buen pulso analiza el conflicto de intereses distinguiendo entre las diferentes modalidades del contrato de hospedaje de página web, para buscar en cada caso la solución más razonable y acertada. También repara especialmente en otros contenidos contractuales que se repiten en la práctica, como el periodo de prueba, la prórroga del contrato, la facultad de modificación del mismo, para abordar a continuación las causas de extinción más específicas del tipo negocial, el mutuo disenso, el desistimiento y la resolución por incumplimiento.

Finalmente, trata la incidencia que en esta actividad económica tiene la política de protección de datos y la responsabilidad, en su caso, del prestador del servicio.

prólogo

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Estamos ante una obra solvente que con argumentos sólidos aborda en toda su completud el contrato de alojamiento en página web, aportando soluciones a una práctica negocial huérfana de un tratamiento normativo. En la misma se confirma la excelente trayectoria investigadora de la Dra. Sánchez Lería, enriquecida por las estancias realizadas durante su periodo formativo como investigadora en prestigiosos centros de investigación, como la Texas Tech University, el Instituto de Derecho Comparado de Lausanne y, más recientemente, la Universidad de Bayreuth en Alemania, tolo lo cual le ha permitido obtener a nuestra joven doctora la acreditación de doctorado europeo.

Rosario Valpuesta Fernández Catedrática de Derecho civil, Universidad Pablo de Olavide

INTRODUCCIÓN La revolución en la informática y las telecomunicaciones ha supuesto, sin duda, cambios muy importantes en la sociedad. Nuestro trabajo, nuestro ocio e incluso nuestras relaciones personales se han visto influenciadas por la irrupción de estos nuevos sistemas de comunicación y transmisión de datos. En particular, ha sido especialmente relevante en este sentido Internet. Esta red mundial de ordenadores conectados entre sí nos permite adquirir información, relacionarnos con otras personas, enviar y recibir mensajes de texto, visualizar archivos de video, escuchar archivos de audio y, por supuesto, celebrar contratos. El legislador, consciente de esta nueva realidad, ha ido configurando un régimen jurídico aplicable a este nuevo escenario en el que todos intervenimos de una forma u otra.

En este ámbito que podríamos denominar de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones han surgido nuevas figuras contractuales que tratan de dar respuesta a las diversas necesidades que se han ido manifestando con la irrupción de estos avances técnicos. Muchos de estos contratos carecen hoy día de una regulación en nuestro ordenamiento, lo que determina que sean los profesionales o empresarios que ofrecen estos nuevos servicios los que hayan ido configurando, al menos en la práctica, el contenido contractual. En este ámbito negocial se encuentra el contrato de hospedaje de página web, denominado también como contrato de hosting o contrato de alojamiento web, que podemos definir atendiendo a su contenido esencial como aquel en virtud del cual una de las partes contratantes, a la que denominamos prestador de servicios, se obliga a ceder un espacio de memoria de su servidor para que la otra parte, a la que llamamos cliente, almacene allí la información que desee, al mismo tiempo que conecta la misma a Internet. De esta forma, cualquier persona podrá estar presente en la Red de redes por un coste mucho menor del que supondría adquirir el material necesario para ello. Es por esto que resulta cada vez más frecuente la contratación de este servicio de hospedaje tanto por empresas y profesionales como por particulares que desean estar presentes en Internet.

Pese a la creciente importancia práctica de este negocio, carece de una disciplina normativa dentro de nuestro ordenamiento. Por este motivo, nuestro estudio se centra en el análisis del mismo,