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El derecho de defensa constituye el bastión infranqueable que debe imperar en un Estado de Derecho, su respeto y protección han de guiar al legislador cuando aborda la regulación de las medidas de investigación penal. Pese a la modificación del art. 118 de la Ley procesal penal y de una alusión general a la confidencialidad de las comunicaciones abogadocliente, resulta sorprendente que el nuevo régimen jurídico de las medidas de investigación desarrollado por la LO 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, no recoja de forma expresa los requisitos, condiciones y efectos de la intervención de las comunicaciones de los abogados, que precisamente por su incidencia en el derecho de defensa aconsejan una regulación específica.

Mª Lourdes Noya Ferreiro

derecho procesal práctico

Es evidente que la condición de abogado no es suﬁciente para eludir la imputación en un proceso penal, pero también resulta obvio que es esa condición de defensor y de garante de los derechos de los imputados, la que va a determinar que en una situación de imputación la adopción de este tipo de medidas deba revestirse de una mayor cautela que preserve un derecho de importancia capital en el proceso penal.

DERECHO DE DEFENSA E INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS ABOGADOS

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DERECHO DE DEFENSA E INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS ABOGADOS

Precisamente esta carencia legislativa es la que ha propiciado este estudio, en un intento de realizar un análisis del régimen jurídico de estas medidas y de los requisitos y efectos de su adopción.

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Mª Lourdes Noya Ferreiro

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DERECHO DE DEFENSA E INTERVENCIÃ“N DE LAS COMUNICACIONES DE LOS ABOGADOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE DEFENSA E INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS ABOGADOS

Mª LOURDES NOYA FERREIRO Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Santiago de Compostela

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección Derecho Procesal Práctico Directores:

IGNACIO DÍEZ-PICAZO Catedrático de Derecho Procesal

FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI Catedrático de Derecho Procesal

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-104-2018 ISBN: 978-84-9169-561-5 IMPRIME: RODONA Industria Gráfica, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Manuel

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................... 13 Capítulo Primero EL DERECHO DE DEFENSA Y EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES 1. BREVES APUNTES SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978............................. 19 2. EL DERECHO DE DEFENSA. CONSIDERACIONES GENERALES..................................................................................... 23 3. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA...................... 35 A) Delimitación de su contenido............................................. 35 B) El derecho a ser informado de la acusación........................ 40 a) Sujetos activos y pasivos del derecho............................ 43 b) Contenido y tiempo de la información.......................... 50 c) Derecho a ser informado de la acusación y secreto del sumario......................................................................... 56 C) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.............................................................................. 58 D) El derecho a la asistencia letrada........................................ 64 4. DERECHO DE DEFENSA Y RELACIÓN DE CONFIANZA ABOGADO/CLIENTE. El SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO.............................................................................. 74 5. EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y SU LIMITACIÓN................................................................. 82 A) El derecho al secreto de las comunicaciones....................... 82 B) Limitación del derecho al secreto de las comunicaciones.... 87 C) La medida de intervención de las comunicaciones personales: concepto y presupuestos para su adopción................... 94 6. LA LEY 13/2015, DE 5 DE OCTUBRE, DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA. UNA REFERENCIA OBLIGADA.... 100 A) El principio de proporcionalidad y el contenido de la resolución judicial autorizante.................................................. 103 B) El control judicial de la medida.......................................... 108 C) Dos novedades del procedimiento: el informe preceptivo del Ministerio Fiscal y la declaración automática del secreto de la medida................................................................... 112

Índice

Capítulo Segundo LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PRESOS Y LA INTERVENCIÓN DE SUS COMUNICACIONES 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PRESOS Y EL SECRETO DE SU COMUNICACIONES........................... 117 A) Los derechos fundamentales de los presos. Notas introductorias.................................................................................. 117 B) El derecho al secreto de las comunicaciones de las personas privadas de libertad............................................................ 123 a) Las comunicaciones de los internos en los establecimientos penitenciarios. Tipos de comunicaciones.......... 123 b) Comunicaciones orales................................................. 129 c) Comunicaciones escritas............................................... 131 d) Comunicaciones telefónicas.......................................... 131 e) Comunicaciones con los abogados y procuradores....... 132 2. LA MEDIDA DE INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO. RÉGIMEN GENERAL............................................................................... 133 A) Consideraciones generales.................................................. 133 B) Requisitos de la medida...................................................... 136 a) Acuerdo motivado del director del centro..................... 137 b) Notificación de la medida al interno y dación de cuenta a la autoridad judicial................................................... 139 Capítulo Tercero LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS ABOGADOS 1. LA CONFIDENCIALIDAD DE LAS COMUNICACIONES CON LOS ABOGADOS Y LA AUSENCIA DE REGULACIÓN ESPECÍFICA DE LA MEDIDA EN LA LEY PROCESAL PENAL............................................................................. 145 A) La confidencialidad de las comunicaciones con los abogados prevista en el art. 118.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal............................................................................. 145 B) La ausencia de regulación específica de la medida en la Ley procesal penal..................................................................... 148 2. SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS ABOGADOS. RÉGIMEN GENERAL......... 151 A) Intervención de las comunicaciones del sujeto que no ha adquirido la condición de investigado................................ 152 B) Intervención de las comunicaciones del sujeto investigado que se encuentra en libertad............................................... 154 C) Intervención de las comunicaciones del abogado investigado. 155

Índice

11 3. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES CON LOS ABOGADOS EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO.................. 158 A) La protección de las comunicaciones del interno con el abogado defensor o el llamado para asuntos penales.......... 158 B) Posición del Tribunal Constitucional.................................. 164 C) Requisitos específicos de la intervención en el art. 51.2 LOGP................................................................................. 168 a) Exigencia de autorización judicial................................. 168 b) Motivación y proporcionalidad de la medida................ 172 c) Ámbito delimitado de aplicación. Supuestos de terrorismo............................................................................ 175

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 179

INTRODUCCIÓN La LO 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha puesto fin a tantos años de espera, en los que doctrina y jurisprudencia reclamaban una regulación completa y precisa que sirviera de garantía ante la utilización de diligencias instructoras que suponían una grave injerencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos. Los adelantos técnicos y tecnológicos que se han producido en los últimos años inciden positivamente en muchos aspectos de la vida diaria y en el tráfico jurídico, hasta tal punto que el ordenamiento jurídico no puede dejar de preocuparse por regular tanto su aplicación por los distintos operadores jurídicos como sus efectos. Sin embargo, y como contrapartida, estos mismos adelantos son utilizados para la comisión de actuaciones delictivas, facilitando su realización y dificultando su investigación. La utilización por las fuerzas de seguridad de los instrumentos que la tecnología pone a su disposición resulta imprescindible para garantizar el éxito de su actuación, y en definitiva el éxito del Estado frente a un tipo de delincuencia cada vez más sofisticada y organizada. Pero en estas actuaciones dirigidas a la persecución del delito es también evidente que en algunas ocasiones puede producirse una injerencia negativa en la esfera jurídica de las personas, y concretamente en sus derechos fundamentales, injerencia que obliga a los poderes públicos en general y a los órganos jurisdiccionales en particular a arbitrar sistemas de protección de los derechos que derivan de la propia dignidad del ser humano. A pesar de que ha sido constante la llamada de atención al legislador para que abordase una regulación completa de la intervención de las comunicaciones, lo cierto es que en los últimos años han tenido lugar determinadas actuaciones que han puesto de relieve una vez más, las deficiencias existentes en nuestro ordenamiento jurídico en lo que atañe a la adopción de estas medidas de investigación criminal que pueden poner en peligro los principios más básicos que rigen el proceso penal.

Mª Lourdes Noya Ferreiro

El respeto de los derechos fundamentales en general y del derecho de defensa en particular, constituye el bastión infranqueable que debe imperar en un Estado de Derecho. Los problemas surgen cuando la deficiente regulación procesal penal facilita su quebranto o vulneración, lo que ha ocurrido en nuestro país en relación con las medidas de intervención de las comunicaciones. La voz de alarma se produce por vez primera con el tristemente célebre “Caso Naseiro”, cuando el Tribunal Supremo en su Auto de 18 de junio de 1992, señaló que «…sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del art. 579 LECrim, a la que luego se hará una más extensa referencia, respecto a las autorizaciones judiciales para la interceptación de las conversaciones telefónicas, hay que manifestar que dada la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente es obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de la forma correcta de realización de tal medida…». A partir de este momento, esta advertencia al legislador se convierte en una constante tanto en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que se han hecho eco de la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus reiterados apercibimientos a nuestro país. Buena muestra de ello son las siguientes afirmaciones que ponen de relieve no sólo la deficiente cobertura legislativa de este tipo de medidas, sino también la preocupación que esta carencia genera en nuestros Tribunales. Fiel reflejo de ello es la rotunda postura del Tribunal Constitucional al señalar que partiendo de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales ha de ponerse de manifiesto «… que el art. 579 LECrim, adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH, en la que proyectamos a partir de nuestra Constitución dichas exigencias» (1). Para el Tribunal la norma procesal penal debería concretar: «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas

V. STC 184/2003 de 23 de octubre.

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a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad». Finalmente, señala las principales deficiencias de la regulación anterior a la reforma operada por la LO 13/2015, de 5 de octubre, al advertir que «…De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE)» (2).

V. STC 184/2003 de 23 de octubre. Continúa señalando el Tribunal que «…tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de

Mª Lourdes Noya Ferreiro

En el mismo sentido se posiciona el Tribunal Supremo que incide también en la parca regulación del artículo 579 LECrim, cuya modificación por la LO 4/1988, de 25 de mayo, no satisface las exigencias recogidas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Destaca el alto Tribunal «…que el dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 (“caso Naseiro”), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones» (3). Tal y como se afirma en la doctrina jurisprudencial, la insuficiente regulación de este tipo de medidas investigadoras ha sido objeto de crítica por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que recoge además las exigencias mínimas relativas al contenido de la ley que se ocupe de su regulación. Considera el Tribunal Europeo “…que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución

Abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional (arts. 24.2, párrafo 2, y 20.1.d CE), o en el caso de Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE)». V. también la 49/1999, de 5 de abril. STS 145/2008, de 8 de abril.

Derecho de defensa e intervención de las comunicaciones de los abogados

de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto” (4). Como ya se ha evidenciado en alguna de las sentencias citadas, esta situación ha obligado a nuestros tribunales a la elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia, dentro del respeto a la previsión constitucional. Son muchas las resoluciones que reconociendo el contenido del art. 18.3 CE, han desarrollado los requisitos que deben observarse en las autorizaciones de las injerencias en este derecho de rango constitucional (5). Si la escasa regulación legislativa ha generado innumerables dificultades ante la adopción de las habituales medidas de intervención de las comunicaciones telefónicas, éstas se han convertido en verdaderos problemas insalvables cuando se trata de la intervención de las comunicaciones orales directas, ahora denominadas “ambientales” y de la intervención de las comunicaciones de los abogados. Precisamente por las consecuencias que se derivan de estas últimas, se ha considerado conveniente analizarlas no sólo desde un punto de vista teórico, sino también acudiendo a la doctrina jurisprudencial de los

STEDH de 18 febrero de 2003 (caso Prado Bugallo contra España). V. también las SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass y otros contra Alemania); de 25 de marzo de 1983 (caso Silver y otros contra Reino Unido); de 27 de octubre de 1983 (caso Malone contra Reino Unido); de 30 de julio de 1998 (caso Valenzuela Contreras contra España); de 31 mayo 2005 (caso Vetter contra Francia); de 1 julio 2008 (caso Liberty y otros contra Reino Unido). V. SSTC 49/1999, de 5 de abril; 92/2000 de 10 abril; 122/2000 de 16 mayo; 14/2001 de 29 enero; 138/2001 de 18 junio; 202/2001 de 15 octubre; 82/2002 de 22 abril; 205/2002 de 11 noviembre; 184/2003 de 23 octubre; 146/2006 de 8 mayo; 150/2006 de 22 mayo, entre otras. V. también ATS de 18 de junio de 1992; SSTS de 25 de junio de 1993; 29 de junio de 1993; 15 de julio de 1993; 3 de diciembre de 1993; 18 de abril de 1994; 17 de octubre de 1994; 22 de enero de 1997; 8 de febrero de 1997; 6 de mayo de 1997; 26 de mayo de 1997; 15 de junio de 1999; 30 de septiembre de 1999; 412/2006 de 6 abril; 1236/2006 de 16 diciembre; 95/2009 de 5 febrero; 999/2004 de 19 septiembre, entre otras.

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últimos años. Para ello es preciso abordar, aunque sea de forma tangencial, dos de los derechos fundamentales que se ven afectados ante la adopción de este tipo de medidas: el derecho de defensa y el derecho al secreto de las comunicaciones. Si al inicio de estas consideraciones se hace referencia a la tan esperada regulación de la LO 13/2015, que finalmente se ocupa de una completa ordenación de las medidas de intervención de comunicaciones y no sólo de las más tradicionales, sino de aquellas que son más recientes pero de generalizado uso, sin embargo no puede dejar de mencionarse alguna laguna de importante repercusión. Pese a la modificación del art. 118 de la Ley procesal penal que se ocupa del derecho de defensa, y de una alusión general a la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, resulta sorprendente que el legislador no recoja de forma expresa los requisitos, condiciones y efectos de la intervención de las comunicaciones de los abogados, que precisamente por su incidencia en el derecho de defensa aconsejan una regulación específica, que evite una interpretación de las garantías aplicables por parte de cada uno de los órganos jurisdiccionales en el momento de la adopción de este tipo de medidas. Es evidente que la condición de abogado no es suficiente para eludir la imputación en un proceso penal, y en consecuencia convertirse en sujeto pasivo de una medida de investigación que lleve aparejada la intervención de alguna de sus comunicaciones. Pero también resulta obvio que es esa condición de defensor y de garante de los derechos de los imputados en el proceso penal, la que va a determinar que en una situación de imputación la adopción de este tipo de medidas deba revestirse de una mayor cautela que preserve un derecho de importancia capital en el proceso penal. Por tanto, a pesar de la nueva regulación de estas medidas, la intervención de las comunicaciones de los abogados sigue adoleciendo de la debida atención por parte del legislador, debiendo los órganos jurisdiccionales acudir a una integración de la Ley procesal penal y de la Ley Orgánica General Penitenciaria, con las graves implicaciones que se han puesto de relieve en los últimos años. Precisamente esta carencia legislativa es la que ha propiciado su estudio, en un intento de realizar un análisis del régimen jurídico de estas medidas y de los requisitos y efectos de su adopción.

Capítulo Primero

EL DERECHO DE DEFENSA Y EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES 1. BREVES APUNTES SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Todos somos conscientes de las grandes conquistas que han llevado a cabo los Estados democráticos de Derecho en orden a la protección de los derechos fundamentales. Como tales derechos, hoy reconocidos y consagrados en nuestra Carta Magna, responden a un sistema político inspirado en los principios y valores democráticos, donde el poder del Estado se encuentra limitado por el respeto a los individuos que lo forman (6). Con el nacimiento del Estado de Derecho surge el reconocimiento constitucional de unos ámbitos de autodeterminación individual, preservados de intromisiones arbitrarias e injustificadas de los poderes públicos, y amparados por la exigencia de garantías concretas que permitan el control de las injerencias en esa esfera de los individuos cuando se hallen legalmente previstas (7). Sin ánimo de realizar un estudio más o menos profundo de los derechos fundamentales, sí se considera conveniente poner de relieve unas breves pinceladas sobre su regulación. La historia de los derechos fundamentales comienza en Estados Unidos con la Declaración

V. DE CASTRO CID, B., Derechos humanos y Constitución. (Reflexiones sobre el Título I de la Constitución Española de 1978), REP, núm. 18, 1980, pág. 123, que considera que el respeto de los derechos humanos marca la diferencia entre los Estados totalitarios y los Estados democráticos. V. también FERNÁNDEZ SEGADO, F., La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional, REDC, núm. 19, 1993, pág. 205; SCHNEIDER, H.P., Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, REP, núm. 7, 1979, pág. 23. RODRÍGUEZ GARCÍA A., Las garantías de los derechos fundamentales, en “Introducción a los derechos fundamentales”, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, V Jornadas de Estudio, v. II, Madrid, 1988, pág. 1337.

Mª Lourdes Noya Ferreiro

de derechos de Virginia el 12 de junio de 1776 (8) y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América el 4 de julio del mismo año (9). En Europa, la primera declaración de derechos se produce con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 5 de octubre de 1789 (10). Desde estos primeros textos se ha tratado de buscar el origen o la raíz de los derechos fundamentales en distintas causas: la existencia de un Dios Creador, la naturaleza racional del hombre, la realidad del Estado soberano y, últimamente, en la dignidad de la persona (11), siendo ésta la causa en la que los derechos fundamentales encuentran su principio legitimador (12). La dignidad humana se configura como una doble garantía para el ciudadano: que no va a ser objeto de injerencias por parte de los particulares, y que las intromisiones que provengan del Estado habrán de realizarse con una serie de garantías. Asimismo, el respeto a su dignidad confiere al individuo la posibilidad del desarrollo y afirmación de todos aquellos derechos

V. sección primera de esta Declaración, en la que se proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden, por ningún pacto, privar o desposeer a su posteridad; a saber el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad. En clara referencia a los derechos innatos de los hombres, afirma que tenemos por evidentes en sí mismas estas verdades: que todos los hombres son creados iguales, que están dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que, entre éstos, están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. V. el preámbulo en el que se afirma que los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los Gobiernos, han resuelto exponer en una declaración solemne los Derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. DE CASTRO CID, B., Derechos humanos..., op. cit., pág. 125; RIGAUX, F., La protection de la vie prive et des autres biens de la personnalit, Paris, 1990, pág. 641. BALADO RUIZ-GALLEGOS, M., Perspectiva jurídico-política de los derechos fundamentales en la Constitución de 1978, RDPub, núms. 120-121, 1990, pág. 632; MATEO PARDO, R., La dignidad de la persona humana y su significación en la Constitución Española de 1978 a través de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en “Escritos Jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez”, t. I, Cantabria, 1993, pág. 344; PEREZ LUÑO, E.A., La intimidad como derecho fundamental, en “Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución”, Tecnos, Madrid, 1984, pág. 318.