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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SILVIA BARONA VILAR

NOCIONES Y PRINCIPIOS DE LAS ADR (SOLUCIÓN EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS)

NOCIONES Y PRINCIPIOS DE LAS ADR (Soluciรณn extrajurisdiccional de conflictos)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NOCIONES Y PRINCIPIOS DE LAS ADR (Solución extrajurisdiccional de conflictos)

SILVIA BARONA VILAR Catedrática de Derecho Procesal Universitat de València

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro ha sido redactado en el marco del Proyecto de Investigación DER2016-74945-R (Psicoanálisis del Arbitraje: solución o problema en el actual paradigma de Justicia).

© Silvia Barona Vilar

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-148-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación ....................................................................................... 13

Capítulo 1

NOCIONES GENERALES. INTRODUCCIÓN 1. INTRODUCCIÓN. APARICIÓN DE LAS ADR................................. 17 2. ¿QUÉ SON LAS ADR?........................................................................ 18 3. ¿POR QUÉ SURGEN LAS ADR?........................................................ 20 3.1. Cambios sociales......................................................................... 21 3.2. Inoperancia del Poder Judicial..................................................... 22 3.3. Movimiento jurídico de pensamiento........................................... 24 4. EVOLUCIÓN DE LAS ADR. DE LAS ADR “ALTERNATIVAS” A LAS POSIBLES ADR INTEGRADAS. HACIA EL MULTI-DOOR JUSTICE SYSTEM.............................................................................. 27 5. ODR (ON LINE DISPUTE RESOLUTION).................................... 28 6. PELIGROS: EFICIENCIA Y PRIVATIZACIÓN.................................. 29

Capítulo 2

EL CONFLICTO. POSICIÓN FRENTE AL CONFLICTO 1. DIAGNÓSTICO: EL CONFLICTO Y LOS SUJETOS EN CONFLICTO....................................................................................................... 31 1.1. El conflicto.................................................................................. 31 1.2. Los sujetos en conflicto................................................................ 33 1.3. Tres conceptos en el conflicto: posición, interés y necesidad......... 34 1.3.1. Posiciones......................................................................... 34 1.3.2. Intereses........................................................................... 35 1.3.3. Necesidades...................................................................... 36 2. CAUCES DE TUTELA DE LOS CIUDADANOS. POSICIÓN ANTE EL CONFLICTO................................................................................. 37 2.1. Posición pasiva............................................................................ 39 2.2. Solución interpartes: prohibición de autotutela............................ 39 2.3. Intervención de terceros............................................................... 40 2.3.1. Autocomposición............................................................. 40 2.3.2. Heterocomposición.......................................................... 42

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Índice

Capítulo 3

NEGOCIACIÓN 1. ¿QUÉ Y POR QUÉ LA NEGOCIACIÓN?.......................................... 45 2. NEGOCIACIÓN-CONCILIACIÓN-MEDIACIÓN: ACLARACIÓN CONCEPTUAL................................................................................... 47 2.1. Negociación................................................................................. 47 2.2. Conciliación................................................................................ 49 2.3. Mediación................................................................................... 51 3. ESTILOS DE NEGOCIACIÓN........................................................... 51 4. BASES PARA LA NEGOCIACIÓN..................................................... 53 4.1. Habitat o ambiente físico............................................................. 54 4.2. Preparación psicológica............................................................... 56 4.2.1. Método Harvard de negociación...................................... 57 4.2.2. Algunas posibles técnicas................................................. 61 5. FASES DE LA NEGOCIACIÓN.......................................................... 63 6. EL NEGOCIADOR............................................................................. 64

Capítulo 4

MEDIACIÓN: CONCEPTOS GENERALES. MEDIACIÓN FAMILIAR, CIVIL Y MERCANTIL 1. CONCEPTO Y RAZÓN DE SER DE LA MEDIACIÓN..................... 67 2. IMPULSO DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR Y CIVIL-MERCANTIL EN ESPAÑA........................................................................................ 69 3. CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN............... 71 3.1. Libertad y voluntariedad............................................................. 71 3.2. Igualdad de las partes.................................................................. 72 3.3. Neutralidad e imparcialidad........................................................ 72 3.4. Confidencialidad.......................................................................... 74 3.5. Procedimiento informal y flexibilidad.......................................... 75 3.6. Lealtad, buena fe, respeto mutuo a las partes y colaboración con el mediador.................................................................................. 75 4. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA MEDIACIÓN................. 76 4.1. Ventajas....................................................................................... 76 4.2. Inconvenientes............................................................................. 78 5. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA MEDIACIÓN................................ 79 5.1. Partes........................................................................................... 80 5.2. Instituciones de mediación........................................................... 80 5.3. El mediador................................................................................. 81 5.4. Otras personas............................................................................. 84 6. ESCUELAS DE MEDIACIÓN............................................................. 84 6.1. Escuela de Harvard...................................................................... 85

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Índice

6.2. Escuela circular narrativa............................................................ 86 6.3. Escuela transformativa................................................................ 87 7. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN............................................... 89 7.1. Fase de solicitud.......................................................................... 89 7.2. Fase de sesiones informativas....................................................... 90 7.3. Fase constitutiva.......................................................................... 91 7.4. Desarrollo.................................................................................... 92 7.5. Terminación del procedimiento................................................... 94 8. ACUERDO.......................................................................................... 94 8.1. Sin acuerdo.................................................................................. 94 8.2. Con acuerdo................................................................................ 95

Capítulo 5

MEDIACIÓN PENAL 1. MEDIACIÓN PENAL: DE LA NEGACIÓN A SU INTEGRACIÓN EN LA JUSTICIA PENAL................................................................... 97 2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN PENAL.. 98 2.1. No es proceso, es procedimiento.................................................. 98 2.2. Manifestación de la justicia restaurativa...................................... 99 2.3. Fundamento: libertad.................................................................. 100 2.4. Trilogía subjetiva......................................................................... 100 2.4.1. Mediador......................................................................... 100 2.4.2. Víctima............................................................................. 102 2.4.3. Victimario........................................................................ 103 2.5. Confidencialidad.......................................................................... 103 2.6. ¿Gratuidad-onerosidad?.............................................................. 104 3. CLASES DE MEDIACIÓN PENAL..................................................... 104 3.1. En atención a la técnica empleada............................................... 105 3.1.1. Mediación directa............................................................ 105 3.1.2. Mediación indirecta......................................................... 106 3.2. En atención al momento en que se desarrolla.............................. 106 3.2.1. Mediación preprocesal..................................................... 107 3.2.2. Mediación intraprocesal................................................... 107 3.2.3. Mediación penitenciaria y mediación postsententiam....... 108 4. Límites de la mediación....................................................................... 110 4.1. Criterios comunes........................................................................ 111 4.1.1. Supuestos proclives a mediación....................................... 111 4.1.2. Gravedad de los hechos y empleo de violencia................. 112 4.2. Supuestos especiales..................................................................... 113 4.2.1. Delitos cometidos con violencia de género....................... 113 4.2.2. Delitos de peligro............................................................. 113 4.2.3. Delitos de terrorismo........................................................ 115 4.2.4. Supuestos especiales por razón de las personas................. 116

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Índice

Capítulo 6

ARBITRAJE. CONCEPTOS GENERALES. CARACTERÍSTICAS. CLASES. OBJETO Y SUJETOS 1. ARBITRAJE. CONCEPTO.................................................................. 119 2. SU ORIGEN. UN BREVE PASEO POR SU HISTORIA...................... 120 3. NATURALEZA JURÍDICA................................................................. 123 3.1. Concepción contractualista.......................................................... 123 3.2. Concepción jurisdiccionalista...................................................... 124 3.3. Teoría mixta................................................................................ 125 3.4. El arbitraje es arbitraje................................................................ 126 4. CARACTERÍSTICAS.......................................................................... 127 4.1. Fundamento: ejercicio de la libertad............................................ 127 4.2. Rapidez....................................................................................... 128 4.3. Flexibilidad y menor formalidad.................................................. 128 4.4. Confidencialidad.......................................................................... 129 4.5. Favorece los pactos...................................................................... 129 4.6. Menos costoso que el proceso judicial......................................... 130 5. CLASES DE ARBITRAJE.................................................................... 131 5.1. Arbitraje de derecho-arbitraje de equidad.................................... 131 5.2. Arbitraje institucional-arbitraje ad hoc........................................ 131 5.3. Arbitraje general- arbitraje sectorial o especial............................ 132 5.4. Arbitraje interno-arbitraje internacional...................................... 133 5.5. Arbitraje presencial-arbitraje on line............................................ 133 6. OBJETO DEL ARBITRAJE................................................................. 134 7. SUJETOS DEL ARBITRAJE................................................................ 135 7.1. Partes y terceros........................................................................... 136 7.2. Árbitros....................................................................................... 137 7.2.1. Nombramiento de los árbitros......................................... 138 7.2.2. Aceptación de los árbitros y consecuencias....................... 139 7.2.3. Kompetenz-Kompetenz.................................................... 140

Capítulo 7

NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL ARBITRAJE: CONVENIO ARBITRAL Y PROCESO ARBITRAL 1. CONVENIO ARBITRAL.................................................................... 143 1.1. Forma del convenio..................................................................... 143 1.2. Contenido del convenio............................................................... 145 1.2.1. Contenido necesario......................................................... 145 1.2.2. Contenido eventual.......................................................... 146 1.3. Cláusulas patológicas.................................................................. 147 1.4. Efectos......................................................................................... 148

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Índice

2. PROCESO ARBITRAL........................................................................ 148 2.1. Proceso arbitral: principios.......................................................... 149 2.2. Procedimiento arbitral................................................................. 150 2.2.1. Reglas procedimentales.................................................... 150 2.2.2. Fases del procedimiento................................................... 151 2.2.3. Alegaciones...................................................................... 153 2.2.4. Audiencia previa.............................................................. 154 2.2.5. Pruebas............................................................................ 154 2.3. Especial referencia a las medidas cautelares................................. 156 2.4. Posible intervención judicial en el arbitraje.................................. 160

Capítulo 8

TERMINACIÓN DEL PROCESO. EL LAUDO. EFECTOS. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN 1. TERMINACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL................................... 163 1.1. Terminación normal del proceso: laudo contradictorio................ 163 1.2. Terminación anormal o extraordinaria........................................ 163 1.2.1. Paralización...................................................................... 164 1.2.2. Terminación por motivos procesales................................. 164 1.2.3. Terminación por motivos materiales................................. 165 2. LAUDO ARBITRAL............................................................................ 165 2.1. Clases de laudo............................................................................ 166 2.2. Forma y contenido del laudo....................................................... 166 2.3. Efectos del laudo......................................................................... 168 2.4. Cauces de ataque del laudo.......................................................... 169 3. CORRECCIÓN, ACLARACIÓN, COMPLEMENTO Y EXTRALIMITACIÓN DEL LAUDO.................................................................. 169 4. ANULACIÓN..................................................................................... 170 4.1. Naturaleza de la anulación.......................................................... 170 4.2. Motivos de anulación.................................................................. 172 4.2.1. Características.................................................................. 172 4.2.2. Enumeración motivos....................................................... 173 5. JUICIO DE REVISIÓN....................................................................... 181 6. EJECUCIÓN DEL LAUDO................................................................. 181

Presentación En el año 1999 publiqué el libro “Solución extrajurisdiccional de conflictos. Alternative Dispute Resolution (ADR) y Derecho Procesal”, en la Editorial Tirant lo Blanch (serie Alternativa). Una monografía que era parte de la Memoria sobre el Proyecto Docente e Investigador que presenté para acceder al cuerpo de Catedráticos de Universidad. Una obra que arrancaba de la tutela frente a los conflictos jurídicos en el marco del Derecho Procesal, incluida la evolución de nuestra disciplina y la situación previsible en los años finales del Siglo XX, y un estudio acerca de las ADR y su inicial carácter alternativo al Poder Judicial.

Este carácter alternativo se presentaba como una de las señas de identidad del movimiento anglosajón y muy especialmente americano, para ir paulatina pero imparablemente integrándose en el modelo de Justicia como piezas de un engranaje integral. La convivencia no fue inicialmente fácil, aun cuando poco a poco se fue presentando esta nueva realidad como un buen instrumento para la búsqueda de la eficacia y la eficiencia del sistema, amén de mecanismo de satisfacción de los ciudadanos y ciudadanas. Una aproximación al statu quo de EEUU, Alemania, Italia, algo de Iberoamérica y España ofrecían un panorama curioso ya en aquellos años noventa del siglo pasado, en los que se atisbaba una transformación en muchos ámbitos, si bien no tanto como para avizorar esta mutación de la Justicia en el Siglo XXI y esta impronta de las ADR y las ODR en la sociedad global neo-moderna.

En aquellos años hubo quien observó atónitamente y descreído que un tema como el de las ADR pudiere tener interés e integración en países como España, Alemania o Italia. Hay quien consideró que se trataba de un tema oscuro y sectorial del Derecho. Hoy, pasadas varias décadas, encontramos una profusa bibliografía acerca de materias que son o están intrínsecamente catalogadas en el ámbito de las ADR.

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Realizar el esfuerzo por reconducir las ADR-ODR a una obra como la que aquí se presenta tiene un objetivo clave: clarificar el origen del movimiento, la necesidad de diferenciar las plurales formas de tutela que en la actualidad tiene la ciudadanía y cómo estos cauces son y forman parte de este sistema de Justicia integral que hoy se presenta en prácticamente la mayoría de los países occidentales (Multi-room Justice System). E igualmente se pretende exponer las nociones y principios de las ADR, las diversas modalidades y sus diferencias entre ellas, su mayor actividad y permeabilidad en ámbitos o sectores privados o económicos, en los que la disponibilidad se hace más accesible y amable también, sin obviar algunas modalidades ADR que tienen una clara proyección en el derecho público y hasta en ámbitos en los que prima el interés público sobre el privado.

La obra se desarrolla en ocho capítulos, dedicando los dos primeros a cuestiones generales. En ellos se analizan el fundamento y los principios de las ADR, su origen y cómo se vinculan a la idea de conflicto, lo que obliga a adentrarse igualmente en el estudio de la teoría del conflicto y en las técnicas para gestionar, manejar y resolver los conflictos que surjan o puedan surgir en el futuro.

Los capítulos tercero a quinto se centran en el análisis de los cauces autocompositivos, dedicando el primero de ellos al estudio de la negociación, las formas de negociación, sus técnicas y las escuelas de negociación, y el cuarto y quinto a la mediación, ora civil, mercantil y familiar, ora a la penal; una institución que llena páginas de revistas científicas, que es objeto de numerosas monografías y libros colectivos, y que ha propiciado la aparición en las Universidades de cursos, seminarios, diplomas y masters sobre mediación, participando del interés por la misma un gran número de profesionales que no necesariamente se hallan vinculados al mundo jurídico.

Los tres últimos capítulos, del sexto al octavo, se destinan al estudio del arbitraje, una verdadera alternativa heterocompositiva al proceso judicial. Su estudio se efectúa desde un paseo por la historia jurídica, ya larga, de la institución arbitral, pasando por aquellos conceptos caracterizadores de la misma, sus clases o tipos, objeto de arbitraje y objeto del proceso arbitral, así como las coordenadas subjetivas de la institución, tanto referidas a las partes procesales (del

Presentación

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proceso arbitral) como a los árbitros, condición para serlo, formas de designación, control de la competencia arbitral a través del modelo kompetenz-kompetenz, así como la posible abstención y recusación e incluso remoción de los árbitros.

El análisis de estos últimos capítulos se centra en el nacimiento del arbitraje a través del convenio arbitral y su desarrollo a través del proceso, manifestándose en todo caso la identidad arbitral en numerosos de sus componentes, lo que hacen que se defina el arbitraje como arbitraje, siendo esa su naturaleza, en cuanto, aunque participa de algunos componentes convencionales, procesales y jurisdiccionales, la fusión de todos ellos da a luz una institución propia, sui generis, a la que se denomina “arbitraje”. El proceso arbitral podrá finalizar a través de diversas vías (anormales o de crisis) y normal, a través del laudo arbitral contradictorio, que es firme desde que se dicta y produce efectos de cosa juzgada. Contra él será posible plantear la facultad enmendatoria de los árbitros, amén de la posible anulación del laudo como pretensión impugnatoria de la cosa juzgada arbitral, por los motivos tasados legalmente y ante los tribunales de justicia, ante quienes igualmente podrá interponerse, en su caso, juicio de revisión, y, por supuesto, instar la ejecución forzosa del laudo, competencia exclusiva de los tribunales quienes, a diferencia de los árbitros que tan solo poseen auctoritas, actúan con auctoritas y potestas.

En suma, veinte años después de la publicación de la obra anteriormente citada es un buen momento para repensar algunas de las cuestiones planteadas en aquella obra y de tratar de clarificar, especialmente para quienes bucean en el estudio de las ADR/ODR por primera vez, nociones generales y conceptos aclaratorios, un análisis de la importancia que aquel movimiento tan lejano y tan “surrealista” que se avizoraba en la década de los años noventa, y la constatación de que hoy es una realidad, jurídica y práctica.

Veinte años son muchos y a la vez, como dice el tango “Volver” de Carlos Gardel, efectivamente veinte años no es nada. No puedo afirmar que haya vivido con el alma aferrada al dulce recuerdo que me hace volver otra vez a repensar y reescribir el libro, aunque sí quizás el interés por las ADR, que surgió en mi vida con cierta pasión, me recuerda a lo que en su día señaló Federico García Lorca, “la poesía

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no quiere adeptos, quiere amantes”, y sí, probablemente necesitemos de esa pasión de los amantes también en las ADR. Valencia, a 25 de febrero de 2018 Silvia Barona Vilar

Capítulo 1

NOCIONES GENERALES. INTRODUCCIÓN 1. INTRODUCCIÓN. APARICIÓN DE LAS ADR La incorporación de las ADR (Alternative Dispute Resolution) en el modelo de Justicia actual abre numerosas variables y expectativas que requieren de un análisis riguroso previo. Se hace necesario analizar por qué surgen estas ADR, dónde surgen en primer lugar y cómo van poco a poco penetrando en la mayor parte de los países, con mayor o menor intensidad, asentándose como piezas del nuevo modelo de Justicia del Siglo XXI. El escepticismo con el que se recibieron en la mayor parte de los sistemas fue dando paso a una tímida aceptación de las ADR, en unos ordenamientos más acelerada que en otros, para una posterior incorporación en el mundo de la justicia de las soluciones extrajurisdiccionales de conflictos como elementos integradores del modelo, jurisdiccional y no jurisdiccional.

Esa incorporación ofrece una interesante perspectiva de tutela para los ciudadanos, en cuanto permite valorar, en cada caso concreto, y desde la libertad, las diversas opciones. Y, asimismo, favorece el mejor funcionamiento de los procesos judiciales, al no mantenerse como las únicas opciones de tutela posible.

Sin embargo, esa posición de euforia y fascinación que puede arrastrar tras de sí la incorporación y consolidación de las ADR en el marco de la tutela de los ciudadanos (Access to justice) debe, sin embargo, valorarse y controlarse, so pena de convertir la eficiencia en el elemento esencial de conformación de este nuevo modelo, en detrimento de la justicia, como valor superior de un Estado social, que exige en todo momento el control por parte del Estado de aquél. La Justicia es un servicio público y como tal debe mantenerse. El peligro de “pseudoprivatizar” la justicia en aras de una mayor economía y eficiencia existe, especialmente si este apoyo a las ADR viene de la mano de una disminución de presupuestos públicos a la Justicia.

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En consecuencia, las ADR han abierto una ventana de aire fresco a la pétrea conformación de la Justicia, empero sin que ello haga olvidar los fundamentos de la Justicia (con mayúscula). El equilibrio es la mejor de las virtudes.

Es por todo ello que el estudio de las ADR debe efectuarse desde el nuevo modelo de Justicia que se ofrece a los ciudadanos; un modelo poliédrico, que incorpora medios de tutela estatales, con personal y medios públicos, con otros medios de tutela de naturaleza privada o incluso cuasi-privada, pero con una característica propia del Siglo XXI: hoy el ciudadano puede en la mayor parte de los casos y desde el ejercicio de la libertad, elegir entre los Tribunales de Justicia del Estado, amparándose en el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la mayor parte de los textos constitucionales y en otros internacionales, o acudir a otros medios de tutela que hay que entender integrados en el modelo de Justicia (diseñado y controlado por el Estado), que implican la participación privada en su totalidad o tan solo parcialmente.

Todos estos cauces, proceso judicial, proceso arbitral, mediación, conciliación, med-arb, conciliación-arbitraje, conciliación-proceso judicial, ombudsman, etc, forman parte de ese todo que debe componer el modelo de Justicia plural que se debe ofrecer al ciudadano. No es otra cosa que hablar de acceso a la Justicia, en sentido genérico, como gran reto o como meta a conformar en todos los países democráticos que pretendan reconocer y facilitar este derecho a los ciudadanos. Se trata de algo que va más allá de hablar de tribunales de justicia o de Poder Judicial. Para llegar a estas afirmaciones la historia nos ofrece algunas ideas para reflexionar, aun cuando breves, para presentar el statu quo de este modelo y la incardinación del arbitraje en el mismo.

2. ¿QUÉ SON LAS ADR? Las siglas ADR responden a Alternative Dispute Resolution, que en sus inicios se vinculaba estrechamente a las acciones que desde el voluntariado se realizaban en aras de colaborar y sobre todo ofrecer un cauce que permitiera a “todos y todas” solventar sus diferencias, disputas o desencuentros. En ese estadio previo no concurría un hilo

Nociones y principios de las ADR

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conector entre todas ellas, más allá de situarse ante o frente a los tribunales de justicia, a saber, frente al sistema estatalmente configurado.

El paso de los años y la consolidación de algunos de estos medios favoreció la expansión de los mismos, generando un verdadero movimiento, que tuvo una buena imbricación en todos los ámbitos sociales, sociológicos, jurídicos, económicos, etc, de la vida, ofreciendo respuestas a los ciudadanos fuera de los tribunales y sin el proceso judicial.

La referencia a las ADR debe entenderse, en consecuencia: PRIMERO, para referirse al movimiento como tal, como lucha contra todo tipo de normativismo, manifestación del movimiento de libre acceso a la justicia, y con claras aproximaciones al realismo jurídico. Aun cuando tuvo una naturaleza más comunitaria que científica inicialmente, sin embargo, fue la Universidad de Harvard la que recogió las “maneras” de actuar especialmente en mediación por los colectivos que la desarrollaban en los centros vecinales y la desarrolló con carácter científico, convirtiéndola en asignatura primero, y en capacitación posteriormente a través de la Escuela de Harvard en negociación y mediación.

SEGUNDO, como referencia a los medios específicos y concretos no jurisdiccionales en los que no intervienen los jueces —y si lo hacen, los jueces no ejercen función jurisdiccional—, y que pretenden favorecer la solución de los conflictos y la gestión de lo mismos, dado que ambos conceptos —gestión y solución— no son los mismo, pero comparten un elemento nuclear: la búsqueda de la pacificación personal y social.

La denominación Alternative Dispute Resolution introducía esa idea de “alternatividad” con la que nació, fruto de una respuesta contraria al modelo estatalmente establecido (los procesos judiciales y los tribunales). Sin embargo, pronto esta percepción comenzó a cambiar, experimentando una transformación, por dos razones diversas: Ø Por un lado, porque no podía afirmarse que las ADR fueran unas alternativas a la fuerza, a la violencia o a la anarquía, propias del tomarse la justicia por su cuenta, dado que el proceso y los tribunales son en esencia precisamente los que cumplen públicamente esa misión. Todos los cauces pretenden por ello

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Silvia Barona Vilar

cubrir esa función de favorecer la pacificación social y la solución o resolución de los conflictos; o si se quiere, son vías de acceso a la Justicia. Ø Por otro lado, las ADR han dejado de ser “lo que no son los tribunales ni el proceso” para convertirse en ciertos casos en elementos integrados en ellos, facilitadores del proceso y con efectos procesales.

La evolución de las ADR —y su exponencial expansión— no se hizo, por ello, esperar. Y no solo en el mundo anglosajón, en el que tuvo un impulso inicial mucho más explosivo, sino también en el resto de los ordenamientos jurídicos, incluidos los de corte continental. Lejos de conservar su “status” de alternatividad, se fue poco a poco convirtiendo en una pieza más del modelo de justicia moderno, o, dicho de otro modo, en medios y cauces de tutela integrados en el mismo planteamiento de la Justicia por parte del Estado.

Ahora bien, como quiera que la proyección y la expansión de las ADR se había efectuado desde el empleo de estas siglas, se ha querido mantener las mismas. Las ADR perdieron su carácter “alternativo” en la mayor parte de los casos, para convertirse en complementario.

Se siguen empleando las siglas ADR, si bien ahora como adequated o appropiated dispute resolution.

El paso de los años ha dado la razón al cambio y así, siendo como son instrumentos que pueden casar perfectamente con el proceso, como medio para evitarlo, para minimizarlo o para aclararlo, pero conviviendo con y entre él, lo más adecuado será que sea el ciudadano el que elija en libertad el cauce o los cauces para ejercitar y alcanzar sus pretensiones, salvo los supuestos de no disponibilidad por las partes.

Esa idea, “medio adecuado o apropiado”, es lo que se ha incorporado a las Siglas ADR. Y la adecuación en cada caso no puede sino, por ello, ser el resultado del ejercicio de la libertad.

3. ¿POR QUÉ SURGEN LAS ADR? Surgen las ADR por la confluencia de diversos factores: por un lado, por los cambios sociales que vinieron provocados por diversos componentes exógenos que llevaron a un grave aumento de la