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Ana Fernández Pérez

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

DERECHO DE EXTRANJERÍA

Ana Fernández Pérez

DERECHO DE EXTRANJERÍA

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

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DERECHO DE EXTRANJERÍA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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DERECHO DE EXTRANJERÍA

ANA FERNÁNDEZ PÉREZ

Valencia, 2018

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Ana Fernández Pérez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-087-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas................................................................................................................... 13 Capítulo 1 DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

I. ALCANCE DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS.............................. 15 1. Consideraciones introductorias...................................................................... 15 2. Clasificación de Derechos de los extranjeros.................................................. 19 II. DERECHOS CIVILES Y LIBERTADES PÚBLICAS............................................ 21 1. Derecho de entrada y libre circulación........................................................... 21 2. Derechos de reunión, asociación, manifestación y libertad sindical................ 26 2.1. Derecho de reunión y manifestación....................................................... 26 2.2. Derecho de asociación............................................................................ 29 2.3. Derecho de sindicación y huelga............................................................. 31 III. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.................................................... 33 1. Planteamiento................................................................................................ 33 2. Presupuestos para la participación pública de los extranjeros........................ 34 3. Participación púbica directa o indirecta......................................................... 36 3.1. Participación pública directa de los extranjeros...................................... 37 3.2. Participación de los extranjeros en las consultas populares locales......... 39 3.3. Participación de los extranjeros en los procesos electorales de sus países de origen................................................................................................ 39 4. Participación pública indirecta de los inmigrantes.......................................... 40 4.1. Derecho de los extranjeros empadronados a ser oídos en los Plenos Municipales................................................................................................. 40 4.2. Participación “indirecta” a través de otros mecanismos participativos.... 41 IV. DERECHOS SOCIALES DE LOS EXTRANJEROS............................................ 42 1. Acceso al empleo y derecho al trabajo............................................................ 43 2. Derecho a la Seguridad Social........................................................................ 47 3. Derecho a la asistencia sanitaria..................................................................... 49 3.1. Planteamiento general............................................................................. 50 3.2. El derecho a la salud en la normativa europea e internacional................ 54 3.3. El derecho a la salud en España y la doctrina del TC.............................. 56 4. Derecho a la educación.................................................................................. 59 V. REUNIFICACIÓN FAMILIAR........................................................................... 60 1. Principios rectores.......................................................................................... 60 2. Consideración por el Derecho español........................................................... 62 3. Intimidad familiar y reagrupamiento familiar................................................ 63 Capítulo 2 MANIFESTACIONES DEL CONTROL ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE EXTRANJERÍA

I. REGÍMENES DE EXTRANJERÍA...................................................................... 65

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II. CIUDADANOS EUROPEOS Y SUS FAMILIARES.............................................. 69 1. Planteamiento................................................................................................ 69 2. Residencia de ciudadanos europeos................................................................ 72 3. Residencia de ciudadanos de terceros países familiares residente comunitario.................................................................................................................. 73 4. Residencia de carácter permanente................................................................. 75 III. RÉGIMEN DE ENTRADA DE CIUDADANOS DE TERCEROS ESTADOS....... 76 1. Requisitos...................................................................................................... 76 2. Exigencia del pasaporte o documento de viaje............................................... 77 3. Visado............................................................................................................ 78 IV. SITUACIONES EN LAS QUE LOS CIUDADANOS DE TERCEROS ESTADOS PUEDEN ENCONTRARSE EN ESPAÑA........................................................... 84 1. Situaciones..................................................................................................... 84 2. Situaciones de estancia de los extranjeros en España...................................... 85 2.1. Estancia.................................................................................................. 85 2.2. Régimen especial de los estudiantes, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado................................................. 87 3. Situaciones de residencia temporal................................................................. 89 3.1. Ordinaria............................................................................................... 89 3.2. Especial.................................................................................................. 90 3.3. Excepcional............................................................................................ 92 3.3.1. Por razones de protección internacional....................................... 93 3.3.2. Por razones humanitarias............................................................. 94 3.3.3. Por colaboración con autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público............................................................ 95 3.3.4. Por colaboración contra redes organizadas.................................. 95 3.3.5. Extranjeros víctimas de trata de seres humanos........................... 96 3.3.6. Mujeres víctimas de la violencia de género................................... 96 3.3.7. Residencia por arraigo................................................................. 97 4. Residencia de larga duración.......................................................................... 98 V. SITUACIÓN ESPECIAL DE LOS MENORES EXTRANJEROS......................... 99 1. Residencia del hijo de residente...................................................................... 99 1.1. Residencia del hijo nacido en España...................................................... 99 1.2. Residencia del hijo no nacido en España................................................. 100 2. Desplazamiento temporal de menores extranjeros.......................................... 101 2.1. Desplazamiento temporal de menores extranjeros con fines de tratamiento médico o vacaciones............................................................................... 101 2.2. Desplazamiento temporal de menores extranjeros con fines de escolarización..................................................................................................... 102 3. Menores extranjeros no acompañados........................................................... 102 3.1. Determinación de la edad....................................................................... 103 3.2. Repatriación del menor.......................................................................... 104 3.3. Residencia del menor extranjero no acompañado................................... 105 3.4. Mayoría de edad del MENA................................................................... 105 VI. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO PARA LOS CIUDADANOS DE TERCEROS ESTADOS.................................................................................. 106 1. Presupuestos.................................................................................................. 107 2. Trabajo por cuenta propia............................................................................. 109

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2.1. Homologación de los títulos................................................................... 109 2.2. Habilitación profesional......................................................................... 111 3. Trabajo por cuenta ajena............................................................................... 112 3.1. Presupuestos........................................................................................... 112 3.2. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena............. 114 3.3. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada.................................................................................... 115 3.4. Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones trasnacionales de servicios...................................................................... 115 3.5. Autorización de trabajo a trabajadores fronterizos................................. 116 VII. GESTIÓN COLECTIVA DE CONTRATACIONES EN ORIGEN DE CIUDADANOS DE TERCEROS ESTADOS.................................................................... 116 1. Contenido y objetivos.................................................................................... 116 2. Regulación..................................................................................................... 118 3. Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura................................................. 119 Capítulo 3 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA

I. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES................................................................. 121 II. REGULACIÓN DE CARÁCTER ESPECÍFICO Y SUPLETORIEDAD DEL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO COMÚN.............................................................. 123 1. La controvertida huida del procedimiento administrativo común.................. 123 2. Especialidad del procedimiento administrativo en materia de extranjería....... 125 3. Variantes a la regulación común..................................................................... 126 4. Justificación de la especialización................................................................... 126 III. PECULIARIDADES EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE EXTRANJERÍA.................................................................................................. 129 1. Tramitación de procedimientos...................................................................... 129 2. Motivación de las decisiones.......................................................................... 130 2.1. Condicionamiento legal.......................................................................... 130 2.2. Concesión y denegación de visados......................................................... 132 2.3. Concesión y denegación de las autorizaciones de trabajo........................ 133 3. Asistencia letrada y de intérprete.................................................................... 134 4. Regulación general de las causas de inadmisibilidad en los procedimientos administrativos.............................................................................................. 137 4.1. Planteamiento......................................................................................... 137 4.2. Regulación............................................................................................. 138 4.3. Postura del Tribunal Constitucional....................................................... 142 5. Presentación de solicitudes y exigencia de comparecencia personal................ 144 5.1. Lugar de presentación de las solicitudes.................................................. 144 5.2. Sobre la exigencia de comparecencia personal en las solicitudes............. 145 5.3. Postura del Tribunal Constitucional....................................................... 151 6. Disposiciones referidas al acceso, cesión y comunicación de datos de carácter personal......................................................................................................... 152 6.1. Consideraciones generales...................................................................... 152 6.2. Análisis concreto de los artículos impugnados........................................ 155

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6.3. Acceso a la información y colaboración entre administraciones.............. 157 6.4. Postura del Tribunal Constitucional....................................................... 161 IV. RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN PROCEDIMIENTOS DE EXTRANJERÍA..................................................................................................................... 165 1. Derecho a recurrir.......................................................................................... 165 2. Tipos de recursos........................................................................................... 167 3. Ejecutividad del acto administrativo.............................................................. 167 Capítulo 4 DERECHO SANCIONADOR DE EXTRANJERÍA

I. ÁMBITO DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN.................................................................................................................. 169 1. Marco constitucional y legal de las sanciones administrativas........................ 169 1.1. Extensión y límites de la potestad sancionadora..................................... 169 1.2. Contenido del Derecho sancionador de extranjería................................. 173 2. Aplicación de las garantías propias de los procesos penales al procedimiento administrativo sancionador............................................................................ 174 II. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR................................................................................................................... 176 1. Consideraciones generales.............................................................................. 176 2. Estudio individualizado.................................................................................. 177 2.1. Principio de legalidad............................................................................. 177 2.2. Principio de culpabilidad........................................................................ 178 2.3. Reserva legal........................................................................................... 180 2.4. Principio de tipicidad.............................................................................. 181 2.5. Principio de responsabilidad................................................................... 183 2.6. Prohibiciones de non bis in idem............................................................ 183 2.7. Retroactividad de las normas sancionadoras más beneficiosas................ 186 2.8. Presunción de inocencia.......................................................................... 187 2.9. Principio de proporcionalidad................................................................ 188 III. INFRACCIONES EN LA LEY DE EXTRANJERÍA............................................ 191 IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN LA LEY DE EXTRANJERÍA................ 193 1. Alcance de las sanciones................................................................................. 193 2. Clasificación de las medidas sancionadoras.................................................... 195 3. Doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la imposición de sanciones a la estancia ilegal en materia de extranjería..................................................... 198 V. PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES EN MATERIA DE EXTRANJERÍA. 201 1. Garantías del procedimiento.......................................................................... 201 2. Tipos de procedimientos sancionadores......................................................... 202 2.1. Procedimiento ordinario......................................................................... 203 2.2. Procedimiento preferente........................................................................ 204 2.3. Procedimiento simplificado..................................................................... 206 2.4. Procedimiento sancionador de la inspección de trabajo.......................... 208

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Capítulo 5 POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PARA LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS

I. DIFERENCIA ENTRE EXPULSIÓN Y OTRAS FIGURAS AFINES................... 209 1. Salida voluntaria y salida obligatoria............................................................. 209 2. Devolución de los extranjeros........................................................................ 210 2.1. Análisis de la devolución de los extranjeros............................................ 210 2.2. Supuestos que pueden dar lugar a la devolución..................................... 212 2.2.1. Devolución por incumplir la prohibición de entrada en España... 212 2.2.2. Devolución por intento de entrada irregular................................ 213 2.3. Procedimiento para efectuar la devolución............................................. 215 2.4. Devoluciones “en caliente”..................................................................... 217 II. EXPULSIÓN DE LOS EXTRANJEROS DEL TERRITORIO.............................. 218 1. La expulsión como instrumento de base del Derecho sancionador de extranjería................................................................................................................ 218 1.1. Antecedentes y doctrina del TC.............................................................. 218 1.2. Peculiaridades del Derecho administrativo sancionador en este sector.... 221 2. Causas que justifican la expulsión.................................................................. 223 3. Ámbito y fundamento de las medidas de expulsión........................................ 227 3.1. Competencia exclusiva del Estado y límites............................................ 227 3.2. Carácter no sustitutivo de la sanción penal de expulsión........................ 230 3.3. Carácter administrativo y no político..................................................... 233 4. Modalidades de expulsión.............................................................................. 234 4.1. Expulsión mixta..................................................................................... 234 4.2. Expulsión Judicial.................................................................................. 236 4.3. Expulsión administrativa........................................................................ 238 5. Extranjeros que no pueden ser expulsados..................................................... 239 III. MEDIDAS CAUTELARES.................................................................................. 239 1. Detención cautelar por la autoridad gubernativa........................................... 239 2. Internamiento preventivo de extranjeros........................................................ 240 2.1. Planteamiento general............................................................................. 240 2.2. La necesaria valoración del internamiento por la autorización judicial... 244 2.3. El Reglamento de los CIEs y la doctrina del TC y del TS........................ 245 Capítulo 6 CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA

I. CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA............................................................................................ 249 1. Potestad administrativa y garantías jurídicas.................................................. 249 2. Derecho a la tutela judicial efectiva................................................................ 250 2.1. Soberanía del Estado y competencia judicial internacional..................... 250 2.2. Extensión a los extranjeros..................................................................... 251 3. Extranjeros y justicia gratuita........................................................................ 253 4. Medidas antidiscriminatorias......................................................................... 257

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II. ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE EXTRANJERÍA.......................................................................... 259 1. Control de la legalidad de la actividad administrativa.................................... 259 1.1. Alcance del amparo judicial.................................................................... 259 1.2. La jurisdicción contencioso administrativa............................................. 261 2. Problemas de competencia objetiva................................................................ 263 3. Suspensión del acto administrativo en el ámbito administrativo sancionador. 265 4. Cuestiones procesales..................................................................................... 267

Abreviaturas AAVV ACNUR AEDIPr AELC AGNU BOE CAS Cc CCAA CDFUE CE CEDH CEE CGPJ CP DIPr DO DOCE DOUE DUDH EATIM ELSJ LBRL LGSS LO LOEx LOPJ LOREG LPACAP LRJSP OIT PIDCP PIDESC

Autores varios Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados Anuario Español de Derecho internacional privado Asociación europea de libre comercio Asamblea General de Naciones Unidad Boletín Oficial del Estado Convenio de Aplicación de Schengen Código civil Comunidades Autónomas Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Constitución española Convenio Europeo de Derechos Humanos Comunidad Económica Europea Consejo General del Poder Judicial Código Penal Derecho internacional privado Diario Oficial Diario Oficial de las Comunidades Europeas Diario Oficial de la Unión Europea Declaración Universal de los Derechos Humanos Entidades Locales de Ámbito Territorial Inferior al Municipio Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia Ley de bases de régimen local Ley General de la Seguridad Social Ley orgánica Ley orgánica de extranjería Ley orgánica del poder judicial Ley Orgánica Régimen Electoral General Ley Procedimiento administrativo Ley Régimen Jurídico del Sector Público Organización internacional del Trabajo Pacto internacional de derechos civiles y políticos Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales

14 RD REDI STC STEDH STJCE STS STSJ STUE TC TCE TCEE TEDH TFUE TJCE TJUE TS TUE UE

Abreviaturas

Real Decreto Revista española de derecho internacional Sentencia Tribunal Constitucional Sentencia Tribunal Europeo de Derechos humanos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Constitucional Tratado de la Comunidad Europea Tratado de la Comunidad Económica Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea Unión Europea

Capítulo 1

Derechos de los extranjeros en España I. ALCANCE DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS 1. Consideraciones introductorias NORMATIVA BÁSICA – Constitución Española (art. 13).

– Declaración Universal de los Derechos Humanos – Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (art. 3 reformado por la LO 2/2009, de 11 de diciembre y la LO 8/2000, de 22 de diciembre) La CE en su art. 1 proclama dentro de los valores superiores del ordenamiento jurídico de España, como Estado social y democrático de Derecho, la igualdad junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político. El reconocimiento constitucional de éstos valores, que la Constitución reserva como elemento limitador del poder, supone la incorporación de un verdadero catálogo de derechos y libertades que no pueden ser modificados por el legislador ordinario. El art. 13 CE, englobado en el Título Primero junto a los derechos inalienables establece que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley”. Asimismo, el TC ha reconocido a los extranjeros derechos constitucionales y, por tanto, dotados de la protección constitucional. Por su parte, en el marco Europeo, el art. 19 TFUE brinda a la Unión Europea una base jurídica para combatir cualquier forma de discriminación “sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

El desarrollo del art. 13 CE se ha realizado a través de la Ley Orgánica de Extranjería (LOEx) donde se recogen los Derechos fundamentales de los extranjeros

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en España. La doctrina coincide en establecer que la LOEx puede determinar ciertos límites a estos derechos de los extranjeros, siempre que persigan una finalidad legítima y sean proporcionados. En concreto hay tres derechos que siempre se limitan a los extranjeros: la libertad deambulatoria, la libertad de residencia y el derecho al trabajo. El primer derecho se limita mediante medidas de internamiento y detención; el segundo a través de la exigencia de ciertos requisitos para obtener una autorización de residencia, y por el contrario en ausencia de éste la posible expulsión; por último, el derecho al trabajo se sujetará a cumplir con la respectiva autorización de trabajo. En estos casos las limitaciones se justifican en el control de entrada, residencia y trabajo del extranjero en España. No se discute la legitimidad de las restricciones a estos derechos. Por el contrario, se entiende que una vez superados los procedimientos administrativos para su regularización, el extranjero en situación de regularidad ya estará menos limitado en sus derechos, y cualquier posible diferenciación con un nacional español estará sujeta a control para verificar que no haya una posible inconstitucionalidad. Otros derechos, sin embargo, no están íntimamente ligados con un fin de control de entrada y legalidad dentro del territorio español. Tal es el caso de los derechos de reunión, sindicación, asociación y huelga. A esto se añade que estos derechos son reconocidos a los extranjeros en diferentes tratados internacionales de los que España es parte al igual que en la jurisprudencia del TEDH. Otro grupo de derechos, aquellos de carácter prestacional, tampoco parecen estar relacionados con una finalidad de control de flujos de la política de extranjería. Derechos tales como la educación, las prestaciones de asistencia sanitaria, social y de vivienda, estarían limitados más por razones de escasez y distribución de recursos públicos que por otras cuestiones.

Un estudio de las relaciones entre la CE y el Derecho de extranjería patentiza el ámbito de la discrecionalidad del legislador pues los principios constitucionales deben estar presentes en el Derecho de extranjería al igual que influyen en todos los campos del ordenamiento jurídico. Esta afirmación se pone de relieve con la CE de 1978 donde, como en todas las Constituciones de nuestro entorno, se formulan una serie de derechos y deberes de los individuos, que son definidos como esenciales para con la colectividad y para con los demás miembros de ésta. No en vano la política de extranjería es un fenómeno que tiene una relación muy estrecha con varias condiciones angulares que son de vital importancia en el plano político constitucional, de suerte que el tema migratorio está vinculado con la política interior y de seguridad, con los conflictos étnicos y tribales, con la distribución internacional de la riqueza, con la evolución del ciclo económico capitalista, y finalmente, pero no menos importante, con la demanda de mano de obra para satisfacer las necesidades del mercado.

La Constitución establece al inicio de su Título I, de los derechos y deberes fundamentales, en el art. 10.2º, que “las normas relativas a los derechos fundamen-

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tales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Conviene precisar los términos empleados en este precepto básico, pues de ello depende el rigor y la coherencia del desarrollo posterior. La doctrina es pacífica en designar los derechos fundamentales como aquellos que se encuentran reconocidos constitucionalmente, lo cual coincide con el tenor del art. 10.2º CE. Sin embargo, en España hay diversas posturas respecto al alcance de esta expresión. El Tribunal Constitucional ha considerado tradicionalmente como derechos fundamentales exclusivamente a los que se reconocen en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución, denominándose al resto “derechos constitucionales”. Tal Sección se denomina “Derechos fundamentales y libertades públicas” y su articulado es el único invocable para obtener la protección jurisdiccional del recurso de amparo (art. 53.2º CE).

La condición de extranjero en el ordenamiento jurídico español no es equivalente a una situación jurídica uniforme, ni siquiera respecto de aquellas personas de nacionalidad no española que han obtenido las correspondientes autorizaciones de residencia y de trabajo de las Administraciones públicas competentes y que le otorgan la condición de extranjero en situación regular. La situación jurídica concreta es, por tanto, diferente en cada sector del ordenamiento jurídico y es también diferente según la nacionalidad del ciudadano extranjero, puesto que su delimitación depende de las previsiones normativas de carácter general que regulan los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y de las reglas recogidas específicamente en los tratados, convenios, acuerdos u otros instrumentos normativos de carácter supranacional celebrados entre el Estado español y otros Estados. La LOEx desde su primera versión de 1985, de acuerdo con lo previsto en el art. 13 CE, configura, para su ejercicio por los extranjeros, lo que es un derecho fundamental reconocido en la Constitución que debe interpretarse según las normas internacionales al efecto, de las que España es parte.

Es obvio que la Constitución no pretendió realizar una regulación de los derechos de los extranjeros que hiciera frente a las necesidades derivadas del crecimiento de la inmigración pues semejante aumento no era previsible en 1978, cuando España era aún un país de emigrantes y en la propia Constitución se manifestaba la preocupación por el trato que pudiera darse a los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42 CE). Sin embargo, el enunciado constitucional sigue siendo válido en función del grado de apertura e indefinición que finalmente asumió. De hecho este precepto ha precisado la única reforma constitucional aprobada hasta el momento en materia de derechos fundamentales, la del art.

13.2º CE, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 167 CE, para adaptarlo al art. 8 b. 1 TUE, de acuerdo con la Declaración del TC de 1 de julio de 1992. La reforma constitucional no hubiera sido necesaria si en lugar de especificar “derecho de sufragio activo”, se hubiera indicado “derecho de sufragio”. En todo caso,

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la reforma añadió “y pasivo” a la referencia ya existente sobre el sufragio activo de los extranjeros en las elecciones municipales.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL La CE, como regla general, equipara españoles y extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos y libertades públicas. Así, de acuerdo con el art. 10.1º CE, acerca de la “dignidad de la persona”, no se establecen restricciones respecto a los países de origen. A pesar de esto, el art. 13.1º CE admite que los “extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título”, con los límites establecidos en “los tratados y en la ley”.

La remisión que el propio art. 13 CE realiza a la Ley no supone su “desconstitucionalización”, sino que los derechos fundamentales de los no nacionales siguen siendo constitucionales, pero de “configuración legal”. Esto permite que el legislador tenga un mayor margen de maniobra. En los primeros fallos, si bien el TC entendía que no cabía hablar de una desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros, sin embargo, remitió la concreción de esos derechos al legislador entendiendo que todos ellos son, sin excepción, derechos de configuración legal. Por eso, pese a la remisión que el art. 13.1º CE hace a los Tratados y a la Ley, la STC 107/1984, de 23 de noviembre, al resolver un recurso acerca de la constitucionalidad de la obligación de obtener una autorización de residencia a los extranjeros para trabajar en España, reconoció que tales derechos no podían equiparase entre extranjeros y españoles ya que no existía un principio constitucional de igualdad que permitiese tal operación. Y de acuerdo con esa doctrina los derechos relativos a la dignidad de la persona, deben determinarse en atención a lo establecido en los tratados y en la ley.

Con ello, no es admisible afirmar que el art. 13.1º CE “constitucionaliza” la equiparación de derechos entre extranjeros y nacionales. Los derechos de los extranjeros deben tener carácter y garantía constitucional y se dividen en tres categorías o tres tipos de derechos: los comunes a todas las personas por el mero hecho de serlo, cuya regulación debe ser igual para los españoles y los extranjeros; los derechos que no pertenecen a los extranjeros con excepción de los tratados, derecho de sufragio recogido en el art. 23 CE; y aquéllos cuyo ejercicio o goce podrán disfrutar los extranjeros a través de su formulación por ley o por tratado. La Constitución, consolida los derechos de los extranjeros como verdaderos derechos atribuidos a un colectivo concreto, las personas físicas que no tengan nacionalidad española, aunque su ejercicio puede estar sometido a ciertas peculiaridades. Dichos derechos no pueden serles denegados a los extranjeros salvo en los supuestos en que la misma Constitución atribuya la titularidad concreta de un derecho únicamente a los españoles.

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El reconocimiento de los derechos civiles a los inmigrantes ha avanzado notablemente desde una dimensión internacional con el fin de garantizar los derechos humanos, que a pesar de las diferencias entre los distintos estados han logrado un cierto grado de efectividad. No obstante, el reconocimiento de los derechos sociales y, en particular, de los derechos políticos continúa dependiendo de las políticas de los Estados nacionales. Las reformas legales que admiten múltiples nacionalidades, así como la firma de convenios bilaterales para efectuarla, y, el reconocimiento del derecho al voto a los extranjeros residentes y a ser elegidos en las elecciones locales, etc, permiten la integración de muchos inmigrantes. Desde una perspectiva conservadora se ha puesto de manifiesto cómo se ha ido abriendo paso una “nueva concepción de la ciudadanía, según la cual ésta no es un estatus de carácter nacional conferido por el Estado a los individuos, sino un derecho transnacional de los individuos frente a los Estados que aquellos llevan consigo allá donde decidan residir”.

2. Clasificación de Derechos de los extranjeros La delimitación del estatuto jurídico constitucional del extranjero en España requiere múltiples matizaciones, existiendo un amplio debate doctrinal, que todavía no ha concluido, en la materia. Así las cosas, aparecen tres grupos de derechos que serán atribuidos al individuo respecto de su condición: a) los derechos de integridad física de la persona, tales como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la persona, a no ser sometido a la esclavitud, a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, etc.; que no pueden ser variados ni derogados en ninguna circunstancia y que están regulados igual para todos los individuos; b) los de participación política directa, esto es, derecho al sufragio activo y pasivo, que no son atribuibles a los extranjeros puesto que se derivan de la vinculación entre el individuo y su propio Estado; c) los derechos de reunión, asociación o libre circulación, cuyo ejercicio puede estar sujeto a restricciones por motivos del orden público, seguridad nacional, o para proteger la salud o moral pública o los derechos y libertades de los demás. A este último grupo pertenecen algunos derechos objeto de recurso resuelto en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 2007 y, en cuanto a los del primer grupo, cabe dejar constancia de que no se trata de una lista exhaustiva y cerrada, de suerte que el TC podrá encuadrar en esta partida otros derechos, tal como ocurrió en la STC 236/2007 con el derecho a la educación no obligatoria.

En este sentido, no todos los derechos conservan igual contenido en relación con los no nacionales, debido a que algunos tienen carácter propio de la nacionalidad, de ahí que prima facie, no puedan ampliarse a los extranjeros. Sería necesario distinguir entre los derechos que son manifestación de la relación del individuo con su propio Estado (derechos políticos, derecho a ejercer funciones públicas...),

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Ana Fernández Pérez

de aquellos que son reconocidos a la persona humana en cuanto tal, y que deben ser objeto de protección donde quiera que se encuentre (libertades públicas, goce de servicios públicos...). Más concretamente, el reconocimiento jurídico de los derechos de los no nacionales suele moverse en torno a tres ejes fundamentales: a) existen derechos que poseen los no nacionales independientemente de cualquier circunstancia; b) derechos que poseen los no nacionales si así lo establece un Tratado o una Ley; y, c) derechos que no poseen los no nacionales.

En términos generales, cuando hacemos referencia a los derechos inherentes a la dignidad humana, nos referimos a los derechos individuales y a algunos derechos sociales. Los derechos sociales y políticos tienen que ver con la noción de soberanía. Existen derechos ya sean individuales o sociales no incluidos en las dos esferas anteriores. Por tanto, existen derechos que pertenecen a todas las personas, ya sean nacionales o no, al estar vinculados a la dignidad humana. Indudablemente, no podemos mantener la existencia de derechos al margen de la dignidad humana, sin embargo, si podemos afirmar que determinados derechos corresponderán a una persona en función de la nacionalidad y los intereses del Estado.

Los extranjeros también están sometidos a una serie de obligaciones en el Estado de acogida, destacando dentro de ellas la sumisión a las leyes de dicho Estado.

Este sometimiento implica, de una parte, el acatamiento de las leyes de policía, seguridad y orden público, expresión de la soberanía del Estado de acogida, cuya observancia se impone a todos los que se hallen en su territorio (art. 8.1º Cc).

De otra parte, supone la obligación del extranjero de participar en determinadas cargas públicas como, por ejemplo, el pago de los impuestos. Por último, el sometimiento a las leyes del Estado de acogida por parte de los extranjeros abarca a las normas de carácter privado, si exceptuamos la eventual remisión de las normas de Derecho internacional privado a un ordenamiento extranjero.

Las modernas Constituciones, y la española de 1978 no es una excepción, reflejan nítidamente esta orientación, al no limitar el reconocimiento de los derechos a los no nacionales. Sumamente expresivo resulta a este respecto el art. 10.1º CE al referirse a la “dignidad de la persona”, sin fijar restricciones en torno al país de origen de ésta. En cualquier caso, aunque las Constituciones no se refieran expresamente a los extranjeros mantienen en relación con éstos un marcado respeto a la normativa internacional de derechos humanos. Puede afirmarse que las normas del standard mínimo internacional aplicables a los extranjeros constituyen, en buena medida, un reflejo de los principios enunciados en 1948 por la Declaración Universal y, como resaltó E. Pérez Vera, dicho principio ha sido incorporado a la filosofía de la Organización de las Naciones Unidas, observándose cómo la generalidad de las obligaciones de los Estados en la materia “se compensa con la posibilidad de su invocación universal”.