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20.000 recursos de viaje casacional Análisis dimensional del recurso de casación contencioso-administrativo (2016-2020) Raúl. C. Cancio Fernández

extravagancias

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20.000 recursos de viaje casacional Anรกlisis dimensional del recurso de casaciรณn contencioso-administrativo (2016-2020)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

20.000 recursos de viaje casacional Análisis dimensional del recurso de casación contencioso-administrativo (2016-2020)

RAÚL. C. CANCIO FERNÁNDEZ Doctor en Derecho

tirant lo blanch Valencia, 2020

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© Raúl. C. Cancio Fernández

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Para el joven RaĂşl, otro insensato proyecto de jurista en la familia.

«(E)n el solemne acto de apertura del curso académico que se celebró en esta misma Casa el pasado 4 de noviembre, recordarán los que allí estuvieron como el Excmo. Sr. Presidente de esta institución, don Luis María Diez-Picazo y Ponce de León, doliéndose del creciente gusto de los magistrados del Tribunal Supremo por el academicismo en sus resoluciones, citaba al Profesor Parada Vázquez, quien a su vez denunciaba las innumerables barreras formales levantadas por las instancias judiciales superiores impeditivas del conocimiento pleno de la litis, cuya defensa era encomendada a «letrados escopeteros (…) dispuestos a abatir los recursos que presuntamente no se sujetan a la liturgia más estricta».

Y es que ya se lo decía Don Quijote a Sancho en la venta manchega: «dicen las letras que sin ellas no se podrían sustentar las armas, porque la guerra también tiene sus leyes y está sujeta a ellas, y que las leyes caen debajo de lo que son letras y letrados. A esto responden las armas que las leyes no se podrán sustentar sin ellas, porque con las armas se defienden las repúblicas, se conservan los reinos, se guardan las ciudades, se aseguran los caminos, se despejan los mares de cosarios; y, finalmente, si por ellas no fuese, las repúblicas, los reinos, las monarquías, las ciudades, los caminos de mar y tierra estarían sujetos al rigor y a la confusión que trae consigo la guerra».

Desármese pues a los Letrados y Magistrados del Gabinete Técnico, que con mucho gusto depondrán sus escopetas, pero protéjase entonces de manera simultánea al frágil Tribunal Supremo con los instrumentos legislativos adecuados, so pena de quedar a merced de una litigiosidad que desnaturalizará más pronto que tarde la función constitucional de quien es la cima jurisdiccional de nuestro ordenamiento jurídico» El inaplazable anglosajonamiento de nuestro Tribunal Supremo.

Raúl C. Cancio [Discurso leído en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el 26 de febrero de 2014]

Índice Prólogo........................................................................................................... 15 Introducción.................................................................................................. 23 Parte Primera DIMENSIÓN TÉCNICO-LEGISLATIVA I. Problemas de técnica legislativa.......................................................... 33 1. Una génesis legislativa premonitoria................................................. 33 2. Jurisprudencia o pleonasmo............................................................. 34 3. Falta de desarrollo de las previsiones normativas............................... 37 a) La programación de señalamientos es también tutela judicial efectiva....................................................................................... 37 b) La invisibilidad de los Juzgados Centrales de lo ContenciosoAdministrativo........................................................................... 38 c) El lacerante efecto de las sentencias desestimatorias de los Juzgados de lo Contencioso en relación con el potencial ejercicio de la vía casacional y el debido equilibrio procesal.............................. 38 d) Tres cuestiones en torno a la personación procesal...................... 41 e) El principio de estanqueidad o la relación entre la fase de admisión y de enjuiciamiento............................................................ 43 f ) Las presunciones en la nueva casación: el artículo 88.3. LJCA y una presunción de imposible cumplimiento............................... 45 g) Deliberadamente Iure et de iure.................................................. 49 h) El sedicente recurso de casación autonómico.............................. 51 i) Prior in tempore, potior in iure o cómo la legitimación es también ahora prelación................................................................... 65 j) A veces ganar no es lo único importante.................................... 75 k) Apelación, transitoriedad y otras cuestiones procesales............... 77 II. La (inexistente) doble instancia en el orden contencioso-administrativo: una cuestión estructural.............................................................. 85

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Índice

Parte Segunda DIMENSIÓN ENDÓGENA I. El rol de los órganos a quo en la verificación de los requisitos del escrito de preparación del recurso....................................................... 99 II. Los supuestos del artículo 88 LJCA.................................................... 107 III. Extemporaneidad................................................................................. 115 IV. Aspectos formales................................................................................. 117 Parte Tercera DIMENSIÓN JURÍDICO POLÍTICA I. Configuración legal del régimen de admisión de asuntos................... 131 1. Modalidades.................................................................................... 131 2. El acceso a la vía casacional desde la perspectiva de los derechos fundamentales supranacionales: ¿garantía absoluta o derecho ponderable?............................................................................................ 134 a) Independencia e imparcialidad................................................... 137 b) Legalidad................................................................................... 141 c) Competencia............................................................................. 142 3. Articulación interna de las garantías previstas en el Convenio y la Carta............................................................................................... 143 4. Obstáculos formales a la accesibilidad casacional.............................. 147 5. La motivación de la inadmisión en los sistemas discrecionales: límites y contenido................................................................................. 150 II. La implacable dictadura del ius constitutionis en nuestros altos tribunales................................................................................................. 161 III. A vueltas con la autonomía jurisdiccional tributaria en el marco de la nueva casación contencioso-administrativa: de lo conveniente a lo perentorio............................................................................................. 165 1. Arquitectura jurisdiccional en el derecho comparado....................... 167 2. Evolución histórica de nuestro esquema jurisdiccional..................... 171 3. Del proyecto nonato de 2014 al escenario actual: medidas paliativas, órganos económico-administrativos y nuevo régimen casacional...... 175 a) ¿Órganos especializados o nuevo orden jurisdiccional?............... 175 b) Estado de la cuestión.................................................................. 178 c) …y, además, el entramado económico-administrativo................ 181 IV. La legitimidad de la Justicia será de ejercicio, o no será..................... 185 V. Se busca abogado casacional................................................................ 197

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Índice

Parte Cuarta DIMENSIÓN ECONÓMICA I. Autonomía presupuestaria de las últimas instancias judiciales: una garantía para la tutela judicial efectiva de los ciudadanos.................. 205 II. Sistema judicial y desarrollo económico............................................. 209 III. El rol del Tribunal Supremo como guardián de la previsibilidad jurídica y su traducción en la realidad económica................................. 213 Epílogo........................................................................................................... 217

Prólogo I El prólogo como modalidad literaria menor es flexible y tiene límites imprecisos.

Esto no impide que, en mi visión particular, se le puedan atribuir unas características delimitadas más por lo que no debe ser que por lo que debe ser.

Entiendo que el prólogo no debe ser más o menos una glosa o apostilla a lo que el prologado haya escrito. Menos debe ser una mera reproducción de partes del texto que constituyan el núcleo muy esencial del libro de que se trate. Polemizar con el prologado y querer poner el mingo me parece petulante y fuera de lugar, por mucho que se pueda disentir de sus opiniones; llegado este caso, creo que el invitado a prologar debe desistir. Por fin, no se debe ni por asomo intentar emular al autor de la obra. *** Desechado en un plano de pura opinión personal todo lo anterior, ¿a qué pautas muy fundamentales debe responder el prólogo según el limitado parecer de quien escribe el presente?

Lo prologal debe servir de ambientación general a lo que el autor del libro haya escrito.

La ambientación general a la que aludo debe ser amplia. Concernirá principalmente a las características de la personalidad del autor que tengan que ver con lo prologado y a las circunstancias, que pueden ser muy variadas, que rodean la elaboración de la obra que se introduce.

Un paso debe darse también en lo afectante al contenido que se presenta. Este paso debe consistir, vuelvo a decir que según mi criterio personal en relación a algo tan indefinido, en señalar los rasgos básicos de la publicación prologada. Se trata de hacer algo al servicio del encuadramiento general de la obra introducida, sin caer en su reproducción, en ponerse por encima de lo prologado o en adentrarse en pretenciosas polémicas.

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Luis María Cazorla Prieto

A estas características fundamentales responden las líneas que siguen atendiendo a la invitación de Raúl Cancio.

II Me ocupo ahora de las características de la personalidad del autor relacionadas con el libro 20.000 recursos de viaje casacional Análisis dimensional del recurso de casación contencioso-administrativo (2016-2019).

El título de la obra ya nos brinda una pista muy orientativa. Cancio es un entusiasta. Entusiasta en el sentido más primigenio del sustantivo: es beneficiario del soplo vivificador del mitológico dios Zeus, que le lleva a abordar toda clase de empeños con ilusión, fuerza y convicción de lo que defiende. Además, como es un jurista de amplios horizontes utiliza con holgura instrumentos no estrictamente jurídicos al servicio del mejor entendimiento de lo jurídico, siempre tan esencialmente ligado a lo axiológico y principial.

A primera vista no parece fácil lograr lo anterior en el estudio que se pretende de los primeros pasos dados por el recurso de casación en el orden contencioso-administrativo puesto en pie por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Desde luego que no es fácil, pero el autor cuyo trabajo prologo lo ha conseguido, y lo ha hecho como un reflejo más de su personalidad, de la que es una veta su condición de jurista.

El análisis que con cierto rebuscamiento Cancio califica de «dimensional del recurso de casación contencioso-administrativo (2016-2019)» rezuma algo que forma parte del núcleo fundamental del entusiasmo. Se trata de un gran interés, en momentos me parece atisbar hasta pasión, porque la nueva modalidad del casacional que nos ocupa cumpla adecuadamente la función perfeccionadora y mejorada del ordenamiento jurídico español en una viga tan importante del edificio del Estado de Derecho. No me cabe duda de que este interés entusiasta se traducirá en su esmero diario en el importante trabajo que desempeña en el hoy desgraciadamente tan zarandeado Tribunal Supremo, trabajo que, me temo, le habrá dado más de un disgusto al ver cómo se hacen algunas cosas.

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Prólogo

Pero el entusiasmo plasmado en interés que derrocha el autor no nubla su inteligencia y trae consigo algo que también creo apreciar subyacente en su libro: una preocupación con ribetes de desilusión por algunos de los derroteros, entiéndase esto como carencias y equivocaciones, en el recurso de casación contencioso-administrativo que revela la andadura que comenzó en 2016 y se prolonga hasta 2019. Sin embargo, cuidadoso por el papel profesional que cumple en la Sala Tercera del Tribunal Supremo desliza su preocupación con prudencia, con guante de seda, y a veces con lenguaje un poco críptico patente en varios pasajes de su libro.

III Raúl Cancio me puso en un compromiso cuando me pidió un prólogo para su libro. Me explico.

Arranco de que desde un primer momento atrajo mi atención científica y profesional la regulación de la casación contencioso-administrativa que llegó de la mano de la Ley Orgánica 7/2015.

«Tras leer las nuevas normas fui consciente de que el concepto de “interés casacional objetivo para formar jurisprudencia”, eje esencial de lo nuevo, entrañaba lingüísticamente, además de su función de uso como regla cimental de la nueva casación contencioso-administrativa, una función simbólica como faro anunciador de un cambio que iba más allá de los conocimientos estrictamente jurídicos para llegar a la actitud mental de magistrados, abogados y en general aplicadores de la naciente regulación del recurso de casación en el orden que nos centra», escribí en 20171.

1

En Nota introductoria al libro Estudios sobre el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, Luis María Cazorla Prieto y Raúl Cancio Fernández (coordinadores), con prólogo de Luis María Díez-Picazo, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, páginas 27 y 28. Como pronto señaló J.A. Santamaría Pastor, «Una primera aproximación al nuevo sistema casacional», Revista de Administración Pública, número 198, Madrid, septiembre-diciembre 2015, página 42: «La reforma es tan profunda que va a suponer un esfuerzo hercúleo para la Sala Tercera, y un reto del que solo cabe esperar y desear que salga lo más airosa posible. Si no podrá evitar las críticas que se producirán, al menos podrá contar con la comprensión de los comentaristas. Le deseamos suerte».

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Luis María Cazorla Prieto

El paso normofilático y arrumbador en buena medida de los derechos e interés individuales del administrado me pareció interesante, a la par que arriesgado; en suma, un reto para los llamados hoy con cierta cursilería empobrecedora operadores jurídicos. Añadía en tal sentido lo siguiente: «Todos los actores jurídicos en la nueva materia casacional, desde los magistrados hasta los abogados, tenemos un doble reto: primero, que la nueva opción procesal sirva para superar las carencias de la anterior, y, segundo, que lo que acabo de llamar nueva opción procesal no incurra en carencias de otra clase, pero carencias a la postre, que le impidan cumplir debidamente con su misión jurídica»2. Aun así, me mostré en principio favorable a la nueva vía casacional.

Pasados unos años, hay que reconocer que la nueva regulación casacional con su vocación normofilática extrema ha abierto las puertas a materias, destacadamente tributarias, que no tenían acceso al Tribunal Supremo por distintas razones propias de la anterior regulación. Quiero recalcar que gracias a la nueva normativa una interesante y necesaria jurisprudencia va perfilando aspectos concretos del ordenamiento tributario necesitados de precisión.

Pero desde el primer momento atisbé los peligros que podrían amenazar a la nueva fórmula casacional. «Malo, a mi limitado parecer, sería que abogados poco especializados en lo nuevo casacional contencioso-administrativo frecuentaran esta vía procesal; malo sería que la interpretación del interés casacional objetivo para formar jurisprudencia fuera tan estricta y formalmente entendida y aplicada que la fase de admisión fuera un embudo desproporcionadamente estrecho; malo sería que en el acceso al conocimiento de los asuntos a la Sala Tercera del Tribunal Supremo los criterios puramente cuantitativos y porcentuales jugaran un papel que nunca deberían jugar; malo sería que el amplio margen de discrecionalidad que las normas predominantemente de textura abierta que la nueva normativa casacional alumbra no se fuera colmando con la adecuada motivación y vocación de establecer reglas permanentes y relativamente predecibles; malo sería, al cabo, que aquellos a los que incumbe tal tarea no fueran conscientes de que el nuevo, hondo y trascendental paso casacional obliga

2

En Nota introductoria, op.cit., página 31.

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Prólogo

a medio plazo a plantearse otras importantes cuestiones de carácter organizativo y procesal».

Pasado el tiempo, algunas de las posibles nubecillas que podían enturbiar el panorama de la nueva casación contencioso-administrativa se empiezan a transformar en grises nubarrones que comienzan a preocupar a la abogacía y a la doctrina, y, estoy seguro, a muchos magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los que tanto respeto y consideración siento.

Creo que «el nuevo, hondo y trascendental paso casacional» obliga ya, además de a «plantearse otras importantes cuestiones de carácter organizativo y procesal», a subsanar algunas deficiencias que se están poniendo de relieve.

Me parece importante que en una posible mejora de la casación a lo que me refiero se instrumenten los caminos procesales que, en determinadas condiciones, permitan que sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia sean susceptibles de una segunda instancia. Creo que hay que plantear una mejor organización del crucial trámite de la admisión del recurso; la actual sección de admisiones se puede acabar convirtiendo en un embudo en el que la temporalidad de sus miembros y la falta en ocasiones de la debida especialización redunde en un perjuicio para la tutela judicial efectiva de los administrados. Debe matizarse y flexibilizarse el entendimiento del interés objeto casacional por una mayor presencia del interés concreto del administrado bajo determinadas condiciones. La motivación suficiente debe barrer el uso excesivo de las providencias de dos o tres líneas. Los medios personales y materiales al servicio de la casación contencioso-administrativa deben incrementarse para evitar el pernicioso «estamos desbordados», «hacemos lo que podemos», que se escucha con cierta preocupación ante sorprendentes fallos.

IV En este marco de interés y preocupación por la trayectoria que está tomando la casación analizada se inserta el libro que con mucho gusto prologo del siempre entusiasta de buenas causas que es Raúl Cancio.

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Luis María Cazorla Prieto

El autor cimenta sus agudas y atinadas argumentaciones en el viaje casacional de 20.000 recursos y en la sólida y cuajada experiencia que le brinda su entregado trabajo profesional diario.

Cancio pone inmediatamente el dedo en la llaga. «Articular —escribe en las muy primeras líneas del libro— esta radical reforma a través de una disposición final de la LO 7/2015 —ausente la relación conceptual con esta reforma—, no pronosticaba nada bueno, por mucho que el legislador orgánico se esforzara en dignificar lo que no resulta admisible desde un análisis de estricta técnica legislativa». Después entra, siempre dentro de la parte primera de su ensayo o mejor dicho ensayos porque cada parte tiene sustantividad propia y dado que en esta categoría literaria se podría encajar su trabajo, en el pormenor de aspectos concretos atinentes a la nueva casación contencioso-administrativa, aspectos que engloba bajo el epígrafe «Falta de desarrollo de las previsiones normativas». En estos pasajes del libro el autor pone de relieve el conocimiento de la materia que atesora y la valentía en dejar constancia de que lo que podría ser empieza a no serlo.

Remata esta primera parte de la publicación encarándose con un problema grave cuya solución, a mi juicio, no admite mucha demora en beneficio de la mejor tutela judicial del administrado, como he apuntado ya: «La (inexistente) doble instancia en el orden contencioso-administrativo: una cuestión estructural».

Tras analizar en la parte segunda de la obra la función de los órganos jurisdiccionales a quo en la materia que nos centra, Cancio se aventura dentro de la parte tercera en uno de los campos en los que en ciertos aspectos empieza a hacer aguas la ya no tan nueva regulación casacional: el sistema de admisión de asuntos y el juego que está dando a fecha de hoy. Examina también algo crucial y que tantos quebraderos de cabeza y disgustos está dando a los jueces españoles en distintas materias: se trata de «El acceso a la vía casacional desde la perspectiva de los derechos fundamentales supranacionales»; dentro de este apartado se ocupa con decisión de los «obstáculos formales de la accesibilidad casacional», y de un aspecto crucial en el que hay que mejorar mucho: «La motivación en los sistemas discrecionales: límites y contenido».

Visto lo anterior y todavía dentro de la parte tercera del libro Cancio eleva el tiro y lo sitúa en el terreno de las grandes reformas jurisdiccionales