1_9788491691488 by Editorial Tirant Lo Blanch

Joaquim Bages Santacana

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOAQUIM BAGES SANTACANA EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

En un desconcertante contexto de imparable expansionismo penal, desde hace años la doctrina mantiene un intenso debate acerca del contenido de injusto de los llamados delitos de peligro abstracto, sobre todo en cuanto a la compatibilidad de los mismos con los principios de lesividad y proporcionalidad, sin que a fecha de hoy la discusión pueda darse aún por cerrada. Si se descarta la posibilidad de configurar ilícitos penales meramente formales, basados en la simple desobediencia al imperativo de conducta contenido en la norma primaria, inmediatamente después surge la duda de si es factible proceder a una restricción teleológica de dicha tipología delictiva. La presente obra pretende responder afirmativamente a esta cuestión y a tal fin se propone contribuir a sentar las bases para la elaboración de una auténtica dogmática de los delitos de peligro abstracto a partir de los parámetros que proporciona la teoría de la imputación objetiva en un marco netamente constitucional, singularmente los vinculados a la dogmática de la tentativa. Más concretamente, se somete a contraste la hipótesis según la que la tentativa inidónea operaría como cláusula de mínima lesividad de toda conducta penalmente relevante. En el campo de los delitos de peligro abstracto, lo anterior obliga a focalizar la atención tanto en su objeto como en su técnica de protección. Por lo tanto, sin negar de forma general la legitimidad de los delitos peligro abstracto, el presente estudio aspira a identificar algunos límites a su creación e interpretación, de modo que la renuncia al modelo del llamado Derecho Penal nuclear o clásico sea compatible con las exigencias y las garantías propias de un programa de Derecho Penal mínimo.

monografías

EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

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EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

JOAQUIM BAGES SANTACANA

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Agradecimientos....................................................................................... 9 Índice abreviaturas................................................................................... 11 Prólogo.................................................................................................... 13

El problema de la identificación de un específico contenido de injusto en los delitos de peligro abstracto

I. ESTADO DE LA CUESTIÓN....................................................... 17 II. NECESIDAD DE ELABORAR UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO CON ARREGLO A PARÁMETROS CONSTITUCIONALES............... 42

La tentativa inidónea como cláusula general expresiva del grado mínimo de lesividad del hecho penalmente prohibido

I. CONCEPTO LEGAL DE TENTATIVA........................................ 51 1. Introducción............................................................................ 51 2. Significado del adverbio “objetivamente” utilizado en la definición legal del concepto de tentativa (art. 16.1 CP)................... 67 2.1. Planteamiento del debate............................................... 67 2.2. El adverbio “objetivamente” como exigencia de peligrosidad ex post.................................................................. 71 2.3. El adverbio “objetivamente” como exigencia de peligrosidad ex ante.................................................................. 73 II. DISTINCIÓN ENTRE TENTATIVA IDÓNEA Y TENTATIVA INIDÓNEA.................................................................................. 80 III. LA TENTATIVA PUNIBLE Y LOS DELITOS DE PELIGRO CONSUMADOS.......................................................................... 87 IV. DETERMINACIÓN DEL MARCO PENAL DE LA TENTATIVA......................................................................................... 91 V. ESTRUCTURA DEL TIPO DE LA TENTATIVA.......................... 104

Los delitos de peligro abstracto: objeto y técnica de protección

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 111 II. LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO............................................................................................ 119 III. DIFERENCIAS ENTRE LOS DELITOS DE PELIGRO CONCRETO Y LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO...................... 133

Índice

IV. OBJETO DE PROTECCIÓN EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO............................................................................... 141 1. Introducción............................................................................ 141 2. Concepto de bien jurídico-penal.............................................. 154 3. Los bienes jurídico-penales supraindividuales como intereses autónomos respecto de valores individuales............................ 171 V. MODALIDAD DE ATAQUE EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO............................................................................... 184 1. Introducción............................................................................ 184 2. Concepto de peligro................................................................ 192 VI. COMPARACIÓN DEL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO CON EL DE LA TENTATIVA INIDÓNEA............................................................................................. 203 1. Fundamentación político-criminal........................................... 203 2. Fundamentación dogmática.................................................... 213

El fundamento de la punibilidad de la tentativa inidónea como factor explicativo del injusto de los delitos de peligro abstracto

I. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA DOGMÁTICA DE LA TENTATIVA Y DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO............................................................................... 233 II. LA TENTATIVA INIDÓNEA COMO PAUTA INTERPRETATIVA DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.................... 254 III. EL DELITO DE TENTATIVA EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO............................................................................... 277

Conclusiones............................................................................................ 293 Bibliografía general.................................................................................. 319 Índice jurisprudencial............................................................................... 327

Agradecimientos Para la elaboración de la presente monografía he partido de mi tesis doctoral titulada “La tentativa en los delitos de peligro abstracto”, calificada con la nota de excelente “cum laude” por parte del Tribunal formado por el Prof. Dr. h.c. mult. SANTIAGO MIR PUIG, el Prof. Dr. EDUARDO DEMETRIO CRESPO y la Prof. Dra. BLANCA MENDOZA BUERGO. Constituye sin duda un inmenso honor para mí que este regio Tribunal, integrado por figuras académicas de tan alto nivel, pusiera su sabiduría y conocimientos, ni que sea en una ínfima porción, al servicio de mi modesto trabajo, a través sobre todo de una minuciosa toma en consideración del mismo. Sin embargo, éste no habría culminado de ninguna forma —ni por supuesto con la calificación máxima— sin el esforzado, constante y afectuoso acompañamiento de quién gentilmente lo dirigió, la Prof. Dra. MIRENTXU CORCOY BIDASOLO. Aunque referirme a ella sólo en estos términos sería notoriamente injusto, en la medida que para mí representa mucho más, al ser también una suerte de guía espiritual, en tanto que sus opiniones son un valioso e inspirador parámetro valorativo de muchas de las decisiones tomo, no sólo en el ámbito estrictamente académico o profesional. Este feliz resultado ex post tampoco hubiera sido posible sin el necesario soporte intelectual y emocional de todos y cada uno de mis compañeros del anteriormente llamado Departamento de Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona (recientemente ampliado bajo la denominación de Departamento de Derecho Penal, Criminología y Derecho Internacional Público). Para quien aspira a desarrollar teorías, en este caso en el campo dogmático, siempre es un placer no tener que hacer excepciones. Debo destacar en este punto, por su ilimitada y desinteresada implicación, la labor del Prof. Dr. DAVID CARPIO BRIZ, en virtud de la cual pude racionalizar y sistematizar ideas que en muchas ocasiones se presentaban de modos un tanto caóticos (mejor dicho, vertiginosamente caóticos). Por último, debo constatar que también ha sido condición ineludible de la existencia de esta investigación el inmenso amor y comprensión recibidos día tras día de mis padres, de mi hermana Fina y

Agradecimientos

de Lluís. Y, por supuesto, de Sandra, la persona a quien pertenece mi presente y, espero, que mi futuro. Todos ellos han aguantado heroicamente mi carácter neurótico, en la modalidad de insufrible, durante este proceso, lo que seguramente no sería posible, como decía, sin una dosis ingente de franco amor incondicional. La visión de los precitados alrededor de una mesa, junto con los padres de Sandra y mis venerables abuelas, en la comida celebrada para festejar la obtención del título de Doctor, y en particular de mi abuela Montserrat dedicándome durante la sobremesa dos boleros previamente ensayados (“Toda una vida” y “Dos gardenias para ti”), es de las últimas que quisiera olvidar si algún día —espero que lejano— mi memoria penetra en el obscuro túnel del olvido.

Índice abreviaturas Art. artículo Cfr. confrontar CP Código penal Ed. editorial Ed. edición EM Exposición de Motivos Etc. etcétera LO Ley Orgánica nº número p./pp. página/s Párr. párrafo P.ej. por ejemplo PPU Promociones y Publicaciones Universitarias RAE Real Academia Española RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología SAP Sentencia de la Audiencia Provincial ss. siguientes STS Sentencia del Tribunal Supremo español TC Tribunal Constitucional español TS Tribunal Supremo español Trad. traducido por Vid. véase

Prólogo Esta obra tiene su origen en la tesis que Joaquim Bages defendió brillantemente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, en marzo de 2017. Los miembros del tribunal, los profesores Dr. Santiago Mir Puig, Dr. Eduardo Demetrio Crespo y Dra. Blanca Mendoza Buergo, valoraron como excelente un trabajo que previamente había tenido la satisfacción de dirigir. Excelencia que no se limita al valor indiscutible del trabajo, sino que es predicable así mismo del autor: su tenacidad, su esfuerzo y su inteligencia se ven reflejadas en el libro que tenemos entre manos. Inteligencia y trabajo que también se ponen de manifiesto en el hecho de que Joaquim Bages no se haya limitado a publicar su tesis sino que ha adaptado su trabajo tratando de que aporte una mayor utilidad para el lector. Como sabemos en una tesis su autor además de desarrollar lo que es su aportación –su tesis- debe demostrar sus conocimientos y los fundamentos teóricos de su planteamiento. Cuestiones estas últimas que no está justificado que se incluyan en una publicación, donde lo relevante es precisamente su aportación y en ello ha trabajado también, con posterioridad a la defensa, en aras a que la publicación sea accesible y útil para el lector. En definitiva, tanto por la calidad científica de la obra como por la calidad personal del autor es para mi un honor poder prologar este libro La seriedad y el rigor del trabajo se aúnan con propuestas novedosas en un tema, “El principio de lesividad en los delitos de peligro abstracto”, de gran dificultad y complejidad y en el que, sin embargo, ha sido capaz de introducir claridad, sin obviar la necesaria profundidad. Además Joaquim Bages ha tenido la inteligencia de seleccionar un tema de enorme interés práctico y teórico y, a partir de ello, desarrollar su brillante investigación. Poner en relación la tentativa con el principio de lesividad y la legitimidad de los delitos de peligro abstracto no sólo es innovador sino que sirve a introducir criterios que pueden tener una enorme trascendencia práctica en un ámbito que reviste pauatinamnete una mayor relevancia y en el que la jurisprudencia actúa de forma casuística infringiendo, en muchas ocasiones, principios esenciales del Derecho penal como, en concreto, el de lesividad o antijuridicidad material.

Mirentxu Corcoy Bidasolo

La obra se inicia precisamente poniendo de manifiesto estos déficits en relación con el contenido de injusto de los delitos de peligro abstracto. Y es este el leiv motiv de su trabajo analizando los diferentes argumentos que pueden servir para justificar y legitimar la existencia de los delitos de peligro abstracto. Delitos fuertemente criticados por los defensores del llamado “Derecho penal mínimo”, criticas que chocan con una realidad incontestable: la existencia de estas modalidades delictivas en todos los ordenamientos jurídicos. Frente a estas criticas hay que ser conscientes de que los delitos de peligro abstracto que no sólo no van a desaparecer, sino que van a aumentar progresivamente, ya que esa es la tendencia de la actual política-criminal. Por ello esas criticas son inútiles y, lo peor, contraproducentes ya que al no dotar de una lesividad propia a estos delitos, en la práctica, se ha llegado a una concepción formal, con una absoluta administrativización. Esta interpretación de los delitos de peligro abstracto es evidente que debe de ser criticada y, en consecuencia, es necesario limitar de una forma coherente la existencia de esa “nueva criminalidad”, sin infringir principios esenciales del Derecho penal. Principios tan relevantes como el de lesividad, o antijuridicidad material, que, por ello es el que da título a este libro. No siendo factible el derecho penal mínimo, sin entrar a analizar si éste es o no deseable, la única forma de restringir las modalidades delictivas en las que directamente no se protege un bien jurídico-penal individual es llevar a efecto una interpretación material y teleológica de los tipos y en ello se centra esta obra. En este libro hay que resaltar también, desde una perspectiva formal pero no por ello menos relevante, su claridad expositiva, ya que manteniendo la profundidad que requiere un trabajo de esta naturaleza, a través de una escritura comprensible y sintácticamente intachable, facilita su lectura y su comprensión, permite convertir en “fácil” lo difícil. Tarea que de nos ser por la capacidad y esfuerzo desarrollado por su autor hubiera sido imposible, teniendo en cuenta el nivel de abstracción de los temas estudiados: tentativa y delitos de peligro abstracto. Estoy convencida de que este trabajo pasará a ser una referencia obligada para cualquiera que, tanto con vocación dogmática como práctica, se adentre en el estudio de los delitos de peligro abstracto. La utilidad conjunta teórica-práctica no es frecuente en este tipo de obras, donde el preciosismo argumental y el principialismo preocupa

Prólogo

más que la viabilidad operativa y el consecuencialismo. Los principios son muy importantes, y también los son para Joaquim Bages, pero no son suficientes. El esfuerzo de quiénes no toman en consideración, tal y como en esta obra sí lleva a efecto el autor, las consecuencias de su aplicación y la validez lógica de éstas, es un trabajo baldío. Espero que esta magnífica obra no sea la última y que Joaquim Bages tenga la fuerza suficiente para conciliar su trabajo como profesional del derecho con la academia. Soy muy consciente de la dificultad que ello conlleva pero espero que con su tenacidad lo consiga y con ello aporte nuevas ideas a la academia. En Barcelona, a 12 de agosto de 2017 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO Catedrática de Derecho penal Universidad de Barcelona

El problema de la identificación de un específico contenido de injusto en los delitos de peligro abstracto I. ESTADO DE LA CUESTIÓN La proliferación de los llamados delitos de peligro abstracto puede contemplarse como uno de los fenómenos más característicos del proceso de constante reforma al que se ha sometido nuestro Derecho Penal. No obstante, la incriminación de determinadas puestas en peligro de un bien jurídico dista ostensiblemente de ser una novedad, puesto que también los sistemas penales centrados en los delitos de lesión conocieron el castigo de la amenaza no realizada a la integridad de los intereses tutelados a través de la tentativa. Dado que el concepto de tentativa no puede abarcar aquellas conductas no dirigidas voluntariamente a atentar contra un bien jurídico, las cuales además finalmente no desemboquen en una lesión del mismo, a partir de mediados del siglo pasado se operó un cambio de tendencia, en virtud del cual en ciertos casos dejó de exigirse dolo respecto a un eventual menoscabo del bien, así como la producción de este último. Ello comportó un trascendente reenfoque del sistema hacia la anticipación de las fronteras de protección penal, inicialmente mediante el recurso a los delitos de peligro concreto, después con la utilización (en masa) de los delitos de peligro abstracto. Tal ha sido la profusión con la que se han empleado los delitos de peligro abstracto, que la significación actual de los delitos de peligro concreto podría calificarse incluso de marginal. Correlativamente, los delitos de peligro abstracto prácticamente se han erigido en “tipo estándar” de las reformas penales modernas. A favor de la sustitución de los delitos de peligro concreto por los delitos de peligro abstracto se suele alegar que con los segundos se soslayan las dificultades probatorias de los primeros, argumento en el que laten razones utilitaristas relacionadas con la optimización de las funciones preventivas del sistema. La imparable fuerza con la que los delitos de peligro abstracto se han difundido es uno de los factores que explica el singular interés que la doctrina les ha dispensado en los últimos años. Factor al que

Joaquim Bages Santacana

se suma otro no menos importante, concerniente a los problemas de legitimidad que no pocos autores han advertido en esta técnica legislativa1. Pero, al margen de las deficiencias que puedan presentar en orden a su justificación político-criminal, lo cierto es que los delitos de peligro abstracto se hallan plenamente consolidados desde la óptica del Derecho Penal positivo2, como demuestra la creciente y cada vez más desacomplejada tendencia del legislador a servirse de ellos. En atención a que esta dinámica de aceptación y normalización de esta categoría delictiva no ha ido acompañada de un proceso —en cierta medida paralelo, pero simultáneo— de sustantivación de la misma, es posible afirmar, sin ser excesivo el riesgo a equivocarse, que el Derecho Penal ha venido asumiendo técnicas de protección más propias del derecho administrativo sancionador, con la consiguiente sobrecriminalización de conductas que ello acarrea3.

La introducción de la perspectiva político-criminal en el Derecho Penal es una de las principales consecuencias de la evolución de las bases político-ideológicas del sistema dogmático. Nos lo muestran con insuperable maestría las obras de dos de los más insignes pensadores del Derecho Penal contemporáneo como son ROXIN y MIR PUIG. Añade este último que el progreso científico-tecnológico ha aproximado el Derecho Penal a la realidad, lo que ha permitido tomar conciencia de la necesidad de que la consecuencia dogmática solucione la cuestión material de acuerdo con valoraciones político-criminales. Vid. ROXIN, Política Criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la Política Criminal (trad. Bustos Ramírez/Hormazábal Malarée), Ed. PPU, Barcelona, 1992, pp. 36 y ss.; MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, 2ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1976, pp. 324 y ss. En efecto, la transición de un modelo de “delitos de lesión de bienes individuales” a otro de “delitos de presunto peligro para bienes supraindividuales” ha auspiciado un proceso de introducción de nuevos objetos de protección así como de anticipación de las fronteras de protección, al amparo del cual tanto la estructura como el contenido de numerosos tipos penales han sido sometidos a sustanciales modificaciones. Describe estas transformaciones con brillante precisión, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal: Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales, 3ª ed., Ed. Edisofer, Montevideo/ Buenos Aires, 2011, p. 132 y ss. Como observa SILVA SÁNCHEZ, el Derecho Penal de las sociedades postindustriales asume lógicas y estructuras de razonamiento propias del Derecho Administrativo, como la valoración de la lesividad desde una perspectiva global a partir de la acumulación o repetición de la misma conducta. Se consagra así un Derecho Penal “de gestión ordinaria de grandes problemas sociales”. Una de las consecuencias de la “administrativización” del Derecho Penal sería la tendencia

El principio de lesividad en los delitos de peligro abstracto

Al margen de lo anterior, a la vista de que la “propagación” de los delitos de peligro abstracto no presenta visos de remitir, creo necesario abundar en la discusión todavía no resuelta acerca de su fundamentación. Tradicionalmente este debate ha concitado enconadas posturas, en cuyos extremos destacan, por un lado, la de quienes abogan por una formalización del concepto de bien jurídico o, directamente, por un abandono del mismo, en cuyo caso el injusto se basaría únicamente en la vulneración de un deber, esto es, en el quebrantamiento de la vigencia de una norma de conducta; en el polo opuesto se han significado corrientes partidarias de la total erradicación de los delitos de peligro abstracto, según las cuales sería simplemente inconcebible la hipótesis de proveerlos de una justificación axiológica mínimamente satisfactoria. Bastantes menos esfuerzos se han invertido en articular propuestas interpretativas de esta modalidad delictiva intermedias o de síntesis, con las que restringir el alcance del tipo desde las perspectivas de los principios de lesividad y proporcionalidad. De ser cierto que no se divisa un horizonte sin delitos de peligro abstracto, parecen potencialmente más fructíferos los intentos de elaborar parámetros hermenéuticos más pragmáticos, si lo que se pretende es lograr una aplicación más restringida de esta manifestación delictiva, a los efectos de adecuarla a los fundamentos constitucionales del Derecho Penal vigente4. En esta línea, con el presente trabajo me propongo contribuir a dilucidar qué es lo protegido en los delitos de peligro abstracto y cómo se protege aquello tutelado. Con ello trato de que esta tipología delictiva pueda disfrutar de un contenido propio de injusto de carácter material, sin flexibilizar, ni mucho menos suprimir, los presupuestos generales de la teoría de la imputación objetiva, en la medida que albergo la convicción de que en esta última es posible hallar una aún no superada conjunción entre el dogma del bien jurídico y la teoría de los imperativos5.

a flexibilizar las reglas de imputación a través de la formalización de los tipos penales. Ibídem. pp. 131 y ss. Entre los autores que proponen soluciones de síntesis en las que se intentan combinar los puntos de vista de las posiciones más radicales, reviste especial interés la sugerente interpretación de los delitos de peligro que efectúa CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 21 y ss. Como expone HAAS, “La doctrina penal de la imputación objetiva. Una crítica fundamental”, en InDret, nº 1, 2016, pp. 3 y ss., el concepto de imputación ob-