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La duración de los pactos parasociales José María Miquel González de Audicana

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José María Miquel González de Audicana

La duración de los pactos parasociales

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Los pactos parasociales son consustanciales a las sociedades de capital; su amplia difusión acredita su importancia. El libro se ocupa de la debatida y difícil cuestión de su duración. Hace un amplio análisis de Derecho Comparado sobre los Derechos europeos de nuestro entorno, Alemania, Francia e Italia, y, frente a ellos, el Common Law, dedicando especial atención al Derecho de los Estados Unidos de América. Se trata a continuación de la doctrina y jurisprudencia españolas. Para resolver el delicado problema, el autor se enfrenta a la doctrina que configura a los pactos parasociales como una sociedad interna regida por las normas de la sociedad civil. Además, estudia la temporalidad de las relaciones obligatorias y la aplicación a los pactos parasociales de la prohibición de las vinculaciones perpetuas.

LA DURACIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DURACIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES

JOSÉ MARÍA MIQUEL GONZÁLEZ DE AUDICANA

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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José María Miquel González de Audicana

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-650-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

9

II. LA DOCTRINA SOBRE LA APLICACIÓN DE LA DENUNCIA AD NUTUM A LOS PACTOS PARASOCIALES......................................

1. La opinión de los autores............................................................

2. La necesaria revisión de los postulados de la doctrina.............

24 24 33

III. UNA MIRADA AL DERECHO COMPARADO................................

1. El Derecho alemán......................................................................

2. El Derecho francés......................................................................

3. El Derecho italiano......................................................................

4. El Commom Law.........................................................................

41 42 44 45 52

IV. LA JURISPRUDENCIA......................................................................

1. La sentencia del Tribunal Supremo 120/2020 de 20 de febrero...................................................................................................

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016......

3. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (1ª) 17.03.2014....................................................................................

4. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2019...............................................................................

5. La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de enero de 2017..............................................................................

6. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 5 de junio de 2003.........................................................................................

7. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998...........................................................................................

8. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de febrero de 2019............................................................................

9. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de marzo de 2016..............................................................................

10. Sentencia del Tribunal Supremo 129/2021...............................

61

V. LA CALIFICACIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES COMO CONTRATO DE SOCIEDAD CIVIL................................................

1. La sociedad en el Código Civil....................................................

2. Pactos parasociales y sociedad civil en el Derecho comparado...............................................................................................

3. Pactos parasociales y jurisprudencia de conceptos....................

4. La idea de duración determinada..............................................

62 67 68 69 69 73 76 77 79 80 81 82 86 87 90

8

Índice

VI. LA DENUNCIA AD NUTUM EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD CIVIL..................................................................................................

1. El fundamento de la facultad de denuncia................................

2. Denuncia y transmisibilidad de la condición de socio..............

93 93 99

VII. LA SUPRESIÓN EN FRANCIA DE LA DENUNCIA AD NUTUM EN LA SOCIEDAD CIVIL.................................................................

1. Las razones de la reforma...........................................................

2. Las consecuencias de la reforma................................................

100 100 104

VIII. LA PROHIBICIÓN DE VINCULACIONES PERPETUAS...............

1. Las diversas dimensiones de la prohibición...............................

2. Ámbito de aplicación de la prohibición.....................................

3. Las obligaciones propter rem.........................................................

4. Otras obligaciones potencialmente perpetuas..........................

105 106 108 110 114

IX. LAS SENTENCIAS FRANCESAS DE 6 NOVIEMBRE DE 2007 Y DE 20 DE DICIEMBRE DE 2017.............................................................

1. La sentencia de casación de 6 de noviembre de 2007...............

2. La sentencia de casación de 20 de diciembre de 2017..............

118 118 125

X. LA VINCULACIÓN DEL PACTO PARASOCIAL A LA DURACIÓN DE LA SOCIEDAD.............................................................................

127

XI. RECAPITULACIÓN..........................................................................

131

Bibliografía.....................................................................................................

135

“Since if there be one thing more than any other which public policy requires, it is that men of full age and competent understanding shall have the utmost liberty of contract, and that their contracts, when entered into fairly and voluntarily, shall be held sacred and shall be enforced by the courts” (Tribunal Supremo de Illinois, ShumannHeink v Folson, 328, II.321, 330).

I. INTRODUCCIÓN La difusión de los pactos parasociales acredita su importancia y utilidad. La generalización del reconocimiento de su validez1 parece resultado de una evolución que acrecienta la contractualización del Derecho de sociedades2.

Los pactos parasociales son contratos entre todos o algunos de los socios para regular sus relaciones en la sociedad; como tales se someten a las reglas generales del Derecho de obligaciones y contratos. Producen efecto entre los partícipes conforme al art. 1257, que proclama una regla esencial de la autonomía privada: los contratos obligan a las partes y a sus causahabientes. Por tanto, en principio, no gozan de la eficacia del contrato social, por eso son designados “parasociales”. Es una diferencia esencial respecto de los estatutos, porque estos obligan a todos los socios actuales y a quienes ingresen en la

1

2

Paz-Ares, La cuestión de la validez de los pactos parasociales, en Actualidad jurídica Uría Menéndez, Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada / Extraordinario-2011.

Michael J. Duffy, Shareholders Agreements and Shareholders Remedies. Contract versus Statute? Bond Law Rewiev vol 20-2, 2008, pp. 1-27.

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José María Miquel González de Audicana

sociedad en el futuro, pero a diferencia de los estatutos su modificación o terminación requiere como todo contrato el consentimiento de todas las partes.

Ahora bien, el principio de separación de lo social y lo parasocial se cuestiona cuando los pactos son de todos los socios. Entonces, sostienen algunos autores, los pactos parasociales componen junto con los estatutos el contenido contractual de la sociedad3.

En estas páginas me ocuparé solo de su duración, presupuesta su validez, sin entrar en la cuestión del fundamento de su oponibilidad a la sociedad cuando son de todos los socios, aunque esta cuestión no deje de tener importancia en la discusión sobre su duración.

Supuesto que los pactos parasociales engendran relaciones obligatorias entre los partícipes, se suscita la cuestión de su duración, si las partes no la han previsto mediante un término. Se cuestiona que estas relaciones puedan tener la misma duración que la de la sociedad a la que se refieren, porque se estima que están sometidos a ciertos límites temporales que se suponen propios de las relaciones obligatorias en general.

Se sostiene habitualmente que la duración de las relaciones obligatorias no puede ser perpetua, ni tampoco indefinida. Partiendo de esta idea, se supone que los pactos parasociales que no tengan una duración definida son denunciables ad nutum.

Sin embargo, se ha observado con razón que el problema no reside en el tiempo de duración de la relación obligatoria, sino en si existen o no vías de salida o liberación de ella.

Por otra parte, si se partiera de que la duración indefinida o perpetua de una obligación es contraria al orden público, la consecuencia jurídica debería ser la nulidad de la obligación. Mas no

3

Sáez Lacave, Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces, InDret 3.2009.

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siempre es así. El Código civil solo establece esta consecuencia para el arrendamiento de servicios por toda la vida (art. 1583 CC).

En el Derecho español, no existe ninguna norma que se refiera especialmente a la duración de los pactos parasociales. El Tribunal Supremo solamente se ha pronunciado sobre esta concreta cuestión en la sentencia 120/2020 de 20 de febrero, aunque de una manera incidental, acogiendo difundidas opiniones sobre la necesaria temporalidad de las relaciones obligatorias.

Algunas sentencias de Audiencias han abordado el problema.

Lo han hecho con criterios diversos, pues, en un caso, la SAP de Málaga de 17 de enero de 2017 ha aplicado la denuncia ad nutum a un pacto que se refería conjuntamente a varias sociedades y a varios inmuebles en comunidad y, en otro caso, la SAP de Ávila de 5 de junio de 2003 (114/2003) ha considerado que los pactos parasociales sometidos a su enjuiciamiento eran nulos por su duración potencialmente perpetua. La doctrina de esta sentencia ha sido seguida por la del TS 120/ 2020 de 20 de febrero recién citada, que en parte recoge sus palabras, aunque no sean el fundamento de la decisión (ratio decidendi).

Una opinión generalizada en la doctrina sostiene que los pactos parasociales que no tengan fijada una duración determinada son denunciables ad nutum, esto es, sin causa, bien por aplicación de la regla que prohíbe las vinculaciones perpetuas, bien por aplicación del art. 1705 del Código civil en la medida en que tales pactos configuren una sociedad interna regida por las normas de la sociedad civil.

En los últimos años, los autores que más atención han dedicado a este tema, C. Paz-Ares, J. Alfaro y A. Perdices4, restringen

4

C. Paz Ares, La denuncia ad nutum de los contratos de duración indeterminada: entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo, en Liber amicorum a Juan Luis Iglesias, 2014, p. 839-867. Perdices, Comentarios al Código civil, dir. Bercovitz, T. VIII, 2013, p. 11642 y ss. Alfaro, La duración de los pactos parasociales de relación, junio 2018, en su

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esta doctrina a los llamados pactos de atribución y a los supuestos en que el socio no disponga de una posibilidad de liberarse de la vinculación funcionalmente equivalente a la denuncia ad nutum.

Está muy difundida en la doctrina la clasificación de los pactos parasociales que en 1942 hizo G. Oppo5, distinguiendo pactos de relación, de organización y de atribución. Estos últimos son los que imponen a los socios obligaciones en favor de la sociedad.

Como ejemplos, señala Paz Ares, “obligaciones de financiación adicional de la sociedad por parte de los socios (préstamos, aportaciones suplementarias, reintegración del patrimonio social en caso de pérdidas, etc.), pero hay otros muchos compromisos”6.

Tampoco procede, según los mismos autores, aunque se trate de este tipo de pactos, si el socio dispone de un medio de liberarse equivalente funcionalmente a la denuncia.

En mi opinión, estas restricciones a la denuncia ad nutum son asumibles, pero son demasiado estrictas, porque, según esta opinión cabría denunciar ad nutum un pacto de los llamados de atribución, si el socio no dispusiera de un medio de liberarse equivalente funcionalmente a la denuncia ad nutum.

Por una parte, hay que reflexionar sobre la analogía que presentan los pactos de atribución con las prestaciones accesorias, tal como se ha puesto de manifiesto por la doctrina desde hace tiempo. Por otra parte, la exigencia de que el medio de liberación del

5 6

blog El Almacén de Derecho; La terminación por denuncia ordinaria de los contratos de “joint venture” de duración indeterminada, en Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, Tomo I, Derecho económico, 2010, p. 687-712. Con reservas, Noval Pato, La controvertida denuncia ordinaria de los pactos parasociales de duración indeterminada, en Estudios de Derecho de sociedades, Valencia 2019, p. 121 y ss.

Contratti parasociali, Milán 1942.

El enforcement de los pactos parasociales, en Actualidad Jurídica Uría & Menéndez 5/2003, p. 20.

La duración de los pactos parasociales

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socio sea equivalente funcionalmente a la denuncia protege en exceso el interés del socio denunciante en perjuicio de los demás.

En mi opinión, la pretendida aplicación de la denuncia ad nutum a los pactos parasociales se debe, primero, a una cierta desconfianza hacia estos pactos, segundo, a un método dogmático discutible, y tercero, a una apreciación apresurada y exagerada de lo que es contrario al orden público. También debe reflexionarse sobre las diversas funciones que cumple la denuncia ad nutum en las relaciones obligatorias de tracto sucesivo. Me parece esencial así mismo tener en cuenta que los pactos parasociales no son pactos independientes de la sociedad a la que se refieren. Están coligados a esa sociedad. Esta vinculación tiene importancia en cuanto a la duración de los pactos parasociales por varias razones: Primero, porque proporciona una referencia plausible para la determinación de su duración per relationem a la duración de la sociedad. Si las partes no han señalado su duración, esa vinculación permite determinarla. Normalmente, las partes bien expresa, bien tácitamente pretenden regular sus relaciones en tanto sean socias. Lo normal es que las partes pretendan que duren lo que dure su pertenencia a la sociedad, lo que, salvo pacto en contrario, se debe interpretar que es esa la voluntad de las partes. En este supuesto, no tiene cabida una de las funciones de la denuncia ad nutum, concretamente la función determinativa del contenido contractual pactado.

Segundo, porque conectados a la titularidad de las acciones o participaciones, no imponen una vinculación de carácter personal que obligue más allá de su pertenencia a la sociedad7 .

Esta vinculación del pacto a la pertenencia del socio a la sociedad le ofrece un medio de liberarse del pacto del que carecería si el contrato no estuviera vinculado a la sociedad. Por ello, en los

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Naturalmente esto no excluye que obligaciones ya nacidas vinculen todavía al socio saliente que no las haya cumplido.

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pactos parasociales la libertad personal no se limita de manera insoportable.

El Ordenamiento jurídico puede combatir la ilimitación temporal de las obligaciones con la nulidad (art. 1583 CC), o con otros medios, como la redención (art. 1608 CC), la capitalización de la renta perpetua (art. 788), la transmisión o el abandono de la titularidad a la que la obligación está vinculada (arts. 395, 576, 599 CC, entre otros), la denuncia ad nutum (art. 1705), o la reducción de la duración a un límite admisible (art. 786 CC).

Cuando las partes expresa o tácitamente han pactado que sus pactos duren en tanto sean socias, la denuncia ad nutum de los pactos parasociales no puede cumplir una función supletoria de la voluntad. También resulta una medida incoherente si existen mecanismos contractuales de salida de la sociedad. Sin embargo, esta medida fue la adoptada por la criticable y criticada sentencia de casación francesa de 6 de noviembre de 2007.

La liberación de la obligación, por la propia naturaleza del pacto, se produce por la salida de la sociedad. En la mayoría de los casos, las peores consecuencias que se pueden producir, si no existe una salida satisfactoria, consisten en una pérdida patrimonial limitada a su participación en la sociedad. En este caso, impútese a si mismo no haberla pactado. Por otra parte, en ningún lugar está dicho que la liberación de una obligación vinculada a una situación de carácter permanente tenga que producirse sin ningún coste para el obligado. Menos aun, que ese coste tengan que soportarlo las otras partes. Según los preceptos antes citados, la liberación de una obligación vinculada a una situación permanente es incumbencia del obligado y a su costa. Esa liberación tiene lugar por redención del censo, capitalización de la renta, abandono o transmisión de la titularidad. En ningún caso, gratis y a costa de las otras partes del pacto.

En el Derecho comparado existen importantes divergencias.

Así, la denuncia ad nutum se apoya en Alemania en que los pactos parasociales configuran por regla general una sociedad inter-

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na regida por las normas de la sociedad civil —concretamente en este caso por el § 723 BGB equivalente a nuestro art. 1705—, mientras que esta idea es ajena al Derecho francés, e incluso ha sido rechazada expresamente por alguna sentencia. En este país, la idea de la denunciabilidad de los contratos de duración indefinida ha sido aplicada a los pactos parasociales por algunas sentencias, pero han sido duramente criticadas por la doctrina8. En Italia, se sostiene una doctrina semejante, pero hay normas que imponen a estos pactos límites temporales9. Ahora bien, por otra parte, es necesario advertir que en la doctrina italiana desde hace algún tiempo se ha cuestionado el pretendido principio de temporalidad de las relaciones obligatorias10.

8

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En Francia, una reforma de 1978 suprimió la denuncia ad nutum u ordinaria en las sociedades civiles. En general, se recoge en el art. 1211 desde la reforma de 2016 del Code civil.

En Italia, surgió un debate en torno a una sentencia de casación de 1995 que consideró nulo un sindicato de voto, porque entendió que se pactó a perpetuidad. Una sentencia también de casación de 2001 rectificó esta doctrina, sustituyendo la nulidad total del pacto por una nulidad parcial solo relativa a su duración e integrándolo con la facultad de denuncia ad nutum. En el Derecho italiano, el socio tiene derecho de separación ad nutum en las sociedades de capital de duración indeterminada (art. 2473 cc) o incluso en las de duración excesiva, según la jurisprudencia italiana; en contra, sin embargo se han pronunciado los notarios de Roma en un acuerdo de 2016 (María Lucia Passador, Vincoli perpetui e diritto di exit, Giurisprudenza italiana, noviembre 2019, p. 2443-2445). En nuestro Derecho las sociedades de capital se constituyen con una duración indefinida, salvo que los estatutos dispongan otra cosa (art. 25 LSC). Se considera que esta norma no contradice el tan traído y llevado principio de prohibición de las vinculaciones perpetuas, en la medida en que al socio le asiste la posibilidad de abandonar la sociedad mediante la transmisión de sus accione o participaciones (García Cruces, Derecho de Sociedades Mercantiles, Valencia, 2016) Matteo Mattioni, In tema di obbligazione perpetue, La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, diciembre 2014, Parte prima, p. 1161-

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Es importante advertir que en las jurisdicciones del Common Law no se aplica la denuncia unilateral a los pactos parasociales, como tampoco la “rule against perpetuities”. En algunos Estados de los EE. UU., como Illinois y Misuri, se dice expresamente que los voting trust pueden pactarse a perpetuidad. En la revisión de 2016 de la Model Business Corporation Act norteamericana se ha suprimido el límite de 10 años que establecía la anterior versión de manera imperativa para los voting trust y, salvo pacto en contrario, para los demás acuerdos de accionistas. La razón de esta supresión es la desaparición de la primitiva desconfianza hacia los voting trust y demás pactos de accionistas11.

Estas diferencias en el Derecho Comparado proporcionan un buen punto de partida para cuestionar la aplicación de la denuncia ad nutum a los pactos parasociales como regla general y, desde luego, como norma imperativa. Es llamativo que en unos países la duración de los pactos parasociales sea un problema y en otros, no.

Se ha dicho: “los pactos parasociales son consustanciales a las sociedades de estructura corporativa… se recurre a ellos cada vez más, entre otras razones, para garantizar la estabilidad necesaria para desarrollar una política empresarial a medio o largo plazo que, de otra forma, sería difícil de conseguir”12. También se ha

11

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1171 y los alli citados. El autor califica de “pretendido principio” al de la temporalidad de las relaciones obligatorias.

Corporate Laws Committee, ABA Section of Business Law. “Changes in the Model Business Corporation Act—Proposed Amendments to Sections 7.30 & 7.32 Removing Automatic 10 Year Limit”. The Business Lawyer 68, no. 1 (2012): 157-62. www.jstor.org/stable/23527080.

C. Alonso Ledesma en el prólogo al libro de Martínez Rosado, Los pactos parasociales, 2017. V. también Jorge Miquel, La sociedad conjunta, 1998, p. 303.

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dicho que su reconocimiento favorece la inversión de accionistas minoritarios13.

Por otra parte, se ha señalado la dificultad de pactar una duración determinada para ellos14. Pero si esta duración no se pacta expresamente, aparece entonces, según la opinión que aquí se combate, la amenaza de la denuncia unilateral propia de los contratos de duración indefinida, y surgen varias preguntas: ¿Es posible obtener la deseada estabilidad o fomentar las inversiones mediante un pacto que pueda ser denunciado por la voluntad de una sola de las partes? ¿La denuncia ad nutum no es generalmente contraria a la voluntad implícita de las partes? ¿No frustra las finalidades que persiguen? ¿La denuncia ad nutum solo se excluye si se pacta un término expreso y determinado para los pactos parasociales?

En cuanto se les considere, como es de rigor, funcionalmente coligados al contrato social —e incluso integrándolo o comple-

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R. J. Hay y L. A. Smith, The Unanimous Shareholders Agreement: A New Device for Shareholders Control, en Canadian Business Law Journal, 10, (1985), p. 440. Tambien, R. Kulms, A Shareholder’s Freedom of Contract in Close Corporations - Shareholder Agreements in the USA and Germany, en European Business Organization Law Review 2 (2001) pp.

685-701. N. Bermejo e I. Sáez, Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. A vueltas con los pactos de tag- y de drag-along, Indret 1/2007: “La teoría económica tiene claro que la presencia de estas inversiones —específicas— aconseja que los socios se encierren en una relación duradera. La razón no se escapa: los contratos a largo plazo garantizan mejor los derechos sobre las inversiones de las partes en la relación y, por ello, incentivan a que se realicen. Esto explica que, en este tipo de contratos, las partes buscarán típicamente la estabilidad, elevando los costes de salida de la relación”. Moreno Serrano, “El pacto de socios como contenido necesario de una operación de equity crowdfunding”, en L. Cazorla (dir.), Acuerdos y pactos parasociales; una visión práctica de su contenido, Cizur Menor, 2018, p. 324.

C. Paz-Ares, La denuncia ad nutum de los contratos de duración indeterminada: entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo, en Liber amicorum Juan Luis Iglesias, 2014, pp. 839-867.

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tándolo, si son de todos los socios— surge una objeción evidente a la denuncia unilateral: ¿Las sociedades de capital acaso no pueden tener duración indeterminada? ¿Por qué los pactos parasociales no la pueden tener, si su existencia está vinculada a la vida de la sociedad?

Es inconsecuente sostener que debe aplicarse la denuncia unilateral a los pactos parasociales porque el contrato social tiene duración indefinida, a pesar de reconocerse que están funcionalmente unidos al mismo. El razonamiento debería ser otro: puesto que están coligados al contrato social, no hay razón para que no tengan la misma duración que este, si esa es la voluntad de las partes. Parece forzado sostener que el orden público imponga la denuncia unilateral de unos pactos funcionalmente vinculados a un contrato de duración indefinida, cuando, como sucede en España y en la generalidad de países, la duración de las sociedades de capital no está sometida a límites temporales.

Parece necesario plantear la cuestión desde el punto de vista de una ponderación de los intereses protegidos por el pacto y de los intereses protegidos por la denuncia unilateral: ¿Debe prevalecer la estabilidad de la regulación pactada o la facultad de liberarse de ella sin causa? ¿Qué intereses merecen mayor protección según los valores de nuestro Derecho? ¿Realmente hay razones de orden público para aplicar la denuncia unilateral a los pactos parasociales que, según la voluntad de las partes, se vinculen a la duración de la sociedad? ¿Cuando estos pactos se equiparán a una sociedad civil, para aplicarles la denuncia ad nutum, no se está empleando un método propio de la llamada jurisprudencia de conceptos? ¿La prohibición de las vinculaciones perpetuas es aplicable a los pactos parasociales o más bien se la saca de quicio cuando se la invoca en esta cuestión? ¿No es decisiva la conexión de los pactos con el contrato social? ¿No es normalmente voluntad de las partes vincularlos a la titularidad de las acciones o participaciones? ¿Puede hablarse de vinculación perpetua contraria a la dignidad de la persona, cuando esta puede liberarse voluntariamente del vínculo, aunque sea con algún sacrificio?

La duración de los pactos parasociales

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Una mirada al Derecho comparado ilustra sobre estas cuestiones y alecciona sobre la necesidad de valorar críticamente los planteamientos y métodos empleados al tratar esta cuestión tanto en España, como en otros países de nuestro entorno. La comparación con el Derecho de las jurisdicciones del Common Law es muy relevante en este tema, a la vez que sorprendente.

Como ya se ha dicho, parece prioritario atender al carácter dependiente de los pactos parasociales respecto de la sociedad a la que se refieren, porque no se trata de contratos independientes o autónomos. Este dato me parece esencial a la hora de indagar su régimen jurídico. Es una construcción excesivamente artificial considerar que los pactos parasociales constituyen, a su vez, una sociedad que se regula por las normas de la sociedad civil, como si se tratara de una sociedad con vida propia e independiente en el seno de otra sociedad. Ahora bien, si hubiéramos de admitir la idea de la existencia de una sociedad dentro de otra sociedad, habría que justificar por qué una sociedad debe estar sometida a la denuncia unilateral y la otra, no. ¿Si todos los socios de la de sociedad de capital pertenecen a la sedicente “sociedad civil”, también puede decirse que hay dos sociedades? ¿Puede un socio —también en este caso— denunciar el pacto y permanecer en la sociedad de capital?

Solo algunos pactos parasociales presentan alguna similitud con una sociedad civil, pero la aplicación de la denuncia ad nutum a los pactos parasociales por analogía exigiría algo más que mera similitud, concretamente que las razones que justifican esa denuncia en la sociedad civil concurrieran también en su aplicación a los pactos parasociales.

Por otra parte: ¿Por qué una llamada “sociedad civil”, concebida para regular las relaciones de los socios en una sociedad de capital, no puede tener la misma duración que esta? Supongamos que en Cataluña o Baleares —donde el régimen económico matrimonial de carácter supletorio es la separación de bienes—, unos novios pacten en capitulaciones matrimoniales que su matrimonio se regirá por la sociedad de gananciales. La sociedad

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de gananciales en este caso es de origen convencional y se halla vinculada a la sociedad conyugal, al matrimonio, que se contrae por tiempo indefinido. A nadie se le ocurrirá que esa sociedad de gananciales sea denunciable ad nutum por no haberse pactado un término final y ser el matrimonio de duración indefinida. Es muy claro que los cónyuges no pueden denunciar ad nutum esta sociedad de gananciales convencional, a pesar de que el matrimonio se contrae necesariamente por tiempo indefinido (art. 45 CC)15.

De este ejemplo se extrae una consecuencia importante: no es lo mismo una sociedad civil de ganancias independiente de otra situación —que es el modelo de sociedad civil del Código civil— que una sociedad de ganancias —que es lo que es la sociedad de gananciales— acoplada a una situación permanente.

Sin embargo, también quiero dejar claro que poner en cuestión la aplicación de la denuncia unilateral a los pactos parasociales no implica negar la aplicación, como principio, de la denuncia unilateral a ciertos contratos de duración indefinida. Pero esa aplicación no es procedente cuando la obligación está conectada con una situación permanente y la conexión entre ambas tiene medios propios de terminación. Cuestiono su aplicación a los pactos parasociales, porque no son contratos independientes de la sociedad a la que se refieren.

Es necesario rechazar soluciones que se basen meramente en conceptos, como “sociedad civil”, en un sentido muy abstracto, y su aplicación directa a los pactos parasociales, o en diferencias entre figuras como término incierto y condición, como hace una sentencia de casación francesa, citada por nuestros autores y que

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El cambio de régimen económico matrimonial exige el consentimiento de ambos (art. 1331). Hoy cabe el divorcio por voluntad unilateral, pero no cabe liberarse unilateralmente del régimen económico sin divorciarse o separarse. De la misma manera, podría decirse que nadie está obligado a permanecer en la sociedad de capital, pero si celebra un pacto por la duración de la sociedad, no cabe librarse del mismo sin causa y seguir en la sociedad.