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LA PROTECCIÓN DE LA ESTÉTICA EN EL DERECHO URBANÍSTICO A TRAVÉS DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE

ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ

Valencia, 2013

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ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................................... 13 I. BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE.................................................................................................. 15 II.

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE....................................................................... 21

III. EL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA DEL ESTADO: SU EVOLUCIÓN Y EL DERECHO ACTUALMENTE VIGENTE..................................................................................................... 29 1. Los orígenes: su acuñación para el Derecho urbanístico español en la Ley del Suelo de 1956......................................................................... 30 2. Su madurez: el art. 73 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el art. 98 del Reglamento de Planeamiento....................................... 37 3. Su regulación en el Real Decreto-Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana........................................................... 47 4. La actual positivación del principio de adaptación al ambiente a nivel estatal................................................................................................. 51 IV. EL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA DE LAS CC.AA..................................................................... 53 1. Grupo 1. Comunidades Autónomas que no han recogido expresamente el principio de adaptación al ambiente: Islas Baleares, País Vasco y Murcia................................................................................................ 53 A. Islas Baleares.................................................................................. 53 B. País Vasco...................................................................................... 64 C. Comunidad Autónoma de Murcia.................................................. 68 2. Grupo 2: Comunidades Autónomas que han recogido el principio de adaptación al ambiente....................................................................... 74 A. Comunidades Autónomas que han incorporado a su legislación el principio de adaptación al ambiente, sin añadir nuevos supuestos de hecho....................................................................................... 74 1. La Rioja.................................................................................. 74 i. Introducción..................................................................... 74 ii. Adaptación al ambiente urbano, cultural o edificado........ 77 iii. Adaptación al ambiente o paisaje o ambiente natural....... 83 iv. Algunas determinaciones nuevas existentes en las NUR reformadas, aún pendientes de aprobación definitiva....... 84 2. Comunidad de Madrid........................................................... 85

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i. Las determinaciones legales de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid.................... 86 ii. La confusión del Legislador entre determinaciones legales y régimen jurídico urbanístico y privado de la propiedad urbana............................................................................. 87 iii. El principio de adaptación al ambiente............................. 88 iv. Otras leyes sectoriales con incidencia en la adaptación al ambiente......................................................................... 92 v. Calidad de la edificación.................................................. 93 3. Asturias.................................................................................. 94 i. Sobre la confusión de la legislación urbanística asturiana entre régimen jurídico urbanístico ordinario y normas de aplicación básica.............................................................. 95 ii. Principios introductorios que enmarcan la adaptación al ambiente......................................................................... 96 iii. Adaptación al ambiente................................................... 97 iv. Terrenos próximos a la costa............................................. 98 v. Núcleos rurales................................................................. 100 4. Andalucía............................................................................... 102 i. Normas de aplicación directa............................................ 106 ii. Normas de aplicación subsidiaria...................................... 109 5. Cataluña................................................................................ 114 B. Comunidades Autónomas que han incorporado expresamente a su legislación el principio de adaptación al ambiente, incluyendo nuevos supuestos.......................................................................... 121 1. Castilla-León.......................................................................... 121 2. Aragón................................................................................... 133 3. Extremadura........................................................................... 142 i. Determinaciones urbanísticas de directa aplicación........... 142 ii. Determinaciones urbanísticas de carácter subsidiario........ 146 iii. Órdenes de ejecución de obras de conservación y de intervención............................................................................ 148 4. Castilla-la Mancha.................................................................. 148 5. Comunidad foral de Navarra.................................................. 153 6. Islas Canarias.......................................................................... 156 7. Cantabria............................................................................... 163 i. La construcción de urbanizaciones en núcleos rurales....... 163 ii. Normas de aplicación directa............................................ 165 iii. La mutabilidad del paisaje como elemento suavizador de la exigencia de adaptación al ambiente............................ 169 3. Comunidades Autónomas que han incorporado a su legislación el principio de adaptación al ambiente de una manera más intensa, legislando, además, sobre paisaje o suelo rústico....................................... 174 A. Comunidad valenciana.................................................................. 174

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9 1. El principio de adaptación al ambiente en la legislación urbanística valenciana................................................................... 174 2. Normas de aplicación directa sobre suelo no urbanizable........ 181 3. Normas de aplicación directa de carácter paisajístico en el medio rural................................................................................. 184 4. Normas de integración paisajística.......................................... 188 B. Galicia........................................................................................... 189 1. El principio de adaptación al ambiente................................... 189 2. Las construcciones en núcleos rurales histórico-tradicionales... 193 3. La adaptación al ambiente en la legislación de protección paisajística de Galicia.................................................................. 195

ÁMBITO SUBJETIVO DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE........... 197

VI. EL OBJETO DE PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE: ELEMENTOS GENERALES.......................................................... 199 1. El objeto prohibido: las “construcciones” que no se adapten al ambiente en el que se ubican, y su significado......................................... 199 A. Objeto genérico............................................................................. 199 B. El caso de las vallas y de los carteles publicitarios........................... 200 C. El supuesto concreto de las antenas de telefonía móvil.................. 203 2. El momento en que nace la protección del principio de adaptación al ambiente............................................................................................ 208 3. El lugar desde el que se tiene que percibir la no adaptación al ambiente de una construcción, para que se deniegue su licencia de obras.......... 209 4. La abundancia de conceptos jurídicos indeterminados y sus consecuencias.............................................................................................. 214 A. La improcedencia de las valoraciones estéticas subjetivas............... 214 B. La importancia de la prueba de la existencia de características dignas de protección en las construcciones o paisajes......................... 216 VII. EL OBJETO DE PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE: ELEMENTOS ESPECÍFICOS........................................................ 227 1. Sobre el concepto de armonización, y la concurrencia de las características históricas, artísticas, arqueológicas, típicas o tradicionales dignas de protección, a las que la nueva construcción, edificio o instalación sólo tiene que adaptarse “en lo básico”.............................................. 227 A. Introducción: reflexiones sobre el escurridizo concepto de armonía, o de armonización.................................................................. 228 B. Sobre el concepto de características típicas y/o tradicionales de las construcciones o edificios a los que las nuevas construcciones o instalaciones deben adaptarse....................................................... 243 C. La adaptación a construcciones o edificios de características arqueológicas................................................................................... 245 D. La adaptación al ambiente debe hacerse “en lo básico”................. 246

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2. La adaptación a un edificio de gran importancia o calidad en cuanto a sus caracteres artísticos, históricos, arqueológicos, típicos o tradicionales....................................................................................................... 250 A. Fijación de la doctrina por la STS (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5ª) de 16 de junio de 1993.................................... 250 B. La adaptación debe ser positiva, no meramente neutral................. 254 C. Interpretación del requisito de “gran importancia” o “calidad” de las características históricas, artísticas, arqueológicas, típicas y/o tradicionales del edificio singular existente..................................... 255 D. Sólo deben adaptarse al ambiente las construcciones ubicadas en “lugares inmediatos” al edificio singular merecedor de protección. 258 3. La adaptación al ambiente urbano creado por un conjunto de edificios de características históricas, artísticas, arqueológicas, típicas o tradicionales................................................................................................... 262 4. La prohibición de que las construcciones limiten el campo visual para contemplar las bellezas naturales, las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, rompan la armonía del paisaje o desfiguren la perspectiva propia del mismo................................................................................ 263 A. Introducción: el tipo de la letra b del art. 73 TRLRSOU................... 263 B. Las características de las nuevas construcciones a tener en cuenta son distintas en la letra a) y en la letra b) del art. 73 TRLRSOU........ 266 C. Construcciones que limiten el campo visual para contemplar las bellezas naturales.......................................................................... 268 D. Construcciones que rompan la armonía del paisaje o desfiguren la perspectiva propia del mismo......................................................... 272 E. Construcciones que limiten el campo visual para contemplar bellezas naturales y que, a la vez, rompan la armonía del paisaje o desfiguren la perspectiva propia de éste......................................... 277 5. La preferencia por el soterramiento como mecanismo mitigador de la contaminación estética....................................................................... 283 VIII.

SOBRE LA DIRECTA APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE.................................................................................................. 287

IX.

DERECHO DE PROPIEDAD Y ADAPTACIÓN AL AMBIENTE........................... 293 1. El dilema entre la protección del derecho de propiedad y la protección del medio ambiente urbano................................................................ 293 2. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por falta de adaptación al ambiente natural o urbano de las nuevas construcciones, edificaciones y/o instalaciones........................................... 297 3. ¿Cabría ordenar la demolición de una fachada o edificio que desentonase del entorno?................................................................................... 302 4. Propiedad versus estética en el Derecho urbanístico norteamericano...... 305

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X. LÍMITES A LA PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA DESPLEGADA POR EL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE................................................. 309 1. La urgencia temporal.......................................................................... 309 2. El respeto a otros derechos................................................................. 310 A. El derecho a la libertad religiosa: el debate de las mezquitas.......... 310 B. El derecho a elegir libremente la residencia.................................... 311 3. El principio de legalidad...................................................................... 312 4. La prescripción de la acción de protección de la legalidad urbanística.. 313 5. El precedente administrativo............................................................... 315 XI.

LA RELACIÓN DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE CON LA NORMATIVA DE PATRIMONIO HISTÓRICO.................................................. 317 1. Aplicabilidad del principio aun en ausencia de normativa de bienes culturales o de protección ambiental................................................... 317 2. La protección de los inmuebles declarados BICs como supuesto agravado de protección de la estética urbana............................................. 318 3. La adaptación al ambiente, mediante los planes especiales de protección, de las nuevas obras, construcciones e instalaciones que puedan afectar a los BICs................................................................................ 325 4. Los conjuntos históricos y la adaptación al ambiente de nuevas construcciones, instalaciones y obras en ellos erigidos................................ 328 5. La actividad autorizante, por parte de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico-artístico............................................. 330 6. La delimitación del entorno del BIC como ámbito geográfico de la adaptación al ambiente....................................................................... 331 7. Las “zonas patrimoniales” en Andalucía, como nuevo instrumento que aúna la protección cultural y paisajística.............................................. 334

XII. LA ADAPTACIÓN AL AMBIENTE COMO PRINCIPIO INSPIRADOR DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO................................................................... 339 1. Su aplicación en ausencia de planeamiento........................................... 339 2. El principio de adaptación al ambiente como guía inspiradora de la planificación urbanística.......................................................................... 341 XIII.

INSTRUMENTOS URBANÍSTICOS DE PROTECCIÓN DEL PAISAJE MUNICIPAL Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE: LOS PLANES ESPECIALES, LOS CATÁLOGOS Y LAS ORDENANZAS DE EDIFICACIÓN O PROTECCIÓN DEL PAISAJE O LA ESTÉTICA........................ 345 1. Los planes especiales y la adaptación al ambiente............................... 347 A. Introducción.................................................................................. 347 B. Paisajes protegidos, otros espacios naturales protegidos, y planes especiales...................................................................................... 352 2. Los catálogos...................................................................................... 359 3. Las Ordenanzas de edificación o construcción, y otras ordenanzas reguladoras de la estética urbana........................................................... 366

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XIV. LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE....................................................................... 379 1. La denegación o anulación de las licencias de obras que no lo hayan tenido en cuenta................................................................................. 379 2. Su otorgamiento condicionado........................................................... 379 3. La adaptación al ambiente de lo construido al margen de la licencia... 382 4. La clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección. 383 XV.

LA ADAPTACIÓN AL AMBIENTE URBANO COMO PARTE INTEGRANTE DE LA PROTECCIÓN DEL PAISAJE Y DEL CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE, Y SUS COROLARIOS: LA CONSERVACIÓN DE LA ESTÉTICA URBANA COMO OBJETIVO DE LA POLÍTICA PAISAJÍSTICA Y LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA DEFINICIÓN DE LA ESTÉTICA URBANA............................................. 385 1. El entronque del principio de adaptación al ambiente con los conceptos de paisaje y arquitectura tradicional............................................... 386 2. La adaptación al ambiente urbano como parte integrante de la protección del paisaje y del concepto de medio ambiente............................. 389 3. Sus corolarios: la conservación o mantenimiento de un paisaje urbano adecuado es un bien en sí mismo........................................................ 391 4. Sus corolarios: la necesidad de una mayor participación pública en la concreción de los criterios determinantes de la estética urbana y en la toma decisiones administrativas sobre paisaje...................................... 396 A. Participación en la elaboración de ordenanzas............................... 399 B. Participación orgánica y procedimental en la determinación de los criterios paisajísticos de la ciudad y en las licencias urbanísticas de instalaciones, construcciones e instalaciones que deban adaptarse al ambiente en que hayan de integrarse......................................... 400 1. Instrumentos de participación orgánica básicos a nivel local.... 400 2. Instrumentos de participación autonómicos recogidos en las leyes de paisaje...................................................................... 402 C. Participación activa en la “construcción” del paisaje...................... 411 D. Otras formas de participación en materia de paisaje: sensibilización y educación; colaboración empresarial, consultas ciudadanas. 413

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 417

PRÓLOGO La primera reacción que me produce este sólido trabajo del Prof. Sánchez Sáez es el recuerdo de mi trabajo, que él cita, sobre “Medio Ambiente histórico-artístico y actividad administrativa autorizante” que expuse en el Congreso Italo-español de Florencia en octubre de 1976. Mientras que nuestro ponente, el maestro Ramón Martín Mateo, nos estimuló con la perspectiva netamente medioambientalista de la que entonces ya era el pionero, en mi estudio acentué la perspectiva jurídicourbanística y jurisprudencial que fue celebrada por los maestros García de Enterría, Alejandro Nieto y por los colegas italianos que habían aportado ya abundantes obras desde ese enfoque. Al cabo de tanto tiempo, el presente libro es como la proyección de aquellas “diapositivas” en una gran pantalla en la que se observan todos los acrecimientos que la historia ha añadido a tan importante tema. Es un libro sólido, como los que ha producido el autor en otras materias, y que puede ser útil para todas las disciplinas que confluyen en la cuestión tan cotidianamente, tanto en la reacción colectiva ante obras nuevas (p. ej. en Sevilla actualmente la “Torre Pelli” y “las setas”), como en los largos y disputados procedimientos de elaboración de revisiones o modificaciones de los planes de urbanismo, de ordenación del territorio y de los recursos naturales. Cada vez está más acentuado el carácter pluridisciplinar del tema. Considerando el núcleo jurídico y jurisprudencial hay que recordar que en aquella década de los setenta se dictaron Sentencias creativas del Tribunal Supremo. Tengo que recordar aquí, rindiéndole el homenaje que merecen constantemente los grandes creadores honrados, al Excmo. Sr. D. Ángel Martín del Burgo y Marchan, que estudió en Sevilla como alumno libre —aquella modalidad extraña que tantas críticas merecería hoy en la comparación con el status real del alumnado—, y que pasó de Juez a Magistrado de lo Contencioso-Administrativo de la Sala de Sevilla y luego del Tribunal Supremo. Le entregué un libro mío con esta dedicatoria: “A D. Ángel Martín del Burgos que hace justicia aún a pesar de las leyes”. Así ocurrió con su celebrada Sentencia de 6 de noviembre de 1973, que tanta admiración causó a los italianos en aquel Congreso de Florencia en la que se aplicó la doctrina que transcribí en estos términos: “1º. En estos casos de edificios no catalogados, en los que la Administración opera al amparo de la tendencia expansiva del concepto de monumentalidad, se intensifica “el deber de los Tribunales de controlar con rigor el sustrato fáctico del acto o actos sometidos a su enjuiciamiento, puesto que es determinante de la causa del acto, y, a través de ella, puede evidenciarse su licitud o ilicitud, su exactitud o falsedad”. 2º. El Problema es complejo “por el motivo de encontrarse en cuestión conceptos jurídicos indeterminados y metajurídicos, como son los relacionados con el valor histórico

Prólogo

de la ermita de que se trata, su importancia estética, y su armonización con el palacio frontero y con el ambiente general del sector”. Pero esa complejidad no significa que se trate “de una materia exenta de control judicial, sino simplemente, de control dificultoso, superable con el empleo de un mayor esfuerzo, dirigido, por un lado a valorar debida y correctamente dichos conceptos indeterminados, y, por otro, a contrastar, en función de esos valores, el supuesto fáctico en cuestión, todo ello mediante el análisis de los elementos de convicción disponibles…”.

El control de los hechos determinantes como técnica de reducción de la discrecionalidad tuvo en esa jurisprudencia su consagración. Actualmente la cuestión hay que plantearla en términos de no relegar por ello al desuso la desviación de poder sino reactivarla ante la decadencia ética de la actuación administrativa. Es una satisfacción comprobar que nuestros discípulos hacen obras tan valiosas como este libro del Profesor Sánchez Sáez, que tengo el honor de prologar.

Alfonso Pérez Moreno Catedrático Emérito de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla

I. BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE Desde el punto de vista de su ámbito espacial, el medio ambiente es un concepto jurídico complejo, aunque compuesto por dos compartimentos fundamentales: el medio ambiente natural, y el medio ambiente urbano y monumental1. El derecho al medio ambiente, en su ámbito natural, intenta preservar los recursos naturales y la belleza de los mismos, mientras que, en su ámbito urbano, debe preservar los valores estéticos que permiten su gozo y contemplación para el ciudadano. En ambos casos, el derecho al paisaje es una facultad del derecho al medio ambiente adecuado, como sublimación del derecho a la contemplación y disfrute del mismo. Resulta indubitado que el goce del medio ambiente natural es, en términos absolutos, mayor y más completo que el goce del medio ambiente urbano, pues aquél es apreciable por la vista, tacto, olfato, y oído, mientras que en éste, sólo la vista y el oído, en menor condición (el amor al silencio del entorno o el odio al ruido de las máquinas, tan humano) permiten su disfrute2. En términos relativos, sin embargo, la adecuación estética del entorno urbano es en nuestros días mucho más importante, pues es en las ciudades donde habita la inmensa mayoría de la población española y europea (en torno al 80%)3. Desde este punto de vista, el derecho a un medio ambiente urbano, y, dentro de él, al paisaje urbano4, a proteger por los poderes públicos, se encuentra ínsito, en su aspecto genérico o de genus, en el apdo. 1º del art. 45 CE:

Cfr. MARTÍNEZ NIETO, A., “La contaminación del paisaje”, en Actualidad Administrativa, nº 20, 18-24 de mayo de 1998, pág. 441. Se podría definir el paisaje como el entorno sensible que rodea a un ser humano. Incluir el oído entre los sentidos afectados por el paisaje supone dar entrada en el Derecho del paisaje a la regulación contra el ruido. El ruido es tal vez el elemento más contaminante y perturbador del paisaje, por encima incluso del impacto visual de las construcciones, pues éste cesa cuando el observador ingresa en su casa, mientras que aquel tiene un nivel de inmisión muy alto. Lo cierto ES que hay un paisaje visual, un paisaje olfativo, un paisaje táctil y un paisaje oído, y que todos unidos crean la idea de paisaje ideal que cada uno pueda tener en su cabeza, al igual que el paisaje objetivo con el que se puede encontrar un turista, un senderista, alguien que alquila una casa en el campo, etc. Cfr. PEOT, Perspectiva europea de ordenación territorial. Hacia un desarrollo espacial equilibrado y sostenible del territorio de la Unión Europea, Potsdam, mayo de 1999. El derecho al paisaje urbano es un derecho colectivo de los ciudadanos, heredado de las generaciones precedentes, y se concibe como uno de los elementos del medio ambiente urbano (art. 45 CE). Todos tenemos derecho a vivir en la ciudad y a usarla de manera que no se afecte a ese paisaje urbano digno de protección existente, y, en ese sentido, se trataría de un uso natural

Bases constitucionales de principio de adaptación al ambiente

“1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”

Ello permite hablar, como indica CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, del derecho de todos a “un paisaje adecuado”, en sintonía con lo que señala el art. 4.a) del TRLS 2008, que expresa el derecho de “todos los ciudadanos” a disfrutar de una vivienda… “en un medio ambiente y un paisaje adecuado”5. Así lo dice el propio TC, en su STC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841), o el propio TS, en su STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 31 de marzo de 2010 (Tol 1857328) (SXCA_106611): El precepto (art. 73 TRLRSOU, art. 138 YTRLS 1992 y art. 98 RP), cuyo espíritu parece recogido después por el artículo 45 de nuestra Constitución, fija el ámbito espacial en que puede producirse la desarmonía con tales lugares, paisajes o edificios a proteger: son los lugares inmediatos en que se erijan las construcciones no adaptadas en lo básico al ambiente en que estuviesen situadas. Tal protección se mantiene en el Texto Refundido de 26 de junio de 1992, de la Ley del Suelo de 25 julio 1990.

Pero, además, conforme al apdo. 2º del art. 45 CE, “los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales”, lo que quiere decir que también el medio ambiente, y desde luego el paisaje, deben tener una función social económica, que debe siempre respetar ese paisaje, pero que no puede sustraerse de su importantísimo valor como atractivo del turismo y de la puesta en valor del mismo. A nivel estatutario, algunos Estatutos de Autonomía, entre los que los hay originarios y reformados, hacen alusión al paisaje, incluyéndolos siempre como un elemento del medio ambiente, cuyo uso racional deben procurar los poderes públicos, así como es deber de todos conservarlo, y estableciendo, en consonancia con el Derecho comunitario, un estándar de protección alto (Andalucía, Cataluña6, Ceuta y Melilla, Castilla-La Mancha, Comunidad valenciana). El art. 37.1, 20ª

de un recurso que es público (aunque compuesto por elementos que son de titularidad pública y privada), de todos. Es por ello por lo que, cuando alguien quiere construir un nuevo edificio, instalación o elemento que lo distorsione, como uso especial que afectaría a ese paisaje, necesita de licencia de obras, en la que se controla esa afección. MADERUELO, J., “El paisaje urbano”, en “Estudios geográficos”, Vol. LXXI, 269, pág. 576, nos informa de que el término de paisaje urbano procede del arquitecto inglés Gordon Cullen, que, a mediados del s. XX acuñó el feliz término de townscape, como título de uno de sus libros, dedicado al análisis de los fenómenos visuales, perceptivos y constructivos que ofrece la ciudad. Cfr. CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, Á., “Comentario al art. 10 TRLS 2008”, en GUTIÉRREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, Á., Estudio del articulado del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal, editorial Thompson-Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 290. En su art. 149, el EAC anuda la competencia autonómica de ordenación del territorio a la de ordenación del paisaje, otorgando la competencia exclusiva en materia de ordenación del terri-

La protección de la estética en el derecho urbanístico…

incluye el paisaje en el medio ambiente. Así dicen los dos primeros apartados del art. 28 del nuevo EAA7: 1. Todas las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad, debiendo hacer un uso responsable del mismo para evitar su deterioro y conservarlo para las generaciones futuras, de acuerdo con lo que determinen las leyes. 2. Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales.

Ni que decir tiene, que el desarrollo de la persona, en la ciudad, a pesar de ser menos disfrutable que el medio ambiente natural, como hemos dicho, es, si cabe, más necesario, por cuanto la contemplación de la belleza arquitectónica, de la homogeneidad de los conjuntos constructivos o del ambiente urbano en que se vive puede añadir algo de calma, sosiego, respiro y tranquilidad de ánimo al general malestar de un entorno que es, de suyo, inhóspito, sobre todo en la gran ciudad. También el art. 46 CE funda, en su aspecto más concreto, como species de ese derecho genérico al medio ambiente, el derecho al medio ambiente cultural urbano adecuado, que se basa, en esencia, en la contemplación y disfrute del patrimonio histórico, cultural y/o artístico de nuestros pueblos y ciudades: Artículo 46. Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La Ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.

Eso sí, este derecho es el fundamento del derecho al paisaje urbano sólo en la medida en que los bienes a proteger formen parte de ese patrimonio histórico, cultural o artístico, cosa que el principio de adaptación al ambiente sólo ha recogido lato sensu, al margen del sentido estricto que ello pudiera tener, como bienes catalogados, declarados monumentos, BICs, conjuntos histórico-artísticos, etc. Cuando nos encontramos, pues, ante bienes declarados BICs por la legislación de patrimonio histórico, será ésta la que despliegue sus técnicas de protección

torio y del paisaje que incluye en todo caso, el establecimiento de las directrices de ordenación y gestión del territorio, del paisaje y de las actuaciones que inciden en los mismos. En el nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, vigente desde el 19 de marzo de 2007, el paisaje ha cobrado aún mayor presencia (artículos 28, 33, 37 y 125) y forma parte del derecho de cada ciudadano a un medio ambiente saludable y al acceso a la cultura y su respeto se convierte en uno de los principios rectores de las políticas públicas.

Bases constitucionales de principio de adaptación al ambiente

propias y específicas, si bien siempre dejará un ámbito de actuación objetiva a los municipios (sobre la competencia en medio ambiente y en urbanismo) para la protección de la estética que esos bienes del patrimonio histórico ayudan a componer. Y ello es así porque el art. 60 LS 1956, el art. 73 TRLRSOU de 1976, el art. 98 RP, el art. 138 TRLS 1992, el art. 10.2 TRLS 2008, y los concomitantes a éstos que se han transfundido en las leyes autonómicas de urbanismo, según ha dicho la aquilatada jurisprudencia del TS, no necesitan, para su aplicación, una declaración formal de protección cultural, bastando las pruebas periciales o los informes de técnicos para crear esa convicción en los Tribunales, o en las Administraciones que hayan de aplicarlos. Claro está, que la prueba, como veremos después, debe ser contundente, clara y precisa, para fundar la denegación de la licencia urbanística, cuyo otorgamiento constituye una potestad reglada, basada en el control de legalidad del proyecto, habida cuenta también del carácter estatutario del derecho de propiedad. Pero lo cierto y verdad es que esos preceptos sobre adaptación al ambiente no sólo protegen el paisaje formado por el patrimonio histórico, cultural o artístico, lato sensu (letra a del art. 73 TRLRSOU, paladinamente), sino también la contemplación que se tenga de las bellezas naturales, de paisajes armónicos y con perspectivas bien definidas (letra b del art. 73 TRLRSOU). En este sentido, este segundo apartado se fundamenta constitucionalmente en el art. 45.2 CE, como derecho al medio ambiente natural conformado por los recursos naturales, aunque, como veremos más adelante en el estudio que hacemos del concepto de paisaje o perspectiva, esa letra b del art. 73 TRLRSOU protege la visión que se tenga de conjuntos urbanos históricos, o de paisajes pintorescos, que pueden ser puramente naturales como naturales-humanizados. Por tanto, el principio de adaptación al ambiente se ancla constitucionalmente en el art. 45.1 CE, que luego puede concretarse en dos fundamentos distintos, según el bien jurídico protegido: – el art. 46 CE, para la letra a) del art. 73 TRLRSOU, y para los supuestos de hecho de las perspectivas de conjuntos históricos de la letra b) del mismo; y – el art. 45.2 CE, para los supuestos de hecho en que se tutela el paisaje natural en la letra b) del art. 73 TRLRSOU; y – el art. 45.2 y 46 CE, a la vez, para los supuestos de hecho mixtos que también se incluyen en esa letra b). Lo que parece lógico es que existe una “Constitución cultural” en nuestra Carta magna (en feliz expresión de mi maestro, ALFONSO PÉREZ MORENO8) que 8

Cfr. PÉREZ MORENO, A., “El postulado constitucional de la promoción y conservación del patrimonio histórico artístico”, en Estudios sobre la Constitución española: Homenaje al

La protección de la estética en el derecho urbanístico…

engloba, como entre nosotros ha desarrollado profusa y magistralmente la Profª BARRERO RODRÍGUEZ9, los arts. 44, 45 y 46 CE, y cuyas relaciones entre sí llaman a un entendimiento conjunto de la cultura, el medio ambiente y el patrimonio, que es el marco en el que se mueve el complejo concepto de adaptación al ambiente, traspasado como está por esas tres realidades.

profesor Eduardo García de Enterría /coord. por Sebastián Martín-Retortillo Baquer, Vol. 2, 1991 (De los derechos y deberes fundamentales), págs. 1621-1643. Cfr. BARRERO RODRÍGUEZ, C., La ordenación jurídica del patrimonio histórico, Civitas, Madrid, 1990. El origen de esta visión común de cultura, ambiente y paisaje es claramente italiano, y procede de su regulación de los bienes culturales, en los que se integran tanto el medio ambiente como el patrimonio histórico-artístico. Esa legislación procede, a su vez, del artículo 9 de la Constitución italiana de 1947, en, el que, concentradamente, se anticipaban aspectos ahora desarrollados de la materia: “La República promoverá el desarrollo de la cultura y de la investigación científica y técnica. Tutelará el paisaje y el patrimonio histórico de la Nación”.

II. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN AL AMBIENTE De aquí en adelante, cuando hablemos del principio de adaptación al ambiente lo haremos, en la mayoría de los casos, en alusión al art. 73 TRLRSOU de 1976, por dos razones: por ser éste el que más pronunciamientos judiciales ha propiciado, con diferencia, y porque su letra sigue estando vigente, si bien de la siguiente forma: el enunciado recogido bajo su letra a) tiene carácter supletorio para el derecho autonómico; el enunciado recogido bajo la letra b), en cambio, aunque se encuentra recogido hoy, como veremos más adelante, por el art. 10.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, lo hace con idéntica literalidad. En relación con la competencia normativa, son las CC.AA. las Administraciones competentes para desarrollar su regulación (que compete de forma básica al Estado), como materia inserta en sus competencias de desarrollo normativo y de gestión en materia de medio ambiente (arts. 149.1.23ª y 148.1.9ª CE) y de urbanismo, ordenación del territorio y vivienda (art. 148.1.3ª CE). En relación con la competencia de aplicación práctica del principio hay que decir que resulta claro que las licencias urbanísticas las conceden los Municipios, y que, al hacerlo, deben tener presente los postulados del art. 73 TRLRSOU, o art. 138, b TRLS 1992, o del art. 10.2 TRLS de 2008, y de los demás preceptos análogos que, desde la STC 61/1997 (Tol 9294), existen en la legislación autonómica sobre urbanismo y ordenación del territorio. Con ello queremos decir que la principal aplicación del principio se produce a la hora de otorgar o no la licencia urbanística a construcciones, edificaciones o instalaciones que puedan incurrir, o no, en los supuestos de hecho previstos en el art. 73, a y b TRLRSOU. Pero la STC 148/1991, de 4 de julio (Tol 71611), consideró que las CC.AA. también son competentes en la protección del medio ambiente urbano, a la vista de sus competencias en materia de urbanismo y medio ambiente, por lo que es constitucional un precepto como art. 2.2 de la Ley 3/1985, de 29 de julio, de medidas urgentes en materia de urbanismo y protección de la naturaleza de Canarias, en el que se autorizaba a la Comunidad Autónoma a suspender cautelarmente las licencias urbanísticas de obras otorgadas por Ayuntamientos canarios cuando, a su juicio, vulneraban el art. 73 TRLRSOU de 1976. Veamos el tenor literal del mismo:

Distribución de competencias en relación con el principio…

Dos. En los supuestos contemplados en el art. 1° de la presente Ley, que puedan hallarse incursos en algunos de los casos contemplados en el art. 73 de la Ley del Suelo y que por su naturaleza no tengan entidad suficiente para incoarse expediente de declaración de espacio natural protegido de la Ley 15/75, o para la formación de un plan especial de protección del art. 17 de la Ley del Suelo, podrá decretarse de oficio o a instancia de parte la suspensión del acto o actos que amparan el uso del suelo y la edificación mediante resolución motivada

Los supuestos previstos en el art. 1º de esa ley se referían a los actos de uso del suelo y edificación realizados por particulares o empresas públicas o privadas, tuvieran o no autorización o licencia previa. Por tanto, se trata de suspender licencias municipales de obras para evitar daños al paisaje natural o al paisaje cultural, paisaje que no tenían la suficiente entidad, a juicio de la ley, como para ser protegidos mediante la incoación, respectivamente, bien del expediente de declaración de espacio natural protegido de la Ley 15/1975, de 2 de mayo, de Espacios naturales protegidos, o de su posterior Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los espacios protegidos y de la flora y fauna silvestres, o de la actual Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; bien de plan especial de protección, del art. 17 de la entonces vigente TRLRSOU de 1976, y cuya finalidad, como hoy también la tienen esos planes en las legislación autonómica, era la ordenación de recintos y conjuntos artísticos, protección del paisaje y de las vías de comunicación, conservación del medio rural en determinados lugares, reforma interior, saneamiento de poblaciones y cualesquiera otras finalidades análogas. El TC considera, por tanto, que: “es indudable que los intereses públicos que anidan en los recursos naturales, paisajísticos o histórico-artísticos de las islas Canarias deben ser protegidos por los poderes públicos, por imperativo de los arts. 45 y 46 C.E., como afirma el Gobierno de Canarias. Y también que, como alega al unísono con el Parlamento, tales intereses en la protección del medio ambiente y del patrimonio histórico se encuentran incluidos en el círculo confiado a la competencia de la Comunidad Autónoma por su Estatuto de Autonomía y por la Ley Orgánica 11/1982, de 10 de agosto, de transferencias complementarias para Canarias. Pero tales competencias sólo pueden ser ejercidas en el modo dispuesto por el art. 2.2 de la Ley recurrida, en tanto en cuanto la medida de suspensión que allí se crea no venga a complementar las facultades de impugnación de actos locales en términos que resulten incompatibles con lo dispuesto por los arts. 65 y 66 L.B.R.L., desfigurando el modelo de autonomía local establecido en dicha Ley estatal (STC 213/1988, fundamento jurídico 3.º)”.

El paisaje urbano o natural protegido en el art. 73 TRLRSOU puede ser objeto de protección de distintos poderes públicos, por imperativo de los arts. 45 y 46 de nuestra Constitución, que siempre hace referencia a “los poderes públicos” en plural, como ejemplo y modelo de competencia compartida, si bien, al ser la

La protección de la estética en el derecho urbanístico…

licencia de obras el centro de gravedad de esa protección, son los municipios los que, con mayor intensidad, ejercen su protección. Las demás Administraciones (Estado, Comunidades Autónomas, Provincias) tendrán, más bien, un papel supletorio o subalterno, para los casos en que esa protección no se haya producido adecuadamente a nivel municipal. También intervienen en la medida en que tienen competencias de declaración de espacios naturales, de declaración de bienes inmuebles como BICs, o conjuntos históricoartísticos, etc., lo que suscita una mayor protección posterior por parte de los Ayuntamientos, que deberán atemperar de forma más restrictiva las licencias de obras que se soliciten en esos entornos. El límite que no debería sobrepasar la Comunidad Autónoma, al suspender, hasta un máximo de seis meses, como permitía la ley canaria, las licencias municipales, por razón del art. 73 TRLRSOU, era no caer en el control de oportunidad, y limitarse a un control de legalidad, motivando adecuadamente, de manera suficiente, qué concepto jurídico indeterminado de los previstos en ese artículo, y qué supuesto de hecho se ha concitado en cada caso, para intentar convencer al municipio de que lo revise de oficio. Si la Comunidad Autónoma no convenciera al municipio, siempre tiene abiertas las vías de impugnación previstas en los arts. 65 y 66 LRBRL. En aplicación del art. 60 LRBRL, parece claro que si el Ayuntamiento no atiende la protección del art. 73 como es debido, a juicio de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, podrían éstas suspender esas licencias, y adoptar cualesquiera otra medidas necesarias para la protección del paisaje urbano afectado, lo que incluye la adopción de cualquier tipo de medidas cautelares, e incluso la impugnación de la licencia municipal ante los tribunales de lo contenciosoadministrativo, como permiten los arts. 63, 65 y 66 LRBRL. La STC 61/1997, de 20 de marzo (Tol 9294), salvó la letra b) del art. 138 TRLS de 1992, como precepto “pleno” o “básico”, que coincidía plenamente con la letra b) del art. 73 TRLRSOU de 1976, y con la letra c) del art. 60 LS 1956, puesto que, al establecerse en ella medidas de protección del paisaje natural, podía entenderse incluida entre las competencias ambientales del Estado, sobre la base de la competencia prevista en el art. 149.1.23ª CE. Por tanto, la letra b) del TRLS de 1992 es de directa aplicación a las CC.AA., desplazando así a la letra b) de la TRLRSOU de 1976: “El art. 138, b) se basa en el art. 149.1.23 CE. La STC 149/1991, fundamento jurídico 1, D), afirma que el art. 149.1.23 permite al Estado establecer “toda la normativa que considere indispensable para la protección del medio ambiente”. La protección de los valores estéticos del paisaje es también protección del medio ambiente”

Distribución de competencias en relación con el principio…

La misma STC 61/1997 (Tol 9294), declaró inconstitucional la letra a) del art. 138 TRLS de 1992, que tenía, como tantos otros en ese Texto Refundido, mero carácter supletorio. Al tratarse de una competencia autonómica, que rebosaba la competencia del Estado para establecer las condiciones básicas del derecho de igualdad en la propiedad urbana, han sido las CC.AA. las que han regulado, desde entonces, la adaptación de las nuevas construcciones al ambiente urbano. Para ABAD LICERAS, esa declaración de inconstitucionalidad de la letra a) del art. 138 TRLS de 1992, y el mantenimiento de la letra b) del mismo suponía una preeminencia de la protección del paisaje natural sobre el paisaje urbano1. Como se ha dicho, la letra a) de la TRLRSOU de 1976 tiene vigencia supletoria, pues la STC 61/1997 (Tol 9294) consideró inconstitucional y nulo el apartado primero de la Disposición derogatoria única del TRLS de 1992, en el inciso en que derogaba, a su vez, la TRLRSOU de 1976, lo que tuvo el efecto de hacer que éste Texto refundido de 1976 nunca hubiera sido, en realidad, derogado, por lo que sigue estando vigente incluso hoy en día, si bien, claro, en situación concreta de congelación, con carácter supletorio de la regulación autonómica. El apartado a del art. 73 TRLRSOU de 1976 es aplicable, pues, como “ius superveniens”, en lugar del declarado inconstitucional art. 138, a TRLS de 1992. Así lo ha confirmado también la STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 20 de abril de 2002 (Tol 1713840) (SXCA_96435), Ponente D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, en su Fundamento Jurídico 2º. En su competencia central de gestión urbanística, los ayuntamientos pueden someter a condición resolutoria el otorgamiento de sus licencias de obras, exigiendo que la edificación o instalación que fuera a ejecutarse respete los valores paisajísticos o patrimoniales del entorno. Y las Comunidades Autónomas, por medio de su ramo competente en materia urbanística, deben controlar, al aprobar definitivamente el planeamiento urbanístico general, que dichos planes respetan las exigencias de protección ambiental y paisajística previstos en el art. 73 TRLRSOU, u homólogos, pues se trata de un principio que invoca la protección de cualquier Administración competente para

Ciertamente no es así, pues los supuestos de hecho de protección de la adaptación al ambiente urbano recogidos en la letra a) del art. 138 TRLS de 1992 han sido recogidos por la legislación urbanística de muchas Comunidades Autónomas, como veremos más adelante. Pero es que, si en una Comunidad Autónoma no fuera así, siempre cabrá aplicar de forma supletoria la letra a) del art. 73 TRLRSOU de 1976, que tiene idéntico contenido, y que ha sido redivivo tras la derogación de la parte remanente del TRLS de 1992 (la que dejó vigente la STC 61/1997, de 20 de marzo) (Tol 9294) por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. Cfr. ABAD LICERAS, J. M., “Las normas urbanísticas de aplicación directa: análisis doctrinal y jurisprudencial ante la nueva Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones”, en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, nº 3, 1998, págs. 1625-1626.