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REINCIDENCIA Y DELINCUENCIA HABITUAL (Regulaci贸n legal, balance cr铆tico y propuesta de lege ferenda)

CRISTINA GUISASOLA LERMA Profesora Contratada Doctora Universitat Jaume I (Castell贸n)

Valencia, 2008

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal

© CRISTINA GUISASOLA LERMA

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A mi hija Paula, en su segundo cumplea単os

ÍNDICE ABREVIATURAS........................................................................

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I. PLANTEAMIENTO ...........................................................

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II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA: LA REINCIDENCIA EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA. BREVE REFERENCIA A LOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL .

1. La reincidencia en la codificación penal española .....

2. Tratamiento del reincidente en los diferentes proyectos del Código penal ...........................................................

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III. ESTUDIO COMPARADO DE DIVERSOS MODELOS LEGALES ..........................................................................

1. El sistema penal italiano ..............................................

2. El sistema penal francés ..............................................

3. Estado de la cuestión en el Derecho penal alemán ....

IV. LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL..........................................................

1. Fundamento de la agravante de reincidencia. Consideraciones constitucionales .........................................

2. Régimen jurídico de la reincidencia. Revisión crítica 3. Efectos de la agravante de reincidencia. Especial referencia a la “multirreincidencia” ..................................

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V. LA “HABITUALIDAD CRIMINAL”. DIFERENCIAS CON EL DELITO HABITUAL ...................................................

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VI. EXPOSICION CRITICA DEL TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL DE 2007 .....

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VII. PROPUESTA DE LEGE FERENDA .................................

1. Valoración de los antecedentes penales en la individualización judicial de la pena ....................................

2. Nuevas categorías de habitualidad delictiva...............

3. Fomento de penas alternativas a la prisión en la delincuencia habitual de escasa gravedad ..........................

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4. Propuesta de tratamiento de los delincuentes habituales peligrosos de criminalidad media o grave ..................

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BIBLIOGRAFĂ?A .........................................................................

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ABREVIATURAS ADPCP AP Art. BGH BverfGE Cc CE CGPJ CP CPCr DGIP FJ JVP LECrim LO LOGP LOPJ LORPM PANCP PCP PJ RP SAP STC StGB STC STS TBC TC TOL TS VVAA

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Actualidad Penal Artículo Bundesgerichthof (Tribunal Supremo Federal alemán) Bundesverfassungsgericht (Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán) Código Civil Constitución Española Consejo General del Poder Judicial Código Penal Cuadernos de Política Criminal Dirección General de Instituciones Penitenciarias Fundamentos jurídico Juez de Vigilancia Penitenciaria Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal Proyecto de Código Penal Poder Judicial Reglamento Penitenciario Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Strafgesetzbuch (Código Penal alemán) Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Trabajos en beneficio de la comunidad Tribunal Constitucional Tirant On Line Tribunal Supremo Varios autores

I. PLANTEAMIENTO La respuesta jurídica frente a la reincidencia y habitualidad delictiva ha sido objeto de un debate amplio en la doctrina penal, y lo sigue siendo en la actualidad a raíz de la política criminal de los últimos años, sustentada por el discurso de la inseguridad ciudadana. El recurso a una idea ambigua de seguridad1 —que, sin duda, se ve potenciada por la intensa cobertura por parte de los medios de comunicación de los sucesos peligrosos o lesivos2— constituye la razón última que viene justificando la nueva política criminal emprendida para luchar, en principio, contra la delincuencia organizada y el terrorismo, pero que, a su vez, se ha extendido rápidamente a otros ámbitos.

El denominado derecho penal de la seguridad ciudadana3, resultante de dicha política criminal, busca pues la efectividad a corto plazo, caracterizándose, entre otras notas, por un exacerbamiento de las penas de la delincuencia clásica, como es el caso de la delincuencia patrimonial convencional o la violencia doméstica. De suerte que la respuesta legal a tales fenómenos se basa principalmente en una potenciación de los fines inocuizadores de la pena, en detrimento de los resocializadores4,

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Así, GONZÁLEZ CUSSAC: “El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo” en Revista Penal, enero 2007, p. 52 y ss.

Entre otros muchos autores que así lo han puesto de manifiesto, podemos a citar a DÍEZ RIPOLLÉS en “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005.

Pueden verse a este respecto también los trabajos de NAVARRO CARDOSO: “El derecho penal del riesgo y la idea de seguridad” en SERTA. In memoriam Alexandri Baratta. Salamanca 2004, p. 1321; MAQUEDA ABREU: “Políticas de seguridad y Estado de Derecho” en SERTA. In memoriam, op. cit., p. 1287; ACALE SÁNCHEZ: “Del Código penal de la democracia al código penal de la seguridad” en SERTA…, op. cit., p. 1197.

DÍEZ RIPOLLÉS se refiere a la distribución de riesgos entre individuo —entendido en este contexto como la persona que ha delinquido— y sociedad. Tal y como señala el autor citado, “… la sociedad rechaza hacerse cargo de los costes derivados de los riesgos de reincidencia delictiva, tanto de los procedentes de los delincuentes habituales como de los que con menor intensidad crean asimismo los delincuentes ocasionales. El coste

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especialmente en el caso de los delincuentes habituales y reincidentes. Por lo que a estos respecta, se trata de combatir la reiteración delictiva mediante la separación del delincuente de la sociedad de forma rápida y efectiva, procurando así paliar de modo simbólico la sensación subjetiva de inseguridad5.

El estado de la cuestión, también guarda una estrecha relación con el denominado, desde la difusión de esta terminología por JAKOBS, “Derecho penal de enemigo”6, (Feindstrafrecht), que se contrapone al de los ciudadanos (Bürgerstrafrecht). Si, como recuerda SILVA SÁNCHEZ, lo característico del enemigo es el abandono del Derecho y la ausencia de mínima seguridad cognitiva en su conducta, “el tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad y la profesionalidad delictiva”7. Esto es, aquellos ciudadanos que muestran de manera reiterada y duradera “su disposición a delinquir” se les considera enemigos de la sociedad y, por tanto, deben ser excluidos de ella8. Consecuentemente, desde esta consideración, se justifica así que el derecho penal que se les aplica haya de ser distinto al derecho penal vigente para el resto. El derecho penal del enemigo iría encaminado a neutralizar su peligrosidad, asegurando su mantenimiento apartado de la sociedad, con una reducción drástica de garantías penales y

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de ese riesgo ha de pasar íntegramente al propio delincuente”. Y así, tal planteamiento lleva a que “la sociedad se vea descargada de la obligación de promover la resocialización de los delincuentes, en cuanto encaminada primordialmente a evitar la recaída en el delito”. DÍEZ RIPOLLÉS: ob. cit. p. 17 SILVA SÁNCHEZ/FELIP I SABORIT/ROBLES PLANAS y PASTOR MUÑOZ: “La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura” en La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto. 2003, p. 113 y ss.

JAKOBS/CANCIO MELIÁ: Derecho penal del enemigo. 2003. Vid. recientemente CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DIEZ: Derecho penal del enemigo.

2006 Vid. SILVA SÁNCHEZ: La expansión del derecho penal. 2001, p. 164 y ss.

El llamado “Plan de lucha contra la delincuencia” (la cursiva es mía) aprobado por el anterior gobierno en el año 2002 implica precisamente considerar al delincuente como enemigo; de ahí la desafortunada expresión “barrer la delincuencia de las calles”, la cual no contiene ninguna propuesta meditada para la acción político-criminal.

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procesales, lo que supone una vulneración de los principios y derechos fundamentales básicos del Estado de derecho9.

Este sesgo del Derecho Penal no es nuevo sino, por el contrario, muy patente ya en el primer tercio del siglo XX10. Un sistema de dualismo extremo como el que se forjó en la República de Weimar, en el que se combinaba la agravación de la pena con la imposición de una medida de seguridad indeterminada para los delincuentes habituales, traduce una concepción del Derecho Penal muy vinculada a las tesis amigo-enemigo: un Derecho penal con todas las garantías, basado y limitado por el principio de culpabilidad, para el delincuente primario y un Derecho penal, basado en la peligrosidad y sin ningún tipo de limitaciones, para delincuentes peligrosos y especialmente para el delincuente habitual que con su comportamiento y su forma de conducción de vida cuestiona las bases del mismo11. Este sistema dualista que se acoge en los Proyectos de Código Penal habidos en la República de Weimar (1922,1927 y 1930) pretende dar respuesta fundamentalmente a una de las preocupaciones que ya VON LISZT señaló como una de las tareas más urgentes a realizar, el control de los delincuentes habituales, por tendencia y reincidentes12, si bien este penalista fue reacio a la utilización

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Vid. un análisis crítico de esta doctrina desde una triple perspectiva: moral, política y jurídica, en GONZÁLEZ CUSSAC: “El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo” en Revista Penal, enero 2007, p. 52 y ss.

Aunque la consideración del delincuente como enemigo se puede entender ya presente en la teoría del pacto social de la sofística griega del siglo V a. C. En la teoría penal de Protágoras se propone que, para quien no obedezca aun a pesar de ser castigado y enseñado (delincuente habitual) se le expulse de la ciudad o se le de muerte como si se tratara de un incurable.

Es decir que el castigo, en estos casos, se oriente sólo a la neutralización o inocuización del delincuente. Sobre la exclusión del delincuente habitual en la sofística griega, en detalle, vid. GRACIA MARTÍN: El horizonte del finalismo y el “derecho penal del enemigo”. Valencia, 2005, p. 117 y ss.

Cfr. La exposición de MUÑOZ CONDE: Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Valencia, 2003, p. 39 y ss.

Tan ilustre penalista dedicó graves acusaciones a este tipo de delincuentes: “Tal como un miembro enfermo envenena todo el organismo, así el cáncer de los cada vez con más rapidez crecientes delincuentes habituales penetra en nuestra sociedad… Todos ellos forman parte de un ejército de enemigos básicos del orden social”, proponiendo como solución penal para estos delincuentes la prisión perpetua o de duración indeterminada, toda vez

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de medidas, pero partidario de asignar una finalidad inocuizadora a las penas en el caso de delincuentes incorregibles. Pues bien, como decía, la propuesta del Proyecto RADBRUCH en 1922 —que no se convirtió en Derecho vigente hasta 1933, en período nazi, con la Ley sobre el delincuente habitual— combina la agravación de la pena con la imposición de una medida de custodia de seguridad indeterminada para los delincuentes habituales, justificándolo así: “El Proyecto propone una contundente intervención contra la delincuencia habitual, aún mayor contra la profesional… Quien, por su repetida reincidencia, se convierte en delincuente habitual peligroso para la seguridad pública, puede ser castigado en el Proyecto con severas penas de prisión… Aquí se prevé, por tanto, un marco penal especial contra una determinada clase de personas, sin consideración a la clase de delito; en la medición de la pena el hecho retrocede completamente ante el autor. Pero el Proyecto no se ve satisfecho con esta agravación, aunque limitada de la pena, y posibilita que los delincuentes citados en el parágrafo 77, que no sean corregidos por la pena de prisión agravada, sean retenidos para seguridad de la sociedad, una vez cumplida la pena, imponiendo un internamiento de seguridad por un tiempo no determinado”13.

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que “una vez que los incorregibles son inocuizados, la pena de muerte es superflua”. VON LISZT: Strafrechtliche Vorträge I, p. 167 y ss.

La inocuización de los delincuentes que consideraba “incorregibles” era defendida también por BINDING, a principios del siglo XX, si bien a través de la exasperación de la pena, como representante de un Derecho penal retribucionista: “La pena es otra cosa, algo más alto y más noble. Lo que hay que hacer es configurarla de un modo más contundente contra la “reincidencia criminal” y utilizarla como forma de inocuización de la ralea criminal agravándola incluso, si hiciera falta, en caso de reincidencia, hasta la prisión perpétua o la pena de muerte”. BINDING: Prólogo a su Grundiss des strafrechts, AT, 1906 Este dualismo extremo es atenuado en el proyecto, permitiendo el intercambio vicarial entre la pena y la custodia de seguridad, si bien fue abandonado en los Proyectos posteriores, adoptándose en la Ley de 1933 un estricto dualismo. A este respecto, como así lo recoge MUÑOZ CONDE, la praxis nacionalsocialista recibió los esfuerzos teóricos de EXNER Y MEZGER, quien con su teoría de la “culpabilidad por la conducción de vida” legitimó la agravación de pena para los reincidentes (MEZGER: Die Straftat als ganzes, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 57, 1938. Esta tendencia al endurecimiento del control de los delincuentes habituales y asociales, se incrementó en los años sucesivos hasta la aprobación de un

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Como veremos más adelante, el planteamiento dualista extremo, afortunadamente va siendo poco a poco abandonado y sustituido por un sistema combinado de penas y medidas de seguridad, en el que éstas pasan a ser limitadas, además de por el principio de proporcionalidad, por los mismos criterios de duración de las penas (sistema vicarial). Sin embargo, la nueva formulación del Derecho penal del enemigo, a la que hemos hecho referencia al principio, nos muestra que la problemática expuesta no está cerrada y sigue mostrando serias dudas.

En el Código penal español vigente, pese a las voces doctrinales que abogaban por la desaparición de la agravante de reincidencia y su sustitución por la idea de la habitualidad criminal, se mantiene dicha circunstancia, a pesar, como decimos de que ésta ha sido ampliamente cuestionada en la ciencia del moderno derecho penal.

Por su parte, la noción de habitualidad, con un alcance y significado distinto, aparece recogida en diferentes supuestos del Código penal; así, lo que debe entenderse por habitualidad difiere según los casos: en algunos delitos se le da un tratamiento específico al delincuente habitual (por ejemplo, el art. 299: receptación habitual de faltas contra la propiedad); también se excluye a los habituales de la sustitución de la pena privativa de libertad inferior a dos años (art. 88.1 y art. 94), y sin embargo no está previsto un régimen de medidas de seguridad para estos delincuentes.

A su vez, dentro del contexto de reformas penales tramitadas durante el año 2003, las concernientes a las situaciones de recaída en los comportamientos prohibidos por el derecho penal, han supuesto un endurecimiento de las penas de prisión.

En concreto, la reforma 11/2003 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros reintrodujo la agravante cualificada de “multirreincidencia”, que permite aplicar la pena superior en grado a la prevista en la ley en toda su extensión,

Proyecto de Ley de Tratamiento de “los extraños a la comunidad” (1944) que preveía la reclusión por tiempo indeterminado.

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lo que conduce a retomar el debate doctrinal y jurisprudencial acerca de la constitucionalidad de esta circunstancia.

Pues bien, el Proyecto de Ley Orgánica, aprobado el 15 de diciembre de 2006, de reforma del Código Penal, y que empezó a tramitarse en las Cortes14, incorporaba medidas para los delincuentes habituales y reincidentes. Pese a ello realmente mantenía un híbrido pues seguía previendo la circunstancia agravante de la reincidencia, si bien introduciendo una regulación genérica de ésta ligada a la de la habitualidad criminal, al instaurar, como dije, un elenco de consecuencias jurídicas para reincidentes y habituales15, en la línea marcada por otros códigos penales europeos, que más adelante examinaremos con detenimiento.

La situación descrita nos brinda la oportunidad de reflexionar acerca de cuales son las opciones político-criminales más adecuadas en la lucha contra la reiteración delictiva. De entrada, si bien la demanda social de seguridad ciudadana es una realidad constatable, considero más que cuestionable que una política criminal caracterizada por el endurecimiento de las penas sea eficaz en supuestos de recaída en los comportamientos prohibidos por el derecho penal. Y ello sin olvidar los elevados costes que conlleva una política criminal de aislamiento, fundamentalmente en términos de recursos humanos, materiales y profesionales. De hecho, según los barómetros del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) no se puede hablar de una relación directa entre la evolución de la delincuencia y la problemática de la inseguridad ciudadana y el miedo al delito. Ante una tendencia de la delincuencia a la estabilidad, las otras dos variables muestran unos incrementos y unos descensos un tanto aleatorios, de modo que, pese a que las tendencias de la delincuencia son un factor

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BOCG-Congreso de los Diputados, de 15 de enero de 2007.

En la actualidad el Proyecto ha decaído tras la disolución de las Cortes el pasado 14 de enero de 2008 como consecuencia de la convocatoria de las Elecciones generales. Únicamente se ha aprobado una reforma por separado de la parte referida a los delitos contra la seguridad vial (LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995 de Código Penal en materia de seguridad vial).

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de influencia de primera magnitud, son varios y diversos los factores que influyen en el aumento o la disminución en la percepción social de la inseguridad ciudadana16. No obstante, desde un punto de vista, no ya cuantitativo, sino cualitativo, el sentimiento de inseguridad ciudadana va ligado a una serie de delitos que reúnen principalmente dos características: frecuencia o peligrosidad.

Pues bien, indicado ya el objetivo de nuestro trabajo, ha de analizarse necesariamente el tratamiento jurídico que se le ha dispensado a la reincidencia, tanto en los países de nuestro entorno cultural, como en la historia de la codificación penal española, así como en los diferentes proyectos de Código Penal. Las apreciaciones que en dicho análisis realicemos nos permitirán enlazar con algunas de las conclusiones de nuestro estudio.

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Vid. gráficos elaborados a partir de los datos del CIS durante el período 1998-2005 en SERRANO GÓMEZ (Dir)/VAZQUEZ GONZÁLEZ (coord): Tendencias de la criminalidad y percepción social de la inseguridad ciudadana en España y en la Unión Europea. Madrid, 2007, p. 120 y ss.

II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA: LA REINCIDENCIA EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA. BREVE REFERENCIA A LOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL 1. LA REINCIDENCIA EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA La agravación de la pena basada en la existencia de condenas anteriores ha sido una constante a lo largo de la historia penal.

De ahí que a continuación realizaremos un recorrido por la codificación penal española con el objetivo de mostrar la línea que han seguido los sucesivos sistemas punitivos17 en el tratamiento dispensado a los supuestos de recaída en el delito.

En nuestro primer CP de 1822 ya está presente la agravante de reincidencia, si bien se regula a través de dos instituciones las diversas formas de volver a cometer un delito. Concretamente se prevén dos modalidades de reincidencia: de un lado, la reincidencia propiamente dicha —estableciendo por vez primera una definición de la misma18— y de otro lado, la recaída en infracciones distintas o “reiteración” de delitos, denominación que, si bien no se contempla expresamente hasta el CP de 1928, ya es utilizada por la doctrina a finales del s. XIX en su diferenciación de la reincidencia propiamente dicha.

De la definición legal de ésta pueden extraerse sus notas características, las cuales están presentes también en la reiteración, excepto la exigencia relativa a la clase de delitos cometidos.

Así, en primer término para poder apreciar reincidencia debe haber recaído una previa condena judicial firme con an-

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Para un exhaustivo análisis de la regulación de la reincidencia en los Códigos penales del siglo XIX, así como de la doctrina y jurisprudencia al respecto, la obra de ASUA BATARRITA (La reincidencia. Su evolución legal, doctrinal y jurisprudencial en los códigos españoles del siglo XIX. Bilbao, 1982) constituye un punto de referencia obligado.

Prevista en el Capítulo 5 del Título Preliminar de dicho texto punitivo (arts. 116-119).

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terioridad a la comisión del nuevo delito. Este es un requisito fundamental de la reincidencia que, por vez primera, se recoge de forma expresa en las leyes penales españolas, lo que permite diferenciar esta figura de la mera repetición de delitos. Aunque el precepto no hace mención a la “ejecutoriedad” o firmeza de la condena, ésta se deduce desde una interpretación lógica, toda vez que, mientras una sentencia sea revocable la apreciación de la reincidencia podía quedar desvirtuada.

En segundo lugar se exige la “comisión de un nuevo delito o culpa del mismo Título”: si bien se adujeron razones de seguridad jurídica para justificar tal requisito, éste fue criticado desde la consideración de que los Títulos de los Códigos no siempre obedecen a criterios de afinidad entre los delitos. Sin embargo, fue considerada una nota de modernidad, enmarcada en el humanismo del Código19, la previsión de la prescripción de la reincidencia —cuando transcurriese el plazo legal de 2 años entre el primer delito y la ejecución del segundo.

No obstante, el efecto principal de esta institución consistía en el endurecimiento de las penas, si bien el régimen jurídico de las dos modalidades era distinto: la reincidencia propiamente dicha se constituye como una circunstancia especial dotada de una escala propia de penas, lo que producía la definitiva inocuización del delincuente (art. 119). Además, su especial naturaleza no sólo impedía su compensación con las atenuantes, sino que podía llegar a justificar la imposición del doble de pena, en el caso de la primera reincidencia, o de pena “cuádruple” en el caso de segunda reincidencia (art. 119)20.

Por su parte, la reiteración tenía los efectos de una circunstancia agravante genérica, pudiendo compensarse con el resto de circunstancias, agravantes y atenuantes, y nunca pudiendo elevarse por encima de los límites señalados por la ley para la infracción de la que se trate.

La diferencia de tratamiento entre una y otra clase de reincidencia se justificaba atendiendo al requisito, aparentemente

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ASUA BATARRITA: ob. cit., p. 50.

En el supuesto de “doble reincidencia” o “reincidencia por segunda vez”, los dos primeros delitos por los que se hubiera sido condenado habían de pertenecer al mismo Título que la infracción sobre la que se hubiera apreciado la segunda reincidencia.

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formal, que las separa: la semejanza o no entre los delitos cometidos. La reincidencia propiamente dicha, al suponer la recaída en un delito análogo al anteriormente cometido, se traduce como un “síntoma de la inclinación o tendencia del reo hacia determinados delitos”. Esta inclinación o especialización en un tipo de infracciones es lo que, atendiendo al texto punitivo, otorgaba mayor gravedad a la reincidencia, pretendiendo pues combatirla con penas más graves. No obstante, la cuestión relativa a cual de las dos clases de reincidencia resulta más grave fue doctrinalmente muy discutida21.

El CP de 1848 suaviza las durísimas consecuencias previstas en el Código anterior para los casos de reincidencia. Así, en ningún precepto de los libros II y III del texto de 1848 se regula la doble reincidencia. Además, si bien se siguen manteniendo las dos modalidades de reincidencia, se incluyen ambas en el catálogo general de las circunstancias agravantes, pudiendo compensarse racionalmente con las atenuantes, sin que, en ningún caso se permitiera exacerbar la pena por encima de los límites de la pena señalada por la ley para el delito en su grado máximo (regla 6ª del art. 54). No obstante, la regla que impedía imponer la pena superior en grado tenía su excepción en los casos de hurto y estafa, cuando concurría la simple reincidencia (art. 10.18).

Pese a la mayor parquedad en las definiciones, apenas varían sus requisitos legales con respecto a los contemplados en el CP de 1822, salvo, por lo que se refiere a la reincidencia, la sustitución de la exigencia de que los delitos cometidos por el reo se encuentren “comprendidos en el mismo Título” por la referencia a que “sean de la misma especie”, y, en cuanto a la reiteración, la exigencia de que la pena señalada para el delito anteriormente cometido sea mayor o igual a la del nuevo cometido. Las modificaciones operadas en la reincidencia obedecen a una intención de paliar las críticas recibidas por la anterior fórmula, otorgándose así mayor margen al juez, que deberá determinar cuando un delito es de la “misma especie” que otro.

No obstante, dicha expresión resultaba poco precisa, dando lugar

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Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal. Tomo I. Barcelona, 1972, p. 725 y 726.

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a interpretaciones diversas, si bien parece que la pretensión fue la de preservar su ámbito a los supuestos donde el sujeto se especializa en la perpetración de delitos semejantes.

El Código Penal de 1870 presenta una regulación de la reiteración y la reincidencia muy similar al texto penal anterior, manteniéndolas como circunstancias agravantes genéricas, no permitiendo en ningún caso que su apreciación conjunta superara el límite máximo de la pena abstracta. No obstante, en relación a la agravante de reiteración la principal novedad se halla en la posibilidad de su apreciación facultativa por el juez, estableciendo en una cláusula lo siguiente: “Esta circunstancia la tomarán en consideración los Tribunales según las circunstancias del delincuente, la naturaleza y los efectos del delito”.

Esta nueva regla de arbitrio judicial reglado respondía a las críticas doctrinales que rechazaban la agravación de la pena en caso de reiteración, al considerarla de menor gravedad que la reincidencia. De suerte que se abre una línea jurisprudencial que deja de apreciar la agravante cuando los delitos no eran de la misma naturaleza, así como cuando el tiempo transcurrido entre los mismos permitiera presumir la ausencia de habitualidad en el delincuente22. En definitiva, en la práctica el juez puede introducir criterios correctivos en la estimación de la reiteración, frente a la rigidez y automatismo de la fórmula prevista para la reincidencia, cuya apreciación es siempre preceptiva, una vez se comprueban los requisitos previstos legalmente, entre los que se encuentra nuevamente la fórmula del “mismo Título”.

A su vez, la postura de la doctrina ante la agravación de la multirreincidencia, prevista en el texto de 1870 únicamente en los delitos de hurto y estafa, se caracteriza por la ausencia casi total de denuncia y la asunción de ciertas concesiones a la prevención, ante la necesidad de proteger la sociedad frente a la oleada de delitos patrimoniales23. En estos casos, las anteriores condenas daban lugar a la imposición de la pena superior en grado a la señalada por la ley al delito de que se trate. La multirreincidencia se consideraba un estado previo a la declaración de habitualidad. La declaración de esta última 22

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Por lo que se refiere a la prescripción de la reincidencia y la reiteración no es hasta 1925 cuando ésta se reintroduce.

ASUA BATARRITA: ob. cit., p. 373