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CIÊNCIAS CRIMINAIS

UMA INTRODUÇÃO Andressa Tomazini

Academia

Andressa Tomazini Copyright© 2018 by Andressa Tomazini Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

ORGANIZADORA

Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ C511 Ciências criminais [recurso eletrônico] : uma introdução / organização Andressa Tomazini. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 1242 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui índice ISBN 9788594771797 (recurso eletrônico) 1. Criminologia. 2. Direito penal. 3. Livros eletrônicos. I. Tomazini, Andressa.

18-50977

CDU: 343.2

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 05/07/2018 17/07/2018 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

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Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Academia

Para todos aqueles que se prenderam na luta por direitos. Lutaram e deram a própria vida a fim de que pudéssemos viver a nossa um pouco mais livres.

Presos na luta para a liberdade das futuras gerações.

“A vítima deveria ter o direito de terminar sua vida se quiser. Mas acho que seria um grande erro.

Mesmo que a vida possa parecer ruim, sempre há algo que você possa fazer e ter sucesso. Enquanto há vida, há esperança” (Stephen Hawking).

AGRADECIMENTOS Em primeiro lugar, aos autores da presente obra: Alexandre Morais da Rosa, Salah Khaled, Marcelo Pertille, Paulo Henrique Burg, Rômulo Moreira, Carlos Augusto Ribeiro, Victor Henrique Rampaso Miranda, João Pedro Barreto, Paulo Silas, Anthony Thiesen, Paulo Incott, Jean Paulo Pereira, Bruno Cunha Souza. Sem a dedicação, vontade e comprometimento dos senhores, nada seria possível. Muito obrigada pela amizade e confiança.

Não menos importante, agradeço ao Leandro Ibagy, a Luciane Ibagy Búrigo, ao Dr. Cesar Silva, ao Dr. Nicolau Apóstolo Pitsica, ao Dr. Diogo Pitsica, e aos demais colaboradores, cujas contribuições e apoio imensurável fizeram a obra acontecer.

Em nome da Aline Gostinski, à Empório do Direito, a qual abraçou o projeto para além da obra.

Ao Canal Ciências Criminais, em nome do Bernardo de Azevedo e Souza e ao Sala de Aula Criminal, em nome de Paulo Incott pela atenção, conversas e apoio.

PREFÁCIO

UMA INTRODUÇÃO ÀS CIÊNCIAS PENAIS EM TEMPO DE AUTORITARISMO Rubens R R Casara

“Quando eu tomo a iniciativa de vos introduzir no direito, tomo a reponsabilidade de abrir certas portas, de conduzir os vossos passos num determinado sentido, de chamar a vossa atenção para esse elemento e não para um outro. Ora, quem saberá dizer se as portas que eu abri eram as boas?”

(Michel Miaille) Toda “introdução” carrega um objetivo. Para muitos, uma introdução às ciências penais deve limitar-se a uma breve apresentação do direito penal, do processo penal e da criminologia, para que o leitor tenha uma vaga ideia do que encontrará ao se aprofundar nessas disciplinas. Outras vezes, os autores das “introduções” estão preocupados em familiarizar os leitores com a terminologia jurídica ou com definições dadas a priori. De modo geral, as diversas “introduções ao direito”, e em especial os livros que se dedicam a servir de introdução às ciências penais, não fornecem elementos para qualquer reflexão, pois partem da falsa premissa de que tanto o “direito” quanto o “sistema criminal” são neutros, ou seja, realidades ahistóricas e imutáveis. Não há, porém, introdução neutra. O discurso da “neutralidade” tem funcionalidade política. Este livro, que o caro(a) leitor(a) tem em mãos, não é neutro.

Não há introdução “que se imponha por si mesma, pela lógica das coisas”.1 Cada introdução segue um itinerário capaz de produzir 1

MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Trad. Ana Prata. Lisboa: Editorial Estampa, 1994, p. 16.

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CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

efeitos concretos, ou seja, comporta a sua lógica e as suas consequências. Introduzir é um significante construído a partir de duas palavras latinas (o advérbio intro e o verbo ducere) para nomear um deslocamento para um novo lugar. Introduzir é fazer penetrar em algo que antes era desconhecido. Há uma grande responsabilidade nesse ato.

Quem se dedica a propor uma introdução faz escolhas que condicionam a apresentação e a compreensão de um determinado fenômeno.

Por isso, o leitor deve ter cuidado com o livro que tem nas mãos.

Ao escolher o livro de “introdução às ciências penais” que deseja ler, o futuro leitor estará diante do dilema de Neo ao se encontrar com Morpheus, personagens do filme Matrix (The Matrix. Estados Unidos, 1999. Direção e roteiro: Andy Wachowsky e Larry Wachowski). Se a escolha recair sobre uma “introdução” convencional às ciências penais (a metáfora da “pílula azul”), o leitor possivelmente voltará à sua ilusória e superficial compreensão das leis penais, dos discursos oficiais e do funcionamento do sistema de justiça criminal (uma visão, não raro, construída a partir dos meios de comunicação de massa e da indústria cultural). Porém, se optar pela “pílula vermelha” (e resolver ler este livro), conhecerá diversos aspectos escondidos de uma realidade em movimento, perceberá que a compreensão da realidade das ciências penais (essa trama que envolve o simbólico e o imaginário) não pode se limitar ao visível e, provavelmente, terá o desejo de romper com a passividade, com que a grande maioria dos atores jurídicos aceita as injustiças praticadas através do poder de impor penas (e, portanto, sofrimento), para descobrir o que se esconde por de trás das aparências do sistema penal e das teorias jurídicas, a funcionalidade real das ciências penais e do sistema de justiça criminal.

Em “Ciências penais: uma introdução”, livro organizado pela professora Andressa Tomazini, há um convite para penetrar e transformar a dogmática e o sistema de justiça criminal. Para tanto é necessário refletir sobre dois fenômenos que sempre caminham juntos: as ciências penais e o autoritarismo.

Refletir sobre essa relação entre as ciências penais e o

PREFÁCIO DE RUBENS R R CASARA 13

autoritarismo é uma exigência na atual quadra histórica e condição para um debate fundamental, e tantas vezes adiado em terras brasileiras, sobre os limites do poder penal em uma democracia. Não há como deixar de reconhecer que há algo de autoritário que é inafastável das ciências penais. Carlo Enrico Paliero, não por acaso, afirma que o “fundamento autoritário constitui, para o direito penal, uma característica genética e estruturalmente ineliminável”.2 A relação entre autoritarismo e ciências penais, produtos históricos e condicionados por relações de poder, é necessária, embora nem sempre percebida.

Note-se que há algo de autoritário mesmo naquilo que, em uma determinada quadra histórica, recebeu o nome de “direito penal liberal”.3 Isso porque: a) a intervenção penal se baseia no uso da força do Estado contra indivíduos como resposta preferencial em detrimento de outras soluções possíveis para o que se convencionou chamar de “situações problemáticas”; b) o sistema penal existe como instrumento de coerção para fins políticos, através da gestão do medo e da exclusão daquela multidão de indesejáveis à sociedade de consumo; c) o sistema de justiça criminal apresenta como principal característica a seletividade, isto é, em detrimento do ideal de isonomia, o sistema penal volta-se para uma parcela bem delimitada de indivíduos, que vão receber o rótulo de criminosos, dentre todos aqueles cidadãos que praticam condutas etiquetadas de criminosas (vale sempre, e sempre, lembrar que o “criminoso” e o “crime” são, em concreto, escolhas de agentes estatais.

O legislador “escolhe” quais condutas humanas podem ser punidas, enquanto cabe à polícia, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário “escolher” quais indivíduos vão figurara como criminosos).

As ciências penais, portanto, giram em torno do poder de impor sofrimento a seres humanos, selecionados por Agências Estatais, em nome da autoridade do Estado, sem que exista diálogo, sem que exista 2 3

PALIERO, Carlo Enrico. Legittimazione democrática versus fondamento autoritário: due paradigmi di diritto penale. In: Democrazia e autoritarismo nel diritto penale (Org. Alfonso Maria Stile). Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, p. 158.

Vale conferir o interessante (e assustador) estudo dos catedráticos da Universidade de Kiel, resgatado por Eugenio Raul Zaffaroni, na coleção “El penalismo olvidado”: DAHM, Georg; SCHAFFSTEIN, Friedrich. Derecho penal liberal o derecho penal autoritário? Trad. Leonardo G. Brond. Ediar: Buenos Aires, 2011.

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CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

uma relação de adequação entre os meios empregados (penas estatais) e o fim visado (ressocialização, reparação do dano, etc.) e sem que exista a preocupação de resgatar os indivíduos envolvidos na situação-problema.

De fato, como demonstram diversos ensaios que integram este livro, a forma de atuação das diversas Agências do sistema de justiça criminal não é democrática, isto é, baseia-se em escolhas arbitrárias e no uso desnecessário da força. Essas Agências “não representam nem tutelam interesses comuns a todos os membros da sociedade, mas, prevalentemente, interesses de grupos minoritários dominantes e socialmente privilegiados”4, os interesses das elites, aqueles com capacidade de deter o poder político e econômico. A seletividade/arbitrariedade se dá, assim, tanto na proteção outorgada aos bens e interesses quanto no processo de recrutamento da clientela do sistema. Em apertada síntese, pode-se afirmar que o direito penal tende à subordinação dos princípios da liberdade e da igualdade ao princípio da autoridade O desafio, então, é o de produzir a legitimação democrática possível do sistema penal e, em consequência, das ciências penais; no campo das reformas legislativas, é fazer com que os novos códigos de penal e de processo penal restrinjam ao máximo o arbítrio e os abusos da pena.

Ou, ainda, fazer com que as ciências penais e os diplomas legislativos atuem como instrumentos de democratização do sistema penal. Isso porque uma ciência penal que não se desenvolve, não enfrenta todos os seus problemas, a partir da constatação da seletividade e do autoritarismo presentes no sistema penal é, do ponto de vista da democratização do sistema penal e da própria sociedade, inútil. Nas palavras de Binder: “ou é uma ciência superficial – em definitivo, uma ciência ruim – ou é cúmplice dessa mesma ordem (injusta), que reveste com trajes científicos”.5 Vale, então, uma pergunta: qual a utilidade das teorias penais nos dias de hoje? Quais os limites ao poder de punir em um sistema de justiça criminal adequado à democracia?

4 5

BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mínimo (para uma teoria de los derechos humanos como objeto y limite de La ley penal). In: “Doutrina Penal” n. 10-40, Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1987, p. 624.

BINDER, Alberto M. Política criminal: de La formulación a La práxis. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 119.

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Não se pode esquecer, como ensina Binder, que “o modo como o Estado faz uso do poder penal é um dos indicadores mais precisos do aprofundamento do sistema democrático em uma sociedade e que o grau de respeito à dignidade de todas as pessoas é a base essencial do conceito democrático”6. De igual sorte, um “poder sem suficiente controle científico, ou seja, um poder usado sem adequada regulação, funcionando em condições desconhecidas ou ocultas, e sem limites bem definidos”7 é uma ameaça à democracia, aqui entendida, para além do seu conceito formal, como o sistema comprometido com a concretização dos direitos fundamentais de todos e com a efetiva participação popular no exercício (e no controle) do poder.

Para os fins deste breve prefácio, e com todos os riscos inerentes às simplificações conceituais, por “sistema de justiça criminal” entende-se o conjunto ordenado (ou intencionalmente desordenado) de leis, normas jurídicas, instituições/agências, disciplinas e práticas direcionadas ao controle social punitivo, que se relacionem com o poder penal. Por “ciências penais”, as disciplinas que buscam racionalizar esse “poder penal”. Este, por sua vez, como a força de que dispõe o Estado, detentor do monopólio da violência legítima, de impor suas decisões aos cidadãos em matérias que afetam direitos fundamentais.

Por fim, sob o significante “autoritarismo” agregam-se todas as teorias, práticas e tendências que sustentam a solução dos mais variados problemas através da força em detrimento do conhecimento, bem como subordinam, sem que existam limites bem definidos, a liberdade e a igualdade ao princípio da autoridade.

Assumo aqui as seguintes hipóteses, algumas das quais evidentes: 1) o sistema penal surge e se consolida a partir de uma matriz autoritária.

2) há a necessidade de se buscar um fundamento democrático à ciência penal.

6 7

BINDER, Alberto M. Política criminal: de La formulación a La práxis. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 45.

BINDER, Alberto M. Política criminal: de La formulación a La práxis. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 25.

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CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

Nos regimes democráticos, os sistemas penais são construídos a partir de uma tensão insuperável entre essa origem, essa tendência, que se poderia chamar genética, ao autoritarismo, e a aposta feita na democracia.

3) A finalidade das teorias penais no Estado Democrático de Direito é a de contenção do poder penal.

O que caracteriza o Estado democrático de direito não é a existência de leis ou o respeito aos desejos da maioria em matéria penal.

A Alemanha nazista e a Itália fascista, apenas para citar dois exemplos, eram Estados de Direito; a vontade de povo foi, e ainda é, o argumento favorito para o uso arbitrário do poder. Percebe-se, então, que, na verdade, a marca democrática é dada pelo controle efetivo do poder penal.

As teorias penais adequadas à democracia devem ter, portanto, uma função racionalizadora.8 As teorias devem direcionar o uso que o Estado fará do poder penal. Cabe a elas forjar o modelo para a tomada da decisão que irá resultar na aplicação de uma resposta estatal à conduta etiquetada de criminosa e devem construir filtros que o poder penal deve passar até que um cidadão recebe uma pena privativa de liberdade.

As teorias devem também exercer uma função integradora do ordenamento jurídico. Mais precisamente, deve adequar toda lei penal à Constituição e às convenções e aos tratados internacionais que passaram a integrar a ordem interna.

Dentre as funções adequadas à democracia está também a de controle. Aqui, chama atenção a necessidade de que as teorias sejam utilizadas na fundamentação das decisões, da criação e da aplicação das leis.

Por fim, as teorias penais também têm uma função de ordenação da discussão processual. São as teorias adequadas à democracia que devem pautar os debates em torno de um caso concreto, de toda e qualquer conduta humana submetida à persecução penal.

4) Há, na pós-modernidade, um movimento de retorno à autoridade (por alguns chamado de processo de fascistização 8

Nesse sentido: BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004, p. 172.

PREFÁCIO DE RUBENS R R CASARA 17

da sociedade).

Há, de um lado, um contexto de ausência de limites, uma cultura que promove a perversão a partir da crença de que é possível se alcançar aquilo que sempre se apresentou como impossível. Nesse quadro que se revela insustentável, há uma tendência “ao retorno do cajado, um retorno da autoridade, na maioria das vezes sob uma forma despótica”,9 como percebe Charles Melman, há “uma aspiração coletiva ao estabelecimento de uma autoridade que aliviaria da angústia, que viria enfim dizer o que se deve e o que não se deve fazer, o que é bom e o que não é”.10 O autoritarismo funciona, então, como “mecanismo de fuga da liberdade”, como explica Erich Fromm, uma tendência a renunciar à independência do ser e fundir-se com qualquer um ou qualquer coisa de fora para adquirir a força que falta a ele.11 De outro, a atual quadra histórica é propícia ao surgimento do sujeito totalitário, que produz ações emancipadas de qualquer forma de resistência, aliviado do mal-estar gerado pela incerteza (inerente ao fato de pensar) e de sustentar seu desejo no que tem de singular12, e que vai se tornar o operador perfeito de práticas autoritárias. Dá-se, por um lado, o esgarçamento dos laços sociais, de outro, a perda da condição de sujeito.

Aliás, pode-se falar que há em diversos atores jurídicos um pouco de Eichmann: são a-sujeitos, uma vez que se omitem de julgar/ pensar, condicionados a reproduzir “cientificamente” suas crenças sem disso ter consciência.

5) Correlato a esse processo de retorno ao autoritarismo, que é antes de tudo um problema hermenêutico, há o fenômeno MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preço. Trad.Sandra Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2008, p. 38.

10 MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preço. Trad.Sandra Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2008, p. 38.

11 FROMM, Erich. Fuga dalla liberta. Trad. Cesare Mannucci. Roma: Librimondadori, 1994, p. 123.

12 LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite: ensaios para uma vlínica psicanalítica do social. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2004, p. 73.

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CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

da perda de importância das teorias tanto para a aplicação das leis penais quanto para a criação dessas leis.

Não se pode esquecer que há uma diferença ontológica entre o texto e a norma13. A norma é sempre produto do intérprete. Interpretar é sempre uma função criativa. O problema é que o intérprete está inserido em uma tradição autoritária e, independentemente do texto ser tendencialmente libertário ou democratizante, produz normas autoritárias. Em resumo: os atores jurídicos e os cientistas penais estão inseridos em uma tradição autoritária que acaba por condicionar tanto a aplicação do direito (com a filosofia hermenêutica, aprendemos que “interpretar é aplicar”) quanto a elaboração de leis e a utilização das ciências penais. A fé nas penas (em especial, na privação da liberdade) e no uso da força como solução aos mais variados problemas integra a pré-compreensão dos interpretes brasileiros.

Essa tradição autoritária pode ser sentida mais facilmente do que explicada. Recorrendo ao conceito de sintoma social, que se manifestaria por meio de práticas e discursos que se automatizam (e se agravam com o tempo), pode-se falar da existência de vários sintomas do autoritarismo na sociedade brasileira que podem ser percebidos tanto no cotidiano quanto em pesquisas científicas. São sintomas dessa tradição autoritária, por exemplo: a) A forma como a sociedade se relaciona com a ditadura instaurada em 1964. Há uma lógica perversa em negar o que aconteceu. A começar pela negativa em reconhecer a participação de largos setores da sociedade civil no golpe. Foi, na realidade, um golpe civil-militar com o pretexto de salvar a democracia. E esse negar a participação da sociedade, somada à ausência de ruptura com o regime autoritário, talvez explique a insistência da ditadura militar de permanecer em nossas práticas, em nossas violências cotidianas: o Brasil está destinado a repetir aquilo que não consegue elaborar; b) a fé no exercício da força como solução para os mais variados problemas sociais. Os problemas sociais são desqualificados, descontextualizados e redefinidos como se fossem 13 Sobre o tema, no Brasil: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. São Paulo: Saraiva, 2013.

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meros casos de polícia ou situações a serem resolvidas no sistema de justiça criminal. A questão das drogas etiquetadas de ilícitas, típico problema de saúde pública, é talvez o principal e mais emblemático exemplo; c) a transformação da personagens autoritários em heróis nacionais. E quem é o herói autoritário? O tipo ideal autoritário é um indivíduo que despreza o conhecimento ao mesmo tempo em que afirma a necessidade de recorrer à violência em defesa da sociedade; e d) o paradoxo do Brasil possuir a quarta maior população carcerária do mundo e o senso comum reproduzir o discurso de que aqui vigora a impunidade. No Brasil (poder-se-ia dizer: pós-democrático), no qual os limites rígidos ao exercício do poder penal parecem desaparecer, prende-se muito e prende-se mal.

Perceber e desvelar a tradição autoritária é fundamental para compreender a atuação dos atores jurídicos, entendendo-os como “seres-no-mundo”, pessioas marcados pela perspectiva da morte (retorno ao inanimado, o afastamento definitivo das tensões) e lançados na linguagem, que sempre antecipa os sentidos.

Somado ao problema hermenêutico, há o fenômeno da perda de importância das teorias penais e a conseqüente adoção de respostas ad hoc para as situações problemáticas selecionadas para o sistema penal. Frise-se, por oportuno, que a artificial separação entre teoria e prática propicia o arbítrio e práticas autoritárias que não encontrariam justificação em qualquer teoria. Importante lembrar que, ao menos no Estado Democrático de Direito, as teorias penais são teorias de contenção do poder.

Da mesma forma que as grandes ideologias perderam espaço na dinâmica social, percebe-se que as teorias que procuravam explicar e dar coerência aos fenômenos deixaram de ter importância.

Talvez, seja possível falar agora, na linha preconizada por Baumann, em “teorias líquidas”, que mudam de acordo com as contingências.

No sistema de justiça criminal isso soa evidente: a liberdade é a regra, mas para o “inimigo público nº 1” da sociedade, esse princípio não se aplica; a prova é ilegal, mas diante da “gravidade do caso

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CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

concreto” se justifica a utilização da prova ilícita, etc. A cada dia, decisões que restringem direitos fundamentais, tomadas a partir da “consciência”/“senso de justiça” do juiz ou da necessidade de agradar a opinião pública(da), se multiplicam.

No lugar das grandes teorias, a urgência do caso concreto se impõe. No lugar de leis com respaldo no que é produzido pelos teóricos penais, leis casuísticas; leis que são construídas a partir e para casos concretos. Esse fenômeno aponta para a perda da importância de construções racionais voltadas para o coletivo e sua substituição por soluções moldadas para o particular (no lugar da doutrina penal, a jurisprudência assume o papel de direcionar a produção legislativa); a superação de Kant, não como superação da metafísica, mas como retorno à perspectiva individualista do homem que, por nunca ter saído da caverna platônica (ou experimentado a “pílula vermelha), acha que o mundo é só aquilo que ele vê.

Diante desse quadro, o que fazer?

Ao que parece, a solução passa pelo resgate da força política das teorias (e das teorias adequadas à Constituição) como condição para superar práticas autoritárias no sistema de justiça criminal. Para controlar o autoritarismo (sempre presente) nas ciências penais é fundamental investir na formação de uma cultura democrática capaz de romper com a tradição autoritária até então verificada; exigir a formação de atores jurídicos comprometidos com a alteridade e dispostos à concretização do projeto constitucional de respeito aos direitos e garantias fundamentais.

Falar em política, portanto, é falar em adesão a uma opção. No caso, a opção deve ser pela contenção do poder penal.

O livro que o leitor tem em mãos é um importante instrumento na luta pela construção de limites democráticos ao exercício do poder penal e, em consequência, um guia indispensável para todos os que, sem ingenuidade, querem penetrar pelo campo das ciências penais.

SUMÁRIO CAPÍTULO 1

CONSTRUINDO SENTIDO CONTINGENTE NOS JOGOS PROCESSUAIS: LINGUAGEM E HERMENÊUTICA . . . . . . . . . . . 23 Alexandre Morais da Rosa

CAPÍTULO 2

O USO INDEVIDO DE CATEGORIAS DO PROCESSO CIVIL NO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Salah H. Khaled Jr

CAPÍTULO 3

A CONFORMIDADE DO DIREITO PENAL À CONSTITUIÇÃO: ELEMENTO DE LIMITAÇÃO E LEGITIMAÇÃO DO PODER PUNITIVO ESTATAL . . . . . . . . . . . . 71 Paulo Henrique Burg Conti Marcelo Pertille

CAPÍTULO 4

A DELAÇÃO PREMIADA NO BRASIL – ONTEM E HOJE: RAZÕES JURÍDICAS, ÉTICAS E CONSTITUCIONAIS PELAS QUAIS A REPUDIAMOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Rômulo Moreira

CAPÍTULO 5

A COLABORAÇÃO PREMIADA E O ELEMENTO CORROBORATIVO DE PROVA NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Carlos Augusto Ribeiro da Silva

CAPÍTULO 6

COLABORAÇÃO PREMIADA E SISTEMA ACUSATÓRIO: UMA ANÁLISE À LUZ DA AFIRMAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE E OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Victor Henrique Rampaso Miranda

CAPÍTULO 7

O (DES)COMPROMISSO PARCIAL COM A VERDADE POR PARTE DO COLABORADOR INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA JURÍDICA E PROBATÓRIA PREFERIDA NO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA . . . . . . . . . . . . . . 137 Andressa Tomazini

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CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 8

JEAN VALJEAN E O ESTIGMA DO CONDENADO . . . . . . . . . . . 147 Paulo Silas Taporosky Filho

CAPÍTULO 9

CRISE DE LEGITIMIDADE DAS PRISÕES PRIVADAS NORTE-AMERICANAS: DO HISTÓRICO PUNITIVISTA À ATUALIDADE POLÍTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Anthony Thiesen

CAPÍTULO 10

FOBOS E DEIMOS ORBITANDO O DIREITO PENAL – O COMBATE AO TERRORISMO POR MEIO DA GESTÃO PUNITIVA: BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA LEI 13.260/2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Paulo Roberto Incott Junior

CAPÍTULO 11

ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS DA LEI 13.546/2017 E SEU EVIDENTE CARÁTER DE DIREITO PENAL EMERGENCIAL 209 Jean Paulo Pereira Bryan Bueno Lechenakoski

CAPÍTULO 12

UMA ANÁLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 156, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Bruno Cunha Souza

CAPÍTULO 1

CONSTRUINDO SENTIDO CONTINGENTE NOS JOGOS PROCESSUAIS: LINGUAGEM E HERMENÊUTICA Alexandre Morais da Rosa1

A Linguagem Artificial e a Babel de sentidos no Jogo Processual Penal Compreender o caráter artificial do Direito e os mapas mentais dos jogadores mostra-se como condição de possibilidade para o entendimento dos jogos processuais. O Direito é artificial por navegar pela linguagem. Inexiste algo “dado” no tocante aos significantes que serão trazidos ao contexto processual2. São falas técnicas, com teorias diversas, sentidos diferenciados, que dialogam com sujeitos (jogadores, acusados, vítimas, testemunhas, informantes, etc.) providos de mapas mentais singulares. Do jogo de sentidos acolhido pelo senso comum teórico (Warat3) e o sujeito individual advêm as possibilidades de atribuição, em cada contexto. Cada jogador 1

2

3

Doutor em Direito (UFPR). Professor da UFSC e UNIVALI. Juiz de Direito (TJSC). Membro da ABDCONST. Texto desenvolvido a partir do livro: MORAIS DA ROSA, Alexandre.

Como você pensa e decide no Processo Penal: aportes cognitivos da Tomada de Decisão via Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2018.

JAPIASSÚ, Hilton. O mito da neutralidade científica. Rio de Janeiro: Imago, 1981, p. 63: “No processo de objetivação, a presença dos juízos de valor não é uma simples anomalia epistemológica, mas um dos elementos constitutivos do acesso ao saber objetivo. Este continua sendo ideal das ciências humanas. Epistemologicamente falando, toda ciência constrói o seu objeto, elabora seus dados e seus fatos. O fato puro não existe. Todo fato é construído. E a objetividade sempre se perde em pressupostos que estão longe de ser objetivos”.

WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Trad. José Luís Bolzan de Morais. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995, p. 15: “Os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades. Por conseguinte se canonizam-se certas imagens e crenças, para preservar o segredo que esconde as verdades.

O senso comum teórico dos juristas é o lugar do secreto. As representações que o integram pulverizam nossa compreensão do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável (até o momento) da história do poder.”

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CIÊNCIAS CRIMINAIS: UMA INTRODUÇÃO

(jogadores e julgador4) processual organiza um mapa mental próprio. para dar sentido à informação trazida por meio das provas, em um contexto determinado. Há um mapa do jogo processual que contém o mapa mental dos jogadores/julgadores, sem que a informação seja perfeita (total).

Por outro lado, inexiste neutralidade do sujeito ao interpretar no campo do Direito. Em qualquer uso de significantes no cotidiano forense, mesmo sem saber, esgueiram-se discursos dos mais variados matizes teóricos e ideológicos, administrados, controlados, pelos portadores da fala autorizada. No discurso jurídico joga-se a luta de posições e a ingenuidade, muitas vezes, preside a adesão às orientações apresentadas5. Compreender esse mecanismo pode ser um ganho.

A noção que o sujeito tiver em seu mapa mental sobre Constituição6, por exemplo, altera o peso do constrangimento que terá no futuro. Da mesma forma, Dignidade da Pessoa Humana poderá ser compreendida a partir de Kant ou Hegel, com diversas modulações7.

E assim por diante: Teoria do Delito, do Processo, da Ação Penal, etc.

Daí surgir o que Warat denominava de “Babel Jurídica”8, entendida como a multiplicidade de caminhos em que o sentido pode 4 5

6 7 8

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria dos Jogos e Processo Penal: a short introduction.

Florianópolis: EMais, 2018.

ORLANDI, Eni. P. Análise de Discurso. Campinas: Pontes, 2013, p. 10: “Movimento de sentidos, errância dos sujeitos, lugares provisorios de conjunção e dispersão, de unidade e de diversidade, de indistinção, de incerteza, de trajetos, de ancoragem e de vestígios; isto é discurso, isto é o ritural da palavra. Mesmo o das que não se dizem. De um lado, é na movencia, na provisoriedade, que os sujeitos e os sentidos se estabelecem, de outro, eles se estabilizam, se cristalizam, permanecem. Paralelamente, se, de um lado, há imprevisibilidade na relação do sujeito com o sentido, da linguagem com o mundo, toda formação social, no entanto, tem formas de controle da interpretação, que são historicamente determinadas; há modos de se interpreter, não é todo mundo que pode interpretar de acordo com sua vontade, há especialistas, há um corpo social a quem se delegam poderes de interpretar (logo, de ‘atribuir’ sentidos), tais como o juiz, o professor, o advogado, o padre, etc. Os sentidos estão sempre ‘administrados’, não estão soltos. Diante de qualquer fato, de qualquer objeto simbólico somos instados a interpretar, havendo uma injunção a interpretar. Ao falar, interpretamos. Mas, ao mesmo tempo, os sentidos parecem já estar sempre lá”.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Trad. de Ingo Wolfgang Sarlet, Pedro Scherer de Mello Aleixo e Rita Dostal Zanini. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

WARAT, Luis Alberto. A Rua Grita Dionísio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

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seguir diante da eleição de uma bifurcação de sentido. A relação de pressuposição recíproca dos significantes em cadeia – tomando-se o cuidado para não se confundir com os sistemas de cognição9 – constrangerá o sentido seguinte, desde que mantida a coerência: É justamente o encadeamento que permitirá efetuar o processo de dar sentido e, também, da argumentação. Daí que sem estabelecer, minimamente, o sentido da linguagem manejada, tomamos, não raro, uma coisa por outra, criando um diálogo em línguas diversas, aparentemente sob o significante Direito Processual Penal10. Por isso foi invocado o “efeito borboleta”, já que a mínima alteração de sentido nos significantes antecedentes compromete os demais, bem assim a dissonância cognitiva. Não há suposto saber no silêncio e por isso os requisitos mínimos da decisão indicados pelo NCPC (art. 489) são importantes para democratização da decisão.

Estamos, assim, para além das “Condições Normais de Temperatura e Pressão Hermenêuticas” (CNTPH)11. O senso comum nega o caos e a incerteza no processo penal a partir de mantras cristalizados, slogans, lugares comuns, heurísticas, vieses, presunções, etc., como veremos adiante, talvez para evitar a dissonância cognitiva e teórica, evitando a ausência de coerência. Operam, em sua imensa maioria, com categorias essencialistas, capazes de dar a resposta antes 9

WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; ROSA, Alexandre Morais da. Vieses da Justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuituva. Florianópolis: EModara-EMais, 2018.

10 HABERMAS, Jürgen. Acción comunicativa y razón sin transcendencia. Trad. Beatriz Vianna Boeira. Barcelona: Paidós, 2002; Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2; BRITTO, Cláudia Aguiar Silva. Processo Penal Comunicativo: Comunicação Processual à luz da Filosofia de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2014. A Teoria da Ação Comunicativa parte da estrutura de que quem argumenta presume que ela pode ser justificada em quatro níveis: a) o que é dito é inteligível, por regras semânticas compartilhadas; b) o conteúdo do que é dito é verdadeiro; c) o emissor justifica-se por certos direitos sociais ou normas que são invocadas no uso do idioma; d) o emissor é sincero no que diz, não tentando enganar o receptor. Em suma, não pode ser uma comunicação distorcida. DUTRA, Delamar José Volpato. Razão e consenso em Habermas: A teoria discursiva da verdade, da moral, do direito e da biotecnologia. Florianópolis: UFSC, 2005.

11 MORAIS DA ROSA, Alexandre. As decisões estão nas Condições Normais de Temperatura e Pressão Hermenêuticas? http://www.conjur.com.br/2015-set-04/limite-penal-decisoes-penais-sao-proferidas-cntph.

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das perguntas e do contexto hermenêutico12, também não problematizado13. Acreditam em sujeitos médios do Direito. Será necessária, então, certa dose de coragem e menos romantismo para compreender as particularidades do processo penal e da teoria de tomada de decisão, informada para além da teoria dos conjuntos de Cantor.

Há um componente biológico, cultural e do sujeito individual no ato de interpretação/decisão. O sonho de ausência de conteúdo humano na decisão judicial é ilusório; uma quimera. Da mesma maneira, acreditar em respostas estabelecidas e corretas em face da multiplicidade de fatores que incidem no evento semântico da tomada de decisão somente será possível em condições adequadas, não verificadas na imensa maioria dos jogos processuais reais. Resposta correta só se compartilharmos o mesmo sistema e as mesma cadeia de significantes, desde o primeiro. Uma pequena alteração, por exemplo, dignidade por Kant ou Hegel, modifica a cadeia de sentidos que se bifurcam. O debate será travado nas premissas, justamente porque elas condicionam o sentido. O custo disso se vê todos os dias, uma vez que a democracia, como pressuposto, afasta a questão do Um. Sem alguém que diz o que a lei diz, partimos para Instituições humanas e, por via de consequência, submetidas a procedimentos em que as 12 MELIM, Claudio. Ensaio sobre a cura do Direito: indícios de uma verdade jurídica possível.

Florianópolis: Empório do Direito, 2015; LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. La teoria impura del derecho. Bogotá: Legis, 2004, p. 129-130 “un formalismo de textos y conceptos jurídicos [...] uma comprensión que piensa que no existe, al interior del derecho, uma dimensión independiente de justicia o equidade, que el derecho es basicamente una actividad destinada a examinar textos pré-existentes (por oposición a realidades, intereses o necesidades, que la interpretación del derecho produce generalmente resultados definitivos o correctos y que em el sistema jurídico no hay vacíos porque hay formas cognitivamente razonables para llenarlos”.

13 SANTOS JUNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Controle Remoto e decisão judicial: quando se decide sem decidir. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2014, p. 35-36: “Desde Crátilo a linguagem era considerada como instrumento secundário do conhecimento humano. Haveria uma relação entre linguagem e mundo, através do caráter designativo desta. Para saber qual a significação de uma palavra, teríamos que saber o que por ela era designado. A linguagem seria a mediação necessária. Essa teoria designativa assumiu duas posições: a) as palavras designariam pura e simplesmente as coisas singulares, pois além de coisas singulares e palavras, nada existiria; b) as palavras não designam as coisas singulares, mas a essência comum a muitas coisas.

A palavra “cadeira”, se estivéssemos diante de uma, designaria aquele objeto e, se estivéssemos distantes, a essência dessa realidade no mundo, ou seja, seu conceito. O conhecimento verdadeiro consistiria na captação da essência imutável das coisas que, depois, seria comunicado pela linguagem. Enfim: as palavras teriam sentido porque ou designam (a) coisas singulares ou (b) essências. A linguagem teria por finalidade exprimir as coisas que existiriam independentemente da linguagem. E, com Descartes, o método seria o caminho para atingir esse conhecimento. O homem, por meio de sua consciência, obteria a ̒ verdade̓ das coisas”.

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premissas diversas flutuarão diante de quem compõem o corpo dos que exercerão o poder de decidir. Em qualquer jogo processual precisamos indagar: quais são as premissas de cada um dos jogadores?

Logo, a montagem do argumento depende da antecipação de sentido que possa ser dado pelos jogadores. É preciso obter informação qualificada sobre o modo, as teorias e a forma como pensam os que interagem no jogo processual, bem assim em quais são as recompensas, mais próximo do mundo real14 e não deslizamentos imaginários. Precisamos colocar os pés no chão.

Do Efeito borboleta: de como o Processo Penal é suscetível a detalhes Parece intuitivo contrapor as noções de ordem e caos. Entretanto, longe de ser aleatório, o comportamento no caos não é, nem pode ser compreendido como oposição à ordem15. O futuro é indeterminado e certa dose de incerteza é condição de possibilidade para compreensão do que se propõe16. A partir da teoria do caos, o bater de asas de uma borboleta no Brasil poderia gerar um tufão no Japão17, assim como um pequeno detalhe no decorrer da instrução ou uma desavença em jogos anteriores entre os jogadores/julgadores pode gerar efeitos no caso em julgamento.

O processo penal como todo sistema humano é suscetível às condições iniciais. Aprendemos em Química no colegial que as experiências deveriam ser realizadas nas Condições Normais de Temperatura e 14 ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SKOLAR. Direito Penal Brasileiro – primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 65-66: “É impossível uma teoria jurídica, destinada a ser aplicada pelos operadores judiciais em suas decisões, que não tome em consideração o que verdadeiramente acontece nas relações sociais entre as pessoas”.

15 PRIGOGINE, Ilya. As leis do Caos. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 2002, p.

8: “Ao longo das últimas décadas, um conceito novo tem conhecido um êxito cada vez maior: a noção de instabilidade dinâmica associada à de ‘caos’. Esse último sugere desordem, imprevisibilidade, mas veremos que não é assim”. Consultar: SMITH, Leonard. Caos: una breve introducción. Trad. Pepe Ventura. Madrid: Alianza, 2011.

16 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

17 O Efeito Borboleta é uma noção criada por Edward Lorenz, meteorologista americano, e utilizada pela teoria do caos para demonstrar a sensibilidade das condições iniciais em sistemas caóticos, a saber, pequenas perturbações nas condições iniciais como um bater de asas de uma borboleta no Rio de Janeiro poder desencadear um tufão no Japão.

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Pressão (CNTP). Assim, a água congela em 0 (zero) grau desde que preenchida a CNTP. Uma pequena variação nas condições iniciais implica a modificação do resultado, ou seja, se a pressão for menor ou maior, o resultado acompanha a variação. Lembram-se disso?

O processo penal é organizado a partir de lugares e funções a serem exercidas por personagens humanos que, em seu comportamento processual, podem não aderir às condições iniciais imaginadas por nós. Aliás, há discussão inclusive sobre o que significa norma jurídica, se a distinção entre Princípios e Regras se sustenta, bem assim se é possível inserir as políticas na compreensão normativa18.

Além disso, sobre as fontes normativas e o respectivo conteúdo prevalece a diáspora interpretativa, com posições antagônicas sobre o sentido das normas processuais. Diante de tudo isso, a modulação das expectativas de comportamento precisa de um novo referencial de compreensão que não seja a fixação de um sentido definitivo, próprio de modelo filosófico ultrapassado (Filosofia da Consciência), aceitando, de bom grado, a contingência.

Abandonarei a noção de “leis gerais e atemporais”, “originalismo”, “vontade da norma”, “vontade do legislador”, para buscar uma nova coerência, na amálgama entre leis e eventos, acolhendo o novo, a partir da “probabilidade” e da “irreversibilidade” de sistemas jurídicos suscetíveis às condições iniciais.19 O Direito como fenômeno complexo não pode buscar mais sentidos definitivos antes de sua atribuição, uma vez que o fator tempo entra em campo no processo penal, dado o caráter instável que ocasiona. Isso porque os sujeitos mudam as compreensões no tempo e espaço, conforme os contextos. O desejo de segurança jurídica e de respostas prontas, antes das interrogações, como diz Prigogine, não pode mais satisfazer. O tempo do sentido é 18 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002; DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

19 PRIGOGINE, Ilya. As leis do Caos. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 2002, p.

12: “O caos é sempre a consequência de fatores de instabilidade. (...) Neles, uma pequena perturbação amplifica-se, e trajetórias inicialmente próximas divergem. A instabilidade introduz novos aspectos essenciais”.

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constitutivo da hermenêutica20, vinculado à argumentação jurídica.

Em sistemas dinâmicos complexos, envolvendo interação entre os jogadores, sentidos normativos multiversos, entendido como universos de sentido que convivem, embora distintos, a partir da linguagem, o que delimita o sentido é o devido processo legal.

Um exemplo pode auxiliar: ao visitar o Jardim Botânico sozinho, com crianças, com um biólogo ou sua sogra, a riqueza de detalhes poderá ser diferenciada, já que o biólogo pode compartilhar seu universo de sentido. No Direito, então, podemos ter universos diferenciados diante do mapa mental de cada um dos sujeitos. Essa fusão de horizontes, muitas vezes, faz com que se fale da mesma coisa com sentidos e nomes distintos, com mais ou menos detalhes. Disso decorre que poderemos falar da mesma situação da vida com sentidos diversos, sem cairmos no relativismo, como alguns já se apressam em criticar. Não podemos mais cair nas armadilhas das simplificações e das generalizações, cientes das artimanhas cognitivas. Será de fundamental importância o contexto da decisão.

O modelo que apresentarei – a partir de diversos autores – , sofre as contingências do modo como promovo a teoria da tomada de decisão – bricolagem de significantes – que situo na contingência dos personagens humanos que ocupam os lugares (utilizarei a metáfora das cadeiras) no processo penal. Há a cadeira do juiz, do acusador, do defensor, do acusado, da vítima, da mídia, etc., sendo que o sentido de um evento histórico (imputação) acontecerá no contexto daquele processo, no tempo e no espaço. E uma pequena alteração teórica, do 20 STEIN, Ernildo. Pensar e errar: um ajuste com Heidegger. Ijuí: Editora Ijuí, 2011, p. 181: “Estamos, então, diante de uma modernização dos sentidos, que é espantosamente ambígua, porque, em um primeiro momento, tendemos a interpretar isso como uma espécie de pós-modernidade. Esta, por sua vez, é um momento, um fato, um período histórico que não podemos interpretar bem historicamente, pois, além de ser o momento em que vivemos, é o nome que damos a essa espécie de ‘desreferencialização’, na medida em que as coisas, o sujeito, a fundamentação do conhecimento, tornam-se frágeis, isto é, não há mais como conceber ciência, conhecimento, moral, arte, a partir de um único ponto de vista. Como diria um autor norte-americano: somos indivíduos que ocupam ‘um ponto de vista desde lugar nenhum’ (Nagel).

Nós podemos estar em todos os lugares e, contudo, estarmos em lugar nenhum. Esta ideia de pós-modernidade está muito presente na desconstrução do corpo, na instalação de uma subjetividade que é ambiente, que produz profundas modificações em todas as instituições e da qual vive a modernidade, sobretudo a das instituições de ensino, de debate e de pesquisa.”

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contexto ou de humor21, de cada jogador, por exemplo, pode modificar todo desenrolar da partida processual22.

Determinismo e linearidade são as restrições que impedem compreender o caos como aleatório. Por isso acolhi o Efeito Borboleta batizado por Edward Norton Lorenz e darei importância aos detalhes, segundo o qual, o simples bater de asas de uma borboleta pode influenciar o curso das coisas e implicar em uma tempestade do outro lado do mundo, como a reputação do acusado, do jogador, a linguagem corporal, o ar condicionado quebrado da sala de audiências... Em cada processo judicial, talvez, o simples olhar do acusado, a vestimenta, o humor dos jogadores, a época do ano, enfim, qualquer variável23, possa alterar o resultado do jogo processual. A partir da teoria do caos há uma dependência sensível entre causa e efeito, embora este último nem sempre seja perceptível. O bater das asas da borboleta, que não produz efeitos em nossa sensibilidade táctil, pode causar um furacão.

Daí que os detalhes ganham destaque e importância.

A sua situação, caro leitor, pode auxiliar a compreender o que proponho. Por certo você deve ter uma noção de Direito, de Direito Penal, Teoria da Imputação, Teoria da Pena, Teoria de Processo, etc.

O seu mapa mental é composto pelos bons ou maus Professores que você teve e, bem assim, dos livros que leu. E chega a reunião familiar, as festas de final de ano, enfim, as intermináveis reuniões familiares em que o senso comum24 triunfa. Há sempre um parente/amigo que 21 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho afirma: “Como disse Albert Camus, no ‘Estrangeiro’, a decisão depende muito de se chegar a um veredicto, por exemplo, às dez horas da manhã ou às dez horas da noite. A decisão depende muito dos humores”.

22 PRIGOGINE, Ilya. As leis do Caos. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 2002, p.

37 e 51: “Causas pequenas a mais não poder, mas em condições de ter consequências essenciais sobre o comportamento do sistema”.

23 RAPOPORT, Anatol. Lutas, Jogos e Debates. Trad. Sérgio Duarte. Brasília: UNB, 1998.

“Anatomia de um crime” p. 200: “O acusado, que é um cínico, ajuda o advogado de defesa a tecer a trama de enganos na qual se enredam todos, inclusive o leitor. A revelação, provocada por uma brincadeira sádica do acusado contra seu salvador, acontece com rapidez brutal e revela num segundo a natureza do drama”.

24 ALVES, Rubem. Filosofia da ciência: introdução ao jogo e a suas regras. São Paulo: Loyola, 2013, p. 14: “O que é senso comum? Prefiro não definir. Talvez simplesmente dizer que senso comum é aquilo que não é ciência, e isso inclui todas as receitas para o dia a dia, bem como os ideais e esperanças que constituem a capa do livro de receitas. E a ciência? Não é uma forma de conhecimento diferente do senso comum. Não é um novo órgão. Apenas uma especializa-

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vaticina contra bandidos, que o Direito Penal é condescendente, que se prende pouco, que adolescentes devem ser tratados como adultos, já que votam. A cantilena punitiva do senso comum. A gramática e o discurso são diferentes e muitas vezes não temos paciência e nem condições de dialogar, justamente porque não há um território neutro.

Da mesma forma, um colega de outra Universidade, com outros Professores, que fez estágio em órgãos diferentes, com agentes processuais diferentes ou mesmo que teve uma vivência traumática, apega-se ao discurso com toda a certeza. Respiramos fundo, contamos até 10 e tentamos entabular um discurso que reconheça os limites impostos pela autonomia do Direito, embora, na maioria das vezes, não tenhamos êxito. Isso porque os mapas mentais são diversos e o jogo argumentativo precisa respeitar os contextos. Eu não tenho muita paciência, confesso, porque mesmo com o enquadramento reduzido, muitos se autorizam a falar, com ar de autoridade, de prisão até às doenças, passando pela escalação da seleção brasileira.

De qualquer sorte, reconheço a importância de que se acolha a autonomia do Direito, ciente, todavia, de que as compreensões, no caso de imputação penal, dependem, fundamentalmente, do mapa mental do sujeito, em que a normatividade deveria servir de constrangimento para decisões. Por mais que pessoalmente o sujeito pense de uma maneira, no lugar do exercício do poder estatal, o agente jurídico não deveria se sentir um “rei coroado” e que pode decidir como quiser25. O Direito não é o que você ou eu pensamos, isto é, nossas preferências pessoais. Entretanto, para que os constrangimentos normativos possam fazer questão é necessário compreender o seu lugar e função democráticos, ou seja, que o Direito está para além da subjetividade individual. Desconsiderar, todavia, que a subjetividade opera e muitas vezes rouba a cena é o erro fatal de um jogo processual suscetível às condições iniciais. Teremos julgadores que decidirão ção de certos órgãos e um controle disciplinado de seu uso”.

25 DRUMMOND, Victor Gameiro. Em busca do juiz plagiador: Contribuições para a teoria da decisão baseada na hermenêutica jurídica sob o olhar do direito do autor. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 119: “O julgador é o construtor das decisões, mas não possui liberdade para efetuar a ‘escolha dos materiais’”.

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como quiserem e não adianta fazer um abaixo assinado público, mas sim aprender a jogar com eles, talvez denunciando a postura autoritária, mas ciente das consequências.

Antecipo uma advertência: seja um bom e mau vencedor/perdedor. Nem sempre se ganha/perde. A postura agressiva, injuriada, de resmungar, fazer troça ou mesmo de tripudiar o adversário (segure o sorriso fino de canto de boca), poderá gerar efeitos em interações futuras. A regra do ‘olho por olho dente por dente’ funciona mais do que imaginamos. A reputação, com respeito, honestidade e fama de bom ganhador/perdedor será sempre positiva. O mau perdedor/ ganhador cria problemas futuros, mesmo que não queira. Certa elegância e cortesia são características de profissionais. Evidentemente que não se pode ser cínico nem efusivo com adversidades, sob pena de gerar a sensação de falsidade.

Interpretação e A teoria da derrotabilidade Cada um de nós sabe que 2+2 = 4. A matemática é um campo do conhecimento que ajuda na tarefa diária de desenvolver o pensamento lógico coerente.26 A Teoria do Direito há muito dialoga com a lógica e a matemática, tanto assim que pensa a racionalidade do ordenamento jurídico como único, completo e coerente27. Vale sublinhar, desde já, a distinção entre ‘consistência’, entendida como a não 26 ELLENBERG, Jordan. O poder do pensamento matemático: a ciência de como não estar errrado. Trad. George Schlesinger. Rio de Janeiro: Zahar, 2015, p. 10: “Pode ser que você não esteja almejando uma carreira com orientação matemática. Tudo bem – a maioria das pessoas não almeja. Mesmo assim, você ainda pode usar matemática. Provavelmente já está usando, mesmo que não dê a ela esse nome. A matemática está entrelaçada à nossa forma de raciocinar. E deixa você melhor em muita coisa. Saber matemática é como um par de óculos de raios X que revelam estruturas ocultas por sob a superfície caótica e bagunçada do mundo.

Matemática é a ciência de como não estar errado em relação às coisas”.

27 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, São Paulo, Noeses, 2005; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2015; BENTO, Milani M. Positivismo jurídico e Neoconstitucionalismo: postulados e diferenças. Florianópolis: Empório do Direito, 2015; HOMMERDING, Adalberto Narciso.

A índole Filosófica do Direito. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; GRUBBA, Leilane Serratine. O essencialismo nos direitos humanos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; TORRANO, Bruno. Democracia e Respeito à Lei: Entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015; ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Teoria Complexa do Direito. Curitiba: Prismas, 2015; MELIM, Claudio. Ensaio sobre a cura do Direito: indícios de uma verdade jurídica possível. Florianópolis: Empório do Direito, 2015; AMADEUS, Djefferson. Ensaios sobre processo penal, hermenêutica e a crise de paradigmas no direito brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

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contradição das normas do sistema, que podem ser todas elas cumpridas de uma vez, e ‘coerência’, compreendida como a propriedade de um conjunto de proposições terem sentido na totalidade28. Esses atributos (unicidade, completude e coerência) são articulados a partir de uma noção sintática e lógica29. A questão básica é que intuitivamente sabemos reconhecer o 2, mas não sabemos dizer, antes de situar o contexto, o que significa Justiça, Equidade, Igualdade, Vida, etc30. A inspiração lógica ao adentrar no campo do Direito, por sua vez, não levou em consideração os planos da semântica31 e da pragmática32, a saber, o conceito e seu uso em cada cenário processual. Isso porque impossível dizer que não poderá comparecer no processo de atribuição de sentido, no contexto de cada situação hermenêutica, promovida no tempo e no espaço, variáveis singulares (conscientes e inconscientes), que poderão modificar o sentido da norma, dada a incompletude33.

Dito diretamente: a norma – que é o sentido que se dará às regras jurídicas – não existe no plano ideal, justamente porque será no contexto34 daquele processo (e não de outro) que o sentido 28 ALONSO, Juan Pablo. Modelos de jurídicos de coherencia. Revista Filosofía del Derecho.

Año I N° 1. Ediciones Infojus, p. 3. http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf120066-alonso-modelos_juridicos_coherencia.htm.

29 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1991; BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UNB, 1999.

30 STRUCHINER, Noel. Para Falar de Regras. O Positivismo Conceitual como Cenário para uma Investigação Filosófica acerca dos Casos Difíceis do Direito. Rio de Janeiro: PUC-RIO (Doutorado – Direito), 2005, p. 99: “Waismann (1978) constata que, em muitos casos, tal redução não é possível e que, em função da textura aberta da linguagem, o significado das afirmações não se esgota com o fornecimento de um conjunto finito de experiências. Em outras palavras, muito embora a verificação de um conjunto finito de experiências possa funcionar como ‘condição de assertibilidade’ (assertability condition) de uma afirmação, muitas vezes não é logicamente suficiente para esgotar o significado da mesma”.

31 ATIENZA, Manuel. Podemos hacer más. Madrid: Pasos Perdidos, 2013; BARTHES, Roland.

Crítica e verdade. Trad. Leyla Perrone-Moyses. São Paulo: Perspectiva, 1999; STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1984; FIORIN, José Luiz. FLORES, Valdir do Nascimento; BARBISAN, Lcei Borges. (org.) Saussure: a invenção da Linguística. São Paulo: Contexto, 2013.

32 RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro.

Belo Horizonte: UFMG, 2000.

33 PIÑEIRO, Gustavo Ernesto. Gödel: los teoremas de incompletud. Navarra: Editec, 2012.

34 DIJK, Teun A. van. Discurso e Contexto: uma abordagem sociocognitiva. Trad. Rodolfo Ilari.

São Paulo: Contexto, 2012, p. 11: “A tese de que os contextos são construtos subjetivos dos participantes também dá conta da unicidade de cada texto ou conversa (ou de seus fragmentos), bem como da base comum e das representações sociais compartilhadas pelos falantes, na

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acontecerá. A decisão é da ordem do acontecimento e da exceção35, uma vez que será impossível acreditar em textos perfeitos36, desprovidos de eventos, na linha de Schauer37, sobreincluídos (que não estão justificados pela produção da norma) e/ou subincluídos (que deveriam estar submetidos à norma, mas não estão)38.

A base redutora da complexidade opera da seguinte forma: texto + fatos e, por subsunção: interpretação. Nesse modo de pensar, o sentido adviria de processo dedutivo entre premissas maiores e menores. Simples e simulador. Além de conveniente. A pretensão de que se tenha uma resposta única em face da análise de iguais condutas é o sonho que embala boa parte dos juristas, ensinada com exuberância nos bancos das Faculdades de Direito, embora não se sustente à primeira semana de estágio. Trabalhar com o advogado, membro do Ministério Público ou juiz “a”, “b” ou “c” mostra que o sentido em que o Direito é aplicado destoa de um padrão imaginário e universal. O sentido depende da interação do jogo processual e, especialmente, do contexto da decisão.

A herança platônica ainda povoa o simbólico dos juristas, bem assim o processo de atribuição de sentido. Daí que qualquer livro medida em que são aplicadas em sua definição da situação que chamamos de contexto”.

35 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p 62-63: “Desse modo, a união impossível entre norma e realidade, e a consequente constituição do âmbito da norma, é operada sob a forma de exceção, isto é, pelo pressuposto de sua relação.

Isso significa que, para aplicar uma norma, é necessário, em última análise, suspender sua aplicação, produzir uma exceção. Em todos os casos, o estado de exceção marca um patamar onde lógica e práxis se indeterminam e onde uma pura violência sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma referência real”.

36 STRUCHINER, Noel. Para Falar de Regras. O Positivismo Conceitual como Cenário para uma Investigação Filosófica acerca dos Casos Difíceis do Direito. Rio de Janeiro: PUC-RIO (Doutorado – Direito), 2005, p. 100. “A textura aberta da maioria dos conceitos empíricos ocorre por causa da ‘incompletude essencial’ das descrições empíricas. (...) Portanto, por mais que possamos tentar construir uma definição ou modelo de pensamento capaz de antecipar todos os usos dos conceitos empíricos, essa tarefa é impossível, já que sempre podem surgir casos novos que requeiram uma reformulação da definição”.

37 SCHAUER, Frederick. Las reglas em juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada em reglas em el derecho y em la vida cotidiana. Trad. Claudina Orunesu e Jorge L. Rodriguez. Madrid: Marcial Pons, 2004.

38 STRUCHINER, Noel. Para Falar de Regras. O Positivismo Conceitual como Cenário para uma Investigação Filosófica acerca dos Casos Difíceis do Direito. Rio de Janeiro: PUC-RIO (Doutorado – Direito), 2005, p. 153: “Uma regra é sobreinclusiva quando seus fatos operativos englobam casos particulares que não geram a consequência que representa a justificação da regra.” (...) enquanto as subinclusivas “deixam de tratar de certos casos que acarretam a consequência que representa a justificação da regra”.

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(qualquer mesmo) que tenha a discussão de “Natureza Jurídica” das coisas, institutos, enfim, de objetos, será platônico. O mapa mental desses juristas platônicos é ultrapassado (filosoficamente)39 e não se pode dialogar senão a partir da gramática que são capazes de compreender. Não adianta querer impor outra gramática. Simplesmente será ininteligível, já que platônicos pensam platonicamente.

Ok. Disse o óbvio. Juristas, em geral, pensam na lógica de “ligar pontinhos”, como nos jogos infantis. A complexidade do Direito é deixada de lado em nome da imaginária segurança jurídica confundida com sentidos eternos, latentes, descobertos. Poderemos ter, no máximo, expectativas de comportamento decisório.

E o mais interessante é que por mais que se utilize métodos confiáveis de prova e erro, isto é, verificáveis, mesmo assim, boa parte dos processos de atribuição de sentido dependem das variáveis antecedentes, ou seja, do mapa mental dos agentes processuais (teoria do delito, do processo, do ato jurídico, das nulidades, da ação penal, etc.). O mesmo acontecimento da vida pode ganhar diferentes colorações teóricas, também pelo efeito da dissonância cognitiva. Tanto é assim que em julgamentos colegiados, excluída a má-fé, julgadores divergem, a partir das mesmas provas, sobre a configuração ou não da conduta. É comum o voto divergente dizer que o fato (não) está provado, enquanto outros votam no sentido contrário. Normalmente afirma-se que algum deles não utilizou corretamente o método. Mas não poderia ser a maioria ou mesmo todos que articulam uma fusão de horizontes singulares, naquele processo, a partir de percepções diferenciadas de mundo e do Direito? Com isso, alguns se apressam a dizer que autorizamos o relativismo em que tudo pode. Menos histeria, por favor. Sabemos que sair das mentiras convenientes não é tarefa fácil, mas quem sabe possa me dar a chance de explicar, mesmo que rapidamente.

Aliás, a maioria quer segurança jurídica, entendida, no limite, 39 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

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como certa previsibilidade das condutas autorizadas, proibidas e permitidas40. Só não podemos acreditar que a linguagem, lugar do logro, das artimanhas, das sutilezas, possa desde antes, segurar o sentido que somente acontece depois41. Os fatos, as condutas, o processo penal, assim, acontecerá a partir de jogadores em sentido amplo (juízes, promotores, procuradores, advogados, acusados, assistentes, mídia, família, etc.), que estabelecerão o sentido das regras aplicáveis, especialmente pelo juiz, apurando-se as recompensas de cada um dos intervenientes (satisfação, dever cumprido, menos trabalho, conforto, etc.) e, somente então, em seu caráter dinâmico: as táticas e estratégia.

De qualquer forma, a noção prevalente de ordenamento jurídico (Bobbio42) circunscreve, a partir da teoria dos conjuntos de Cantor, que as normas jurídicas são o universo, os membros do conjunto jurídico. Daí os mal-entendidos decorrentes, pois limitando os conjuntos se teria, a partir de então, relações mútuas entre os seus membros ou elementos. Só que esta possível relação se dá apenas no plano sintático. Inseridos no contexto da interpretação, os planos semântico e pragmático, a regularidade das relações sintáticas se esvai, desconsiderando a problemática da coerência43.

40 CAPELLA, Juan Ramón. Elementos de análisis jurídico. Madrid: Trotta, 2004.

41 ORLANDI, Eni. Puccinelli. As formas do silêncio: no movimento dos sentidos. Campinas.

Unicamp, 2007, p. 21: “A relação com as múltiplas formações discursivas nos mostra que não há coincidência entre a ordem do discurso e a ordem das coisas. Uma mesma coisa pode ter diferentes sentidos para os sujeitos”.

42 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora UNB, 1999, p. 22 e 45: “uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico (…) regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa”.; PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a ética de Norberto Bobbio. Florianópolis: Conceito, 2008.

43 AMAYA, Amalia. Diez tesis acerca de la coherencia em el derecho. Discusiones, vol. 10, 2011: “Las tesis son las siguientes: 1. El concepto de coherencia en el Derecho se puede entender en términos de satisfacción de restricciones; 2. La inferencia coherentista es una inferencia de tipo explicativo; 3. La coherencia se construye mediante operaciones de contracción, adición y reinterpretación; 4. La responsabilidad epistémica es un componente central en una teoría de la coherencia; 5. Los estándares coherentistas de la justificación jurídica varían con el contexto; 6.

El razonamiento coherentista es un razonamiento acerca de fines; 7. Hay tres tipos de razones a favor de la coherencia: epistémicas, prácticas y constitutivas; 8. La motivación principal de las teorías coherentistas es la articulación de una alternativa no escéptica al formalismo; 9. El coherentismo es una teoría plausible desde un punto de vista psicológico y ésta es una buena razón a favor de la misma; 10. El coherentismo sitúa al agente en el centro de una teoría de la justificación”. Conferir: MAYA, Amalia. Coherencia y verdad en el derecho. http://www.filosoficas.unam.mx/~amaya/publicaciones/Coherencia-y-verdad-en-el-Derecho.pdf.

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Ganha espaço, assim, para se pensar por novas perspectivas, dentre elas, a Teoria da Derrotabilidade. Por ela, mesmo que os requisitos necessários e suficientes para aplicação de uma norma jurídica estejam presentes, será possível diante do contexto (fático, jurídico, probatório, cognitivo, processual) – , excepcionar-se sua incidência. No campo do processo penal, nem sempre uma norma jurídica que, aparentemente (prima facie), indique a subsunção será aplicável, justamente em face do reconhecimento de sua derrota por força do incremento das premissas e da instauração de uma exceção (tendo tudo em conta – TTC). A argumentação jurídica será a arena onde se discutirão as premissas do raciocínio jurídico, como se verá depois.

A teoria da derrotabilidade (defeasibility)44, cada vez mais conhecida no Brasil45, deve ser entendida em seu contexto46 (positivismo, desde Hart47) e será muito útil para compreender o jogo processual48.

44 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010; SERBENA, Cesar Antonio (coord). Teoria da Derrotabilidade: pressupostos teóricos e aplicações. Curitiba: Juruá, 2012; HAGE, Jaap; PECZENIK, Aleksander. Conocimiento juridico. ¿Sobre qué? Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho, n 22, p. 42, 1999.

Consultar: http://www.cervantesvirtual.com/obra/n-22—-1999/; SERBENA, Cesar Antonio; CELLA, José Renato Gazieiro. A lógica deôntica paraconsistente e os problemas jurídicos complexos. Verba Iuris, Curitiba, n 2, p. 121-134, 2000. CELLA, José Renato Gazieiro; SERBENA, Cesar Antonio. Prefácio. In: VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010; MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006; MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Campus, 2008; ALCHOURRÓN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991; MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. Estudos sobre lógica e direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013; BAYÓN MOHÍNO, J. C. ¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico? Doxa.

Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 24, p. 35 – 62, 2001.

45 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010, p. 15: “Na literatura estrangeira, são ricos os debates acerca do conteúdo e alcance da derrotabilidade, entre autores como Neil MacCormick, Robert Alexy, Eugenio Bulygin, Carlos Alchourrón, Henry Prakken, Jaap Hage, Manuel Atienza e Alexader Peczenik. Pode-se dizer que este interesse existe porque [Robert Alexy] ‘a análise da derrotabilidade na argumentação é um dos ramos mais excitantes da teoria da argumentação”.

46 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010, p. 9: “A derrotabilidade, enquanto propriedade formal de certas regras de inferência, cumpre um importante papel”.

47 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa, Fundação Caloust Gulbenkian, 2011. A referência ao positivismo reconhece a existência de diversas correntes (ceticismo ético, formalismo ideológico, formalismo jurídico e positivismo conceitual, dentre outras classificações). O ponto homogêneo dos ‘positivismos’ são (i) os das fontes sociais do direito e (ii) da relação/vínculo contingente entre direito e moral. Vale conferir: NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 2003, p. 16-43.

48 SERBENA, Cesar Antonio. Normas jurídicas, inferência e derrotabilidade. In: SERBENA, Cesar Antonio (coord). Teoria da Derrotabilidade: pressupostos teóricos e aplicações. Curi-

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É abusivo criticar-se pelo que se não pretende49, ou seja, situa-se no ambiente que aceita a premissa da linguagem distinguida entre os campos: a) sintático; b) semântico; e c) pragmático. Com isso não se trata mais de construções exclusivamente sintáticas, nem do paraíso dos conceitos (positivismo lógico, vinculado à semântica), mas dependentes do contexto realista em que as normas jurídicas são aplicadas, isto é, no plano pragmático (modos, usos e funções da linguagem, vaga e ambígua, por definição), em que a interação humana, via linguagem e argumentação jurídica, apresentam-se como decisivos.

Potencializa-se, assim, a temática da argumentação jurídica, dos auditórios, enfim, a gama de agentes que interagirão para o fim de se atribuir sentido, não se confundindo ‘texto’ com ‘norma’, justamente porque o ‘texto’ é um a priori genérico e universal que somente ganha sentido, transformando-se em ‘norma’, pela incidência de atribuição de sentido em determinado contexto, atividade marcantemente humana.

Por certo há limites ao sentido do texto, que não pode se transformar no que o jogador quiser, pois há constrangimentos democráticos, manipulados por quem não aceita limites. É importante, desde já, a distinção entre ‘argumentação substantiva’ e ‘argumentação institucional’, sublinhada por Struchiner & Schecaira50, já que a “a argumentação substantiva apela livremente a razões de natureza moral, política, econômica, social etc. O cientista político, o filósofo moral, o jornalista que escreve um artigo, o leitor que manda a sua opinião para o jornal, o motorista de táxi, o amigo que bebe conosco urna cerveja no bar, todos costumam argumentar de maneira substantiva”, enquanto “a argumentação institucional, por outro lado, não apela livremente a considerações morais, políticas, tiba: Juruá, 2012, p. 16: “A derrotabilidade, enquanto propriedade formal de certas regras de inferência, poderia cumprir o importante papel de servir como modelo para o raciocínio jurídico a partir dos princípios constitucionais”.

49 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010, p. 9: “Alguns criticam a derrotabilidade afirmando que ela traz insegurança jurídica. A crítica é infundada, pois, geralmente, quem a formula não é consciente de que, ao raciocinar, a utiliza na maioria dos casos condicionais derrotáveis, porém não admite expressamente essa realidade, ou por artifício retórico ou por falta de rigor científico, ou mesmo por desconhecimento”.

50 SHECAIRA, Fabio P.; STRUCHINER, Noel. Teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: PUC-Rio/Contraponto, 2016, p. 36.

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econômicas e sociais. Ela é mais burocrática, engessada e – alguns diriam – artificial. Quem argumenta institucionalmente não está preocupado em defender aquilo que parece mais justo, mais democrático ou mais eficiente no caso em questão. Quem argumenta institucionalmente, em geral, ocupa urna posição social que exige certo respeito em relação a regras e procedimentos previamente estabelecidos”.

Retomada no ambiente das pesquisas de inteligência artificial, aponta para sistemas não-monotônicos51, a saber, diferentemente da lógica clássica e silogística52, a alteração das premissas pode modificar a conclusão53. Isso porque a base pela qual operaremos no Direito é a linguagem, com suas sutilezas e cadeias de sentido, em que a alteração do significante antecedente, por via de consequência, pode gerar efeitos na conclusão. O incremento posterior de um novo argumento, de uma nova informação probatória ou de qualquer fator humano (biológico, social, cognitivo, etc.), gera o dever de realinhar as coordenadas de sentido. O sentido prima facie se atualiza com os novos 51 SERBENA, Cesar Antonio. Normas jurídicas, inferência e derrotabilidade. In: SERBENA, Cesar Antonio (coord). Teoria da Derrotabilidade: pressupostos teóricos e aplicações. Curitiba: Juruá, 2012, p. 32: “Os termos ‘raciocínio não monotônico’ designam uma espécie de raciocínio baseado na ‘inferência derrotável’ (defeasible inference), ou seja, um raciocínio cotidiano em que o agente se reserva o direito de mudar suas conclusões quando obtém alguma nova premissa ou informação, de modo que algumas razões são ‘derrotadas’ por outras quando comparadas. O que leva uma razão a ser derrotada depende do critério utilizado pelo agente, que pode variar em cada situação particular, como o grau de certeza ou incerteza da informação obtida, ou a própria fonte de onde esta informação é obtida. Dessa maneira o agente obtém uma conclusão por tentativas”.

52 DA COSTA, Newton; KRAUSE, Décio. Notas de lógica. Parte I; Lógicas proposicionais clássica e paraconsistente. Consultar: http://educaonline.eng.br/UNISANTA/HTML/DOWNLOAD/LIVRO/LPA/Lógicas%20Proposicionais%20DA%20COSTA.pdf.

53 CELLA, José Renato Gazieiro; SERBENA, Cesar Antonio. Prefácio. In: VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010, p. 8: “A lógica clássica e a lógica silogística são monotônicas no sentido que, de um conjunto de premissas, podemos deduzir um conjunto de conclusões; porém, quando adicionamos novas premissas ao conjunto inicial de premissas, as mesmas conclusões já deduzidas continuam valendo. Uma lógica não-monotônica é uma lógica diferente da lógica clássica e da lógica silogística, uma vez que nela, de um conjunto inicial de premissas, deduzimos certa conclusão, mas, uma vez adicionada uma outra premissa ao mesmo conjunto inicial, as conclusões não continuam valendo necessariamente. Dependendo da premissa adicionada, ela pode ‘derrotar’ a conclusão original e proporcionar uma nova conclusão. (...) Percebe-se que o raciocínio jurídico é um típico exemplo de utilização da inferência não monotônica ou do raciocínio derrotável: basta pensar que o magistrado, ao partir de um conjunto inicial de fatos provados, pode mudar radicalmente sua convicção inicial frente a uma nova prova produzida ao final do processo e sentenciar de uma forma contrária à decisão inicialmente formulada mentalmente.

Da lógica deôntica não monotônica ou derrotável, a derrotabilidade migrou rapidamente para a Teoria do Direito”.