Issuu

homenajes & congresos Coordinador

El título del libro refleja perfectamente su contenido. A lo largo de más de doscientas páginas se analizan los problemas jurídicos suscitados con ocasión de las intervenciones desarrolladas por las diferentes Instituciones del Estado en Cataluña, calificados como expresión de una profunda crisis institucional. Partiendo de una consideración histórica ineludible, se entra en el estudio de la relación entre el Tribunal Constitucional y las Cámaras legislativas, en especial con la Mesa. Igualmente la intervención penal y los miembros del parlamento, su inviolabilidad e inmunidad (cuando se reconoce), así como la inviolabilidad de la Cámara como tal. El monarca y su papel, el previsto constitucionalmente y el actuado en una situación de crisis específica. Los derechos de la ciudadanía en el ejercicio de sus derechos políticos, en especial cuando se trata del derecho a decidir y la experiencia desarrollada con motivo de la celebración del 1 de octubre. Ese derecho a decidir resultado de una ponderación de bienes y principios constitucionales que obliga a su respeto. La respuesta que el Estado ha dado aplicando el artículo 155 CE de forma indebida, material y formalmente. Finalmente se reflexiona sobre la aportación que la opción federalista pudiera significar en el momento actual. Un análisis general y específico, a la luz del proceso político catalán. .

IÑAKI LASAGABASTER HERRARTE

homenajes & congresos

CRISIS INSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA (A propósito de Cataluña)

Coordinador

homenajes & congresos

CRISIS INSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA

IÑAKI LASAGABASTER HERRARTE Autores

ENOCH ALBERTÍ MERCÈ BARCELÓ I SERRAMALERA JOAQUÍN FERRET JACAS JAIME PASTOR MARC SANTJAUME CALVET JOAQUÍN URÍAS JOSEP M. VILAJOSANA

homenajes & congresos

CRISIS INSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA (A propósito de Cataluña)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CRISIS INSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA (A propósito de Cataluña)

IÑAKI LASAGABASTER HERRARTE Coordinador

ENOCH ALBERTÍ MERCÈ BARCELÓ I SERRAMALERA JOAQUÍN FERRET JACAS JAIME PASTOR MARC SANTJAUME CALVET JOAQUÍN URÍAS JOSEP M. VILAJOSANA

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-223-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 13

I. UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA SOBRE EL PROCESO CATALÁN Joaquín Ferret Jacas

Catedrático Emérito de Derecho Administrativo Universidad Autónoma de Barcelona

1. El proceso constituyente: flexibilidad y “café para todos”............................... 17 2. De la “relectura” de la Constitución a un nuevo Estatuto de Autonomía....... 18 3. El Estatuto de Autonomía de 2006 y la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010............................................................................................................... 19 4. De la desafección al derecho a decidir.............................................................. 21 5. La vía del referéndum........................................................................................ 24 6. Del derecho a decidir a la declaración unilateral de independencia............. 24 7. ¿Hubo declaración unilateral de independencia?............................................ 25 8. La reforma constitucional: A. La regulación del referéndum......................... 26 9. La reforma constitucional: B. El federalismo asimétrico................................. 26 10. Las conclusiones imposibles............................................................................... 27

II. PARLAMENTO, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SEPARACIÓN DE PODERES: ANÁLISIS A LA LUZ DE LA LEY 15/2015 DE REFORMA DE LA LOTC Iñaki Lasagabaster Herrarte Catedrático de Derecho Administrativo UPV/EHU

1. Planteamiento y objeto del análisis que se propone en este trabajo............... 29 2. La inviolabilidad del parlamento y su significado para la democracia............ 31 2.1. Unos hechos y resoluciones judiciales a tener en cuenta para llevar a cabo el examen de la relación Parlamento-tribunales de Justicia........... 32 2.2. Precedentes necesarios para entender la actual situación producida en el Parlamento catalán................................................................................. 35 2.3. La categoría jurídica inviolabilidad del parlamento: una aproximación.............................................................................................................. 36 2.4. La protección penal de la inviolabilidad del parlamento........................ 38 2.5. La regulación de la inviolabilidad del parlamento................................... 39 2.6. Inviolabilidad del parlamento, inviolabilidad e inmunidad de sus miembros.............................................................................................................. 41 3. El Parlamento y la ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional........ 42 3.1. La LO 15/2015: significado de una reforma............................................ 43 3.2. Los recursos de la Generalitat de Cataluña y del Gobierno Vasco.......... 45 3.3. La respuesta del Tribunal Constitucional: un orden de resolución de los recursos trastocado................................................................................ 46

Índice

3.4. Sobre el control abstracto que realiza el Tribunal Constitucional en el Recurso de Inconstitucionalidad............................................................... 48 3.5. El Tribunal Constitucional y el concepto de jurisdicción........................ 49 3.6. La tramitación parlamentaria de la LO 15/2015...................................... 52 3.7. Los límites de la Ley Orgánica en la regulación del Tribunal Constitucional........................................................................................................... 55 A. La reserva de Ley Orgánica y su alcance: límites externos y propios......................................................................................................... 55 B. Poder constituyente, poder constituido.............................................. 57 C. El control de las intervenciones posteriores del Tribunal Constitucional: una reforma imposible de nuevo control................................ 59 3.8. El elemento subjetivo en la ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional..................................................................................................................... 59 4. La ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional: el concepto de instituciones............................................................................................................. 60 4.1. La interpretación de la LO 15/2015 y el posible alcance del término instituciones................................................................................................ 61 4.2. El Tribunal Constitucional y la potestad de ejecución de sus sentencias................................................................................................................ 62 4.3. Autonomía de las Cámaras y Tribunal Constitucional............................. 63 4.4. Inviolabilidad de las Cámaras y Tribunal Constitucional......................... 65 5. La reforma de la ley orgánica del Tribunal Constitucional: su inconstitucionalidad desde la perspectiva de la separación de poderes............................... 65 5.1. Una reflexión sobre el valor de las sentencias del Tribunal Constitucional..................................................................................................................... 66 5.2. Sobre los límites funcionales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional................................................................................................................ 69 6. La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de organización territorial: qué papel para el legislador y la auto regulación de las diferentes cámaras-actores políticos............................................................. 70

III. LABORATORIO CATALUÑA. LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y EFICACIA EN EL PROCESO POLÍTICO CATALÁN Josep M. Vilajosana

Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pompeu y Fabra

1. Introducción: derecho a decidir y creación de un nuevo orden estatal......... 75 2. Legalidad y legitimidad del derecho a decidir.................................................. 77 2.1. Legalidad y legitimidad en el Estado constitucional contemporáneo.... 77 2.2. Los principios como reglas ideales............................................................ 80 2.3. Derecho a decidir como derecho de la ciudadanía a ser consultada sobre su futuro político......................................................................................... 81 2.4. La ponderación de los principios relevantes............................................ 83 A. El principio democrático como límite al principio de indisolubilidad.......................................................................................................... 83 a. Una interpretación evolutiva de los derechos democráticos........ 85

Índice

b. Una concepción densa de la democracia...................................... 87 B. El principio democrático como límite al principio de la soberanía nacional..................................................................................................... 89 a. Principio de la mayoría y dominio de la mayoría.......................... 90 b. Los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona............................................................................................. 91 c. Alcance ponderado de la soberanía nacional............................... 93 3. Legalidad y eficacia en la creación de un nuevo orden estatal........................ 93 3.1. Legalidad normativa................................................................................... 93 3.2. Eficacia y existencia de los sistemas jurídicos............................................ 95 3.3. Legalidad y eficacia en la Ley de transitoriedad....................................... 97

IV. LA APLICACIÓN DEL ART. 155 CE A CATALUÑA: UN INSTRUMENTO INADECUADO E INEFICAZ PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO CONSTITUCIONAL DE CATALUÑA Enoch Albertí

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona

1. Introducción: la trascendencia de la aplicación del art. 155 CE al conflicto de Cataluña......................................................................................................... 101 2. Problemas de aplicación del art. 155 CE a Cataluña: el procedimiento seguido........................................................................................................ 103 3. Problemas de aplicación del art. 155 CE a Cataluña: las medidas adoptadas. 107 4. La falta de idoneidad de la vía del art. 155 CE para resolver el conflicto catalán.................................................................................................................. 116

V. LA MONARQUÍA Y LA CRISIS INDEPENDENTISTA CATALANA (LA CONSTITUCIÓN MATERIAL AL RESCATE DEL ESTADO) Joaquín Urías

Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla

1. Introducción....................................................................................................... 121 2. El marco constitucional del Jefe del Estado...................................................... 123 2.1. La discusión constitucional: pretensiones monárquicas.......................... 123 2.2. La posición constitucional del Rey............................................................ 125 A. Inviolabilidad, irresponsabilidad y refrendo....................................... 125 B. Un órgano sin poderes......................................................................... 126 2.3. Las funciones del rey.................................................................................. 128 A. El Rey como símbolo de la unidad del Estado.................................... 128 B. Arbitraje y mediación............................................................................ 129 3. La deriva hacia el aumento de competencias reales......................................... 131 3.1. Competencias reales y designación del candidato a Presidente del Gobierno.......................................................................................................... 131 3.2. La práctica más reciente............................................................................. 134 4. El mensaje del Rey sobre Cataluña.................................................................... 136

Índice

4.1. Génesis y presentación............................................................................... 136 4.2. Los contenidos del discurso....................................................................... 137 A. Críticas a las autoridades autonómicas catalanas................................ 137 B. Mensaje a una parte de la población................................................... 138 C. Llamamiento a los poderes públicos................................................... 139 D. Pronunciamiento sobre la futura independencia de Cataluña.......... 140 4.3. Algunas consecuencias directas del mensaje............................................ 141 A. La reprobación del Rey por el Parlamento de Cataluña.................... 141 B. El discurso del Rey en el escrito de conclusiones provisionales de la fiscalía sobre el “procés”....................................................................... 142 4.4. Valoraciones constitucionales.................................................................... 143 A. El encaje constitucional de los discursos regios.................................. 143 B. Contenidos problemáticos del discurso real....................................... 144 C. El Rey como supuesto garante de “una” Constitución....................... 146 D. A modo de conclusión: democracia militante y Constitución material.......................................................................................................... 148

VI. CRISIS CONSTITUCIONAL DEL ESTADO O CUANDO LA “UNIDAD DE ESPAÑA”, COMO METADERECHO, SE IMPONE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CIUDADANÍA Mercè Barceló Serramalera

Catedrática de Derecho constitucional Universidad Autónoma de Barcelona

1. Introducción....................................................................................................... 151 2. La preparación del referéndum del 1-O y los primeros embates a las libertades de expresión y de reunión.................................................................................. 153 3. La celebración del 1-O y la vulneración del derecho a la integridad física.... 158 4. Las consecuencias de la celebración del referéndum del 1-O: afectaciones de derechos fundamentales, desleimiento de la separación de poderes, activismo judicial y creación de un nuevo corpus iuris para el caso catalán................... 162 4.1 Consecuencias en el ámbito de las libertades de expresión y de reunión.............................................................................................................. 162 4.2. Consecuencias en el ámbito del derecho de los derechos de participación política......................................................................................................... 168 A. Las medidas del artículo 155 CE y la lesión del art. 23.1 y 2 CE........ 169 B. La no posibilidad de participar en la campaña electoral los candidatos en prisión y los candidatos fuera de España. La negación de sus derechos como diputados............................................................... 170 C. Las injerencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en el nombramiento del Presidente de la Generalitat. Ingerencias del ejecutivo central en la formación de Gobierno............................ 173 4.3. La judicialización del conflicto: vulneración de la libertad, del derecho al juez imparcial, al tribunal establecido en la ley y del principio de legalidad...................................................................................................... 177 A. Actuaciones desproporcionadas y sin cobertura legal de la Fiscalía.. 178

Índice

B. Transformación de una causa particular en causa general: el Juzgado núm. 13 de Barcelona....................................................................... 180 C. Dos causas judiciales y persecución de tres actuaciones distintas con grave afectación de distintos derechos fundamentales...................... 182 5. Una reflexión final.............................................................................................. 191

VII. ¿QUÉ FEDERALISMO PARA QUÉ “PROCÈS”? Jaime Pastor

Profesor de Ciencia Política UNED

1. Introducción....................................................................................................... 193 2. Cataluña y el fracaso del Nou Estatut................................................................ 194 3. El bloqueo al referéndum sobre la independencia y la judicialización del conflicto............................................................................................................... 196 4. Un análisis crítico de las propuestas de ámbito estatal en torno a la reforma constitucional...................................................................................................... 197 5. Federalismo plurinacional, derecho a decidir y nueva cultura política.......... 203

VIII. UN CONFLICTO POLÍTICO. EL ENFOQUE POLITOLÓGICO ANTE LA DEMANDA DE AUTODETERMINACIÓN EN CATALUÑA Marc Santjaume Calvet Profesor de Ciencia Política Universidad Pompeu y Fabra

1. Introducción....................................................................................................... 213 1.1. Concepciones jurídicas............................................................................... 215 1.2. El enfoque politológico y la prioridad de la política................................ 218 2. Política comparada............................................................................................. 220 2.1. Una cuestión de diversidad territorial....................................................... 220 2.2. Autodeterminación interna y externa....................................................... 222 2.3. Causas de las demandas de autodeterminación y secesión...................... 223 3. Razones para una salida democrática................................................................ 225 3.1. Causas empíricas......................................................................................... 226 3.2. Distinguir éticamente las demandas.......................................................... 227 3.3. Costes y beneficios...................................................................................... 229 4. Conclusión........................................................................................................... 231

INTRODUCCIÓN Este libro es el resultado de un seminario celebrado por los autores, profesores de seis universidades y especialistas en áreas diversas del Derecho y de la Ciencia Política. Su objetivo analizar la situación en la que se encuentra Cataluña, intentando aportar una visión que se caracterizaría por la siguiente afirmación: el Derecho también debe regir las situaciones de excepción. Hoy en día entendemos que no es el caso. La relación entre Derecho y política no puede llevar a desdibujar el primero, utilizándolo, mediante una lectura interesada, como instrumento para impedir planteamientos políticos que en otros lugares de nuestro entorno político reciben una respuesta jurídica democrática, léase Escocia o Quebec. Los planteamientos políticos de los diferentes partidos políticos pueden dar lugar a situaciones en que el propio sistema político se ponga en cuestión. Tal sucede cuando se cuestiona la monarquía o la organización territorial del Estado, incluida la posibilidad de constituirse en Estado. En este último caso habría que decir que un hipotético Estado catalán podría ser totalmente independiente o, más razonablemente, estar vinculado de diferentes formas a la Unión Europea o al mismo Estado español. Ser un Estado significa tener unas características jurídico-políticas que otorgan esa condición, significando como elemento nuclear tener la dignidad de esa forma política, una identidad a su vez política, deudora de la población que la legitima, y ajena a formas de imposición subordinadoras, en especial si se trata de la utilización del Derecho Penal, instrumento que con su aplicación conlleva la negación de la política, al tiempo que afirma el poder y la hegemonía de quien lo utiliza. A lo largo de lo que se ha dado en denominar el procès el Estado ha respondido utilizando algunos de los instrumentos que el ordenamiento jurídico prevé, especialmente el Derecho penal y el artículo 155 CE, y no haciéndolo con otros, es el caso de los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Se ha acudido también a los instrumentos de carácter económico derivados de la Ley de Estabilidad Financiera, tratando a las Comunidades Autónomas como a menores de edad, condicionadas por las decisiones que puedan adoptar en su nombre los titulares de la condición de tutor. Tratamiento especialmente grave cuando afecta a instituciones con legitimidad democrática directa como los parlamentos autonómicos. Los tribunales penales, la fiscalía y el Tribunal Constitucional, con las potestades ejecutivas reconocidas en la Ley 15/2015, de reforma de la

Introducción

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, componen un instrumentario que sirve incluso para impedir hasta pronunciamientos de carácter exclusivamente político del Parlamento catalán. La utilización de estos instrumentos se acerba con un militantismo judicial que olvida el principio de legalidad, convirtiendo a los órganos judiciales en persecutores de los planteamientos independentistas por contrarios a la Constitución. Las teorías de la streitbare Demokratie se quedan aquí en un rango muy inferior en la defensa del statu quo estatal-constitucional. El Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional se arrogan competencias ayunas de previsión legal o cuando menos muy discutibles. Como juristas entendemos que no podemos ser neutrales, tampoco frente a la norma escrita, ya que la afirmación de la legalidad hecha por algunos poderes instituidos está poniendo en peligro la democracia misma. Tal como ha señalado algún autor, las interpretaciones inhabituales de cuestiones constitucionales pueden ser necesarias para preservar precisamente alguno de sus principios más característicos, en este caso el democrático. Los poderes públicos estatales han utilizado mecanismos constitucionales de forma indebida, especialmente el artículo 155 CE, llegando a disolver el Parlamento catalán y convocando nuevas elecciones. A su vez se ha producido una verdadera mutación constitucional, modificando el dibujo institucional previsto en la Constitución, que ha dado lugar a un trastoque del principio de separación de poderes. Para denominarlo podría utilizarse la conocida expresión “un gobierno de los jueces”. Este “gobierno de los jueces” abusa del Derecho penal como forma de intervención en la acción política, lo que provoca una preeminencia de ese poder, que además no es independiente y está condicionado de forma destacada por el Gobierno del Estado, y acentuadamente durante el último Gobierno del Partido Popular, dirigido por Mariano Rajoy. El poder judicial no es solamente los tribunales, también lo constituye la Fiscalía del Estado, utilizada torticeramente hasta el límite de la persecución de la disidencia política, tal como unas grabaciones realizadas al Ministro del Interior, Jorge Fernández Díaz, pusieron de manifiesto. La intervención penal en los procesos políticos provoca una rigidez indeseable, que socava también la propia imagen del poder judicial. Éste deja de ser neutral para pasar a constituirse en protagonista destacado del conflicto. Es conocida la expresión dirigida al poder judicial de mantener su self restraint, no interfiriendo en aquello que la ley no le reconoce jurisdicción, pero especialmente utilizando su poder cuando puede ser eficaz y no se inmiscuye en el terreno político. El propio

Crisis institucional y democracia

Tribunal Supremo de Canadá hizo referencia a esta cuestión cuando, al pronunciarse sobre el resultado de las negociaciones que pudieran producirse entre Quebec y Canadá, señaló que no podía prejuzgar su resultado, que sería aquél al que las partes lleguen democráticamente. La necesidad de reformas constitucionales será una consecuencia del acuerdo, no un previo que condicione la negociación. El contenido de las negociaciones políticas no puede desarrollarse solo ni fundamentalmente dentro de las reglas de la reforma constitucional. Será necesario acordar previamente lo que posteriormente requerirá la modificación requerida por el ordenamiento jurídico. Así lo han entendido sistemas jurídicos en sociedades desarrolladas como la canadiense. No es posible negar la existencia de un problema porque las normas no prevean una solución al mismo, al que además solamente se le aplican normas represivas, como si los problemas políticos pudieran solucionarse de ese modo. Al estudiar diferentes instituciones jurídicas y derechos fundamentales básicos en toda democracia, hemos coincidido las personas autoras de los trabajos en la existencia de una crisis institucional en el Estado español, que se manifiesta con especial virulencia en Cataluña. Entendemos que debe volverse al Derecho y dejar el campo libre a la política, para que cada una, la política y el Derecho, intervengan con su medios propios, sin olvidar que la democracia no es solamente un concepto político sino que lo es también jurídico. Así lo entendemos y explicamos en este trabajo.

I. UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA SOBRE EL PROCESO CATALÁN JOAQUÍN FERRET JACAS

Catedrático Emérito de Derecho Administrativo Universidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: 1. El proceso constituyente: flexibilidad y “café para todos” 2. De la “relectura” de la Constitución a un nuevo Estatuto de Autonomía. 3. El Estatuto de Autonomía de 2006 y la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 4. De la desafección al derecho a decidir 5. La vía del referéndum 6. Del derecho a decidir a la declaración unilateral de independencia. 7. ¿Hubo declaración unilateral de independencia? 8. La reforma constitucional: A. La regulación del referéndum 9. La reforma constitucional: B. El federalismo asimétrico 10. Las conclusiones imposibles.

1. EL PROCESO CONSTITUYENTE: FLEXIBILIDAD Y “CAFÉ PARA TODOS” Las peculiaridades de la transición política hicieron que la Constitución necesitara de un desarrollo posterior para determinar la organización territorial. Las puertas se dejaban abiertas a una igualación de la autonomía en todos los territorios. Se creyó que la única vía para proponer una solución que respondiera a las reclamaciones de autogobierno de algunos territorios —y notoriamente entre ellos de Cataluña— era extender la solución autonómica a la totalidad del territorio español. Este planteamiento condujo desde el inicio a una insatisfacción de aquellas comunidades políticas que aspiraban a ver plasmada jurídicamente su singularidad. Pero cualquier avance era una puerta abierta para todas las autonomías ; lo que significaba que cualquier solución debía ser pensada de tal modo que fuera aplicable a todas las Comunidades Autónomas. Las tensiones creadas por la situación descrita en un contexto político en el que la democracia no estaba asentada y después del intento de golpe de estado del teniente coronel Tejero de 23 de febrero de 1981 desembocaron en la LOAPA, como norma de cierre y recomposición del mapa territorial. La anulación de la LOAPA mediante recurso previo de inconstitucionalidad por la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto no significó el fracaso del plan político que la LOAPA entrañaba. Si bien es cierto que aspectos muy importantes fueron declarados inconstitucionales,

Joaquín Ferret Jacas

la causa de la inconstitucionalidad fue que se trataba de una ley meramente interpretativa de la Constitución y el Tribunal Constitucional consideró que esta tarea sólo a él le correspondía. Y el Tribunal ejerció su función y con su jurisprudencia hizo que la anulada LOAPA triunfara en el diseño territorial.

2. DE LA “RELECTURA” DE LA CONSTITUCIÓN A UN NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA La política de la Generalidad para mejorar el autogobierno de Cataluña se basó durante mucho tiempo en tratar de encontrar las rendijas que dejaban las sentencias del Tribunal Constitucional cuando decían que otras soluciones habrían sido posibles en la legislación básica del Estado. Un acuerdo con el Gobierno podía en tales casos permitir una “relectura” de la Constitución. Pero ni las rendijas eran muchas, ni siempre era posible el acuerdo político con el Gobierno. La línea política de pequeños pasos mediante acuerdos políticos fue finalmente cambiada por la de elaboración de un nuevo Estatuto de Autonomía. La opción por un nuevo Estatuto se tomó no sin recelos de los peligros que pudieran derivarse de la aventura de buscar un nuevo acuerdo con el Estado, una nueva norma paccionada que permitiera el encaje adecuado de Cataluña en España. El planteamiento del nuevo Estatuto fue ambicioso, aunque se pretendía un riguroso respeto de la Constitución. Se constataba que entre los problemas derivados del marco constitucional y estatutario vigente había: “a) Falta de capacidad para fijar políticas propias en ámbitos materiales coherentes y completos; b)Unas funciones ejecutivas fragmentadas y restringidas; c) Falta de plena capacidad de auto-organización ; d) Inadaptación de la Administración estatal y de la Administración de Justicia al modelo autonómico; e)Insuficiente participación en las instituciones y en las políticas estatales; f) Los déficits participativos en el ámbito de la Unión Europea y en la proyección exterior de Cataluña; g) Ausencia de una financiación suficiente, estable y garantizada; h)Insuficiente reconocimiento y garantía de la singularidad de Cataluña; i) Los riesgos de desnaturalización de las potestades legislativas de la Generalidad”1.

Institut d’Estudis Autonòmics “Informe sobre la reforma del Estatuto” Barcelona 2003, pp. 21 y ss.

Una perspectiva histórica sobre el proceso catalán

A tan amplios objetivos se correspondían técnicas adecuadas. Se partía de que el Estatuto “es el marco definidor de la propia autonomía en virtud de la función que le otorga la Constitución”2. Y se añadía que se podía hablar de una desconstitucionalización de la estructura territorial del Estado y que aunque “esta afirmación puede parecer excesiva “, “no lo es afirmar que la Constitución territorial del Estado es un modelo abierto, no definido completamente en el propio texto constitucional, sino por la concurrencia del binomio Constitución y Estatuto”. Tal concepción de la función constitucional estatutaria debía permitir una más precisa definición de las competencias superando la simple reproducción de cláusulas generales establecidas en la Constitución, sin mayor precisión. Y la más precisa definición de las competencias se impondría al legislador estatal: “…el Estatuto es una norma resistente a las leyes estatales —orgánica y ordinarias— que siempre deberán respetar su contenido”3. Es evidente que se pretendía garantizar unas competencias de la Generalidad que la intervención de legislador estatal había desnaturalizado. Políticamente se habló del “blindaje de competencias”. Probablemente la garantía de las competencias iba a ser el avance más importante del nuevo Estatuto en la mejora de autogobierno. La más importante pero no la única. La interiorización del régimen local, la adaptación de la Administración de Justicia al marco autonómico, la financiación o el reconocimiento de la singularidad de Cataluña, entre otros, habían de tener gran relieve. Para garantizar la singularidad de Cataluña era de especia utilidad el reconocimiento y la actualización de los derechos históricos4.

3. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE 2006 Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 31/2010 La opción por un nuevo Estatuto se llevó a la práctica y tras el procedimiento en ambos poderes legislativos y el referéndum del cuerpo electoral catalán se sancionó por el Rey el 19 de julio como la Ley Orgánica 6/2006. El proyecto fue dictaminado por el Consell Consultiu de la Generalidad que formuló importantes objeciones, que fueron aceptadas por el Parlamen-

4 3

Informe…cit. p. 51 Informe.…cit. p. 49 Informe cit. p. 63. De los derechos históricos me había ocupado en mi trabajo Catalunya i els drets històrics, Barcelona 2001.

Joaquín Ferret Jacas

to de Cataluña. Las Cortes Generales realizaron modificaciones muy notables limando las eventuales aristas de inconstitucionalidad. Las modificaciones del poder legislativo estatal ocasionaron un división entre los partidos favorables al Estatuto. Pero pese a la división el texto fue aprobado en referéndum. Ni la aprobación refrendaría ni las modificaciones introducidas por la Cortes Generales frenaron la interposición de recurso ante el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional tras deliberación larga y conflictiva dictó la sentencia 31/2010 que significo el cambio de rumbo en el proceso del autogobierno catalán. La sentencia siguió la técnica de las sentencias interpretativas, por lo que cuantitativamente el número de preceptos declarados nulos no fue muy importante, pero el salto cualitativo que significaba el nuevo Estatuto desaparece. Se desactivan las técnicas que garantizaban o blindaban las competencias de la Generalidad5. Para la sentencia el establecimiento de las categorías competenciales es materia constitucional y en los Estatutos de Autonomía sólo puede ser tratado con carácter descriptivo. El Tribunal se constituye no sólo como el máximo intérprete de la Constitución, sino que en un salto cualitativo se convierte en el único colaborador del poder constituyente. Los Estatutos no pueden tener ninguna función a la hora de completar la determinación de las indefiniciones constitucionales. Sólo el Tribunal es quien regula la competencia de la competencia: “Tal es, en definitiva, el sentido que les cabe a las previsiones incluidas en os artículos 110,111,y 112 EAC, constitucionalmente aceptables en la medida en que, con la referida voluntad de descripción y de sistema, se acomoden a la construcción normativa y dogmática que cabe deducir de nuestra jurisprudencia en cada momento histórico, es decir, sin que su formalización como expresión de la voluntad del legislador orgánico estatutario suponga un cambio en su calidad normativa, que será siempre, de no mediar una reforma expresa de la Constitución, la propia del ejercicio de nuestra jurisdicción. Eso es, sin que en modo alguno se sustraiga a este Tribunal la facultad de modificar o revisar en el futuro la doctrina ahora formalizada en los preceptos examinados”6. La construcción del blindaje competencial se desmorona con la sentencia. Ésta significa en otros aspectos una novedad en perjuicio del autogobierno. Llamativa es la decisión de llevar al fallo una interpretación

Hay un cierto consenso doctrinal en que la garantía de las competencias que pretendía la norma estatutaria ha sido aniquilada con la sentencia. Vid. los diversos números especiales de revistas entorno a la sentencia, entre ellos Revista catalana de dret public, núm. especial 2010; Revista d’estudis autonòmics i federals,núm. 11,març 2011; El cronista del estado social y democrático de derecho,núm. 15, octubre 2010. STC 31/2010.