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Equipo de redacción:

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo Ernesto Vieira Morante Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Carmen Sánchez-Parodi Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas Fernando Ríos Rull José Javier Torres Lana

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DE CANARIAS

Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

sumario

DE CANARIAS

39 (2015 Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

Noticias de Legislación Canaria.

Bibliografía recomendada.

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´ JURIDICA

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“Lex artis” de los recursos en materia de delitos económicos Eduardo de Urbano Castrillo

39 (2015

El blanqueo de capitales una visión jurisprudencial Javier García García-Sotoca Los informes periciales informáticos en el ámbito de las nuevas tecnologías y prueba ilícita Juan Bautista Sanz-Gadea Gómez

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 39/ Octubre 2015 Índice

ARTÍCULOS

– “Lex artis” de los recursos en materia de delitos económicos, por Eduardo de Urbano Castrillo....... 3 – El blanqueo de capitales una visión jurisprudencial, por Javier García García-Sotoca........................ 36 – Los informes periciales informáticos en el ámbito de las nuevas tecnologías y prueba ilícita, por Juan Bautista Sanz-Gadea Gómez...................................................................................................... 65

JURISPRUDENCIA

Las Palmas – CIVIL, seleccionda por Víctor Caba Villarejo....................................................................................... 76 Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez........................................................................ 152 Las Palmas PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante................................................................................... 220 Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello................................................................................. 251 Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero.......................................... 269 Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés............................ 293 Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández........................................................... 305 Tenerife – LABORAL, selecciónada por Eduardo Jesús Ramos Real................................................................... 340

DOCTRINA DE LA DGRN

– Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García........................................................ 366

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS

– Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez....................................................................... 393

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DE ESTADO

– Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García.............................................................................. 413

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

– Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................. 461

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“LEX ARTIS” DE LOS RECURSOS EN MATERIA DE DELITOS ECONÓMICOS

Eduardo de Urbano Castrillo Magistrado Doctor en Derecho

SUMARIO: I. RECORDATORIO SOBRE LOS RECURSOS. 1. La sentencia. 2. Ideas generales sobre los recursos. A) Referencia a los recursos interlocutorios. a) El recurso de queja. b) El recurso de súplica. c) El recurso de reforma. II. LA APELACIÓN Y LA CASACIÓN PENALES. 1. El recurso de apelación. 2. El recurso de casación. A) Concepto. B) Naturaleza. C) Esencia. 3. La admisión del recurso. A) Clases. B) Procedimiento. a) Decisiones recurribles. b) Motivos. B) Procedimiento. 4. La casación de las Sentencias. III. ESPECIALIDADES EN MATERIA DE DELINCUENCIA ECONÓMICA. 1. Autoría-participación. 2. Culpabilidad, especialmente en los casos de conductas omisivas. 3. Prueba. 4. Indemnizaciones.

5. Lucro cesante. 6. Motivación. 7. Nulidad de contratos. 8. Pena: dilaciones indebidas.

9. Inhabilitación de directivos. IV. ALGUNAS SUGERENCIAS Y CONSEJOS PRÁCTICOS. 1. Errores a evitar. 2. Algunas sugerencias prácticas.

La delincuencia económica plantea especialidades tanto de orden sustantivo como procesal.

En esta exposición, voy a centrarme, exclusivamente, en el aspecto procesal, y dentro de este campo, en una cuestión de gran interés práctico: los recursos contra las sentencias en materia de delitos económicos.

Se trata de un asunto de indudables exigencias técnicas, que requiere, como elemento de partida, unos buenos conocimientos sobre la teoría de los recursos. Y con ello empezaremos.

Pero, también, y esto justifica esta intervención, precisa de una atención especializada a los aspectos singulares que plantea esta modalidad de delincuencia, en su reflejo en las sentencias que dictan los jueces y tribunales.

Por último, aportaremos algunas ideas para la correcta “lex artis” en esta trascendental parte del derecho procesal. Es decir, algunas indicaciones prácticas para preparar buenos recursos frente a las sentencias en materia de delincuencia económica.

I. RECORDATORIO SOBRE LOS RECURSOS 1. La sentencia Si tenemos presente que toda sentencia constituye la declaración de voluntad del Estado en relación a una controversia jurídica, y por ello supone un acto de gran trascendencia, desde el punto de vista del justiciable y de la sociedad, dado su carácter de obligatorio acatamiento, y los efectos que puede tener, no puede extrañarnos que el recurso, tenga toda la importancia.

En efecto, la última palabra en un tema judicializado, viene dada por la sentencia, en cuanto deviene firme. Y este efecto procesal se alcanza, como se sabe, tanto si no se recurre como cuando se resuelve el que constituya, el último recurso posible frente a ella.

Se ha dicho que la sentencia supone un triple acto: “de conciencia, de consciencia y de voluntad”1.

El “juicio de conciencia”, supone el juicio práctico respecto a una cuestión concreta, que implica en el juzgador, la exigencia ética de resolver conforme a derecho, es decir, aplicando “las reglas y principios”2 que corresponda, para hacer justicia, en el caso.

El “juicio de consciencia”, supone llevar al Juzgador ante la decisión que de él se espera, a través de los datos, las pruebas y las cuestiones jurídicas que se le presenten para resolver la contienda.

Y por último, la conclusión (acto de voluntad imperativo), implica un juicio ponderativo o intima convicción que ha de llevar a una resolución solvente, congruente y justa, cuyo cumplimiento se impone, como acto de autoridad que es.

HERNÁNDEZ GIL, Antonio en su conferencia “La sentencia”, pronunciada en el CEU-Madrid, en 10-3-1972.

2 Laten en esa expresión las ideas de R. DWORKIN en “Los derechos en serio”, Barcelona, 2002, con la importancia que concede a la argumentación. El derecho, y la sentencia, serían, fundamentalmente los argumentos más solventes, en cada situación

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Pues bien, una buena sentencia depende, en gran medida, de la calidad de la actuación de las partes procesales, y, en lo que aquí interesa, la resolución definitiva de cualquier caso, debe mucho a los recursos que se interpongan. Y ese es el terreno de los abogados, de los que Piero CALAMANDREI decía que eran “unas sensibilísimas antenas de la justicia”3.

Sin duda, estas reflexiones iniciales nos conducen a las autoexigencias que debe imponerse el Juez constitucional de nuestra época4, porque resolver en derecho, sentenciar un caso, no es tarea sencilla que pueda despacharse con la subsunción del hecho en la norma, y el simple recurso a la conocida teoría del silogismo judicial.

Se requiere aplicar los principios constitucionales, observar las garantías del proceso y el derecho material que proceda, de conformidad con los requerimientos legales y los precedentes jurisprudenciales.

Por último, las sentencias que se dicten en el Derecho Penal Económico deben tener muy presente las especialidades propias de esta rama jurídica.

2. Ideas generales sobre los recursos Recopilamos unas ideas generales sobre los recursos.

• Fundamento: Los recursos se basan en la existencia de un error humano, o simplemente en la revisión de una resolución gravosa.

• Concepto: Acto de parte que insta la revisión de una resolución judicial, a fin de obtener una resolución firme que resuelva la cuestión controvertida, de acuerdo con las pretensiones del recurrente.

• Principios: 1) En general • Legalidad. El derecho a los recursos, como integrante del más general derecho a la tutela judicial efectiva o derecho al “juicio justo”. Se trata de un derecho de “configuración legal”, por lo que hay que estar a cómo se regula por el legislador, ya que para poder hacer uso con posibilidades de éxito de un recurso, es necesario cumplir los requisitos previstos legalmente.

• Doble instancia. En un Estado de Derecho —en particular, en el orden penal— todo justiciable tiene derecho a que su caso sea resuelto por un juez y revisado en segundo grado, por un tribunal.

2) Específicos El concreto ejercicio del derecho a los recursos, ha de realizarse bajo el amparo de lo que constituyen los principios fundamentales del proceso, aplicables igualmente a los recursos: oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

CALAMANDREI, Piero en “Elogio de los jueces escrito por un Abogado”. Editorial Reus, 2009.

Puede consultarse al respecto la obra “Ética del juez y garantías procesales”, Dir. Eduardo de URBANO CGPJ, 2004.

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No me voy a detener en ellos pero basta recordar, para valorar su importancia y aplicabilidad, que su infracción determina la nulidad del trámite en que se acredite en cuanto se pruebe que ello causa indefensión efectiva o material a la parte a la que perjudique.

• Clases: Podemos clasificar los recursos en cuatro grupos o clases principales: 1) Extraordinarios y Ordinarios (Casación y Revisión; el resto, ordinarios) 2) Devolutivos y no devolutivos (Casación, Apelación y Queja; Reforma y Súplica) 3) Interlocutorios y de fondo (Contra providencias y autos de trámite; contra sentencias y autos definitivos) 4) Principales y adhesivos (Según se interpongan de propia iniciativa o una vez la otra parte lo haya interpuesto) • Efectos: 1) Intrínsecos: devolutivo o no devolutivo, que significa que los efectos se producen en relación al recurrente, previa resolución por otro tribunal o el mismo; y suspensivo o no suspensivo, según suspenda el curso del proceso o no.

2) Extrínsecos: extensivo o no extensivo, según alcancen o no, a terceros no recurrentes pero que se encuentran en la misma situación procesal que el recurrente

A) Referencia a los recursos interlocutorios Aunque los recursos más importantes son los que se dirigen contra el fondo de la cuestión / cuestiones planteadas, en el proceso, se hace un somero recordatorio de cómo operan los llamados recursos interlocutorios, que se dirigen contra las resoluciones no de fondo, del proceso.

a) El recurso de queja Concepto: Recurso devolutivo contra los autos que no admitan apelación, y contra las resoluciones que denieguen la admisión del recurso de apelación o casación.

Tramitación: Se interpone ante el Tribunal superior competente, por escrito, con firma de Letrado y en el plazo de tres días desde la notificación de la resolución que se impugna.

El Tribunal “ad quem” solicita informe al Juez que dictó la resolución impugnada, pasa las actuaciones al Fiscal y resuelve en tres días.

b) El recurso de súplica Concepto: Recurso no devolutivo contra los autos y providencias dictados por un Tribunal.

Tramitación: La misma que en el recurso de reforma.

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c) El recurso de reforma Concepto: Recurso no devolutivo contra providencias y Autos de trámite, dictadas por un Juzgado.

Puede interponerse conjuntamente con el de apelación o ir directamente a la apelación, en los casos en que ésta está prevista.

Están exceptuados de reforma: el auto de apertura de juicio oral, el de denegación de pruebas, el que decide sobre la suspensión del juicio oral y el que resuelve sobre la abstención de un Juez o Magistrado.

Tramitación: Ante el Juzgado que dictó la resolución, por escrito, con firma de Letrado y en el plazo de tres días desde la notificación.

Se acompañarán tantas copias como partes personadas en la causa, las cuales serán entregadas por el Juzgado a las partes, resolviendo el Juez al segundo día de entregadas las copias a las partes.

• Doctrina constitucional sobre el derecho al recurso, en particular sobre su admisión Sintéticamente puede resumirse en las siguientes ideas5: • El derecho al recurso debe ejercerse por la vía procesal oportuna y con los requisitos exigibles (SSTC 331/1994, de 19 de diciembre y 128/1996, de 9 de julio).

• Es posible subsanar las irregularidades, que así lo permitan, (la omisión de una firma, la presentación de un documento olvidado), cometidas al interponer un recurso (STC 12/1992, de 27 de enero), debiendo darse la posibilidad a la parte de que proceda a su subsanación (STC 91/1994, de 21 de marzo).

• La admisión a trámite de un recurso, debe estar presidida por una interpretación flexible de dichos requisitos, por lo que se excluye todo formalismo enervante, obstáculo artificial o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan al interesado la oportunidad de que se proceda al examen de fondo de la cuestión planteada (SSTC 175/1988, de 3 de octubre, 116/1990, de 21 de junio y 111/1992, de 14 de septiembre).

• Pero resulta perfectamente aceptable decidir la inadmisión de un recurso cuando se detecte el incumplimiento de la norma a cuya observancia se condiciona el ejercicio del medio de impugnación (STC 128/1996, de 9 de julio), en interpretación razonada en el sentido más favorable del derecho fundamental, efectuada por el órgano judicial, que sólo será constitucionalmente válida si se apoya en una causa a la que la norma legal anude tal efecto (STC 349/1993, de 22 de noviembre).

• Por el contrario, son causas de inadmisión, las debidas a incumplimientos o inobservancias de requisitos insubsanables, como la extemporaneidad en el plazo, “obstáculo insalvable”; el interponer un recurso manifiestamente improcedente (STC 24/1994, de 27 de enero); o las que se sustentan en errores técnicos o impericia de las partes, como el recurso cuando ha existido una conformidad

URBANO CASTRILLO/DE LA ROSA CORTINA en “La responsabilidad penal de los menores”, Thomson-Aranzadi, 2007.

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previa o contra resoluciones no susceptibles de recurso (ATC 340/1995, de 6 de marzo).

• La tutela judicial efectiva, satisface el derecho al recurso tanto con un pronunciamiento del Tribunal sobre el fondo de la cuestión, como mediante una resolución razonada de inadmisión (STC 37/1988, de 3 de marzo).

• Resulta indispensable garantizar el derecho de audiencia de las partes, a fin de posibilitar el principio de contradicción, por lo que una resolución “inaudita parte” sólo puede justificarse por razones de incomparecencia expresa o tácita por negligencia imputable a la parte que la ocasiona (SSTC 66/1988, de 14 de abril y 188/1992, de 16 de noviembre).

II. LA APELACIÓN Y LA CASACIÓN PENALES 1. El recurso de apelación Concepto: Recurso devolutivo y ordinario contra sentencias y determinados autos, dictados por órganos unipersonales o colegiados.

Tramitación: Hay que diferenciar: • Proceso ordinario Tramitación: (Arts. 217 a 232) Contra autos no exceptuados legalmente, en cinco días, directamente o subsidiario de uno de reforma. Escrito suscrito por Letrado.

Se admitirá en doble efecto cuando lo disponga la ley, remitiéndose los autos a la Audiencia, con emplazamiento de las partes, dentro de los diez días siguientes.

Si se admite en un solo efecto, el Juez mandará sacar testimonios de las actuaciones, que podrán ser ampliadas por las partes y el MF, en dos días, solicitando se incluyan los particulares que considere, sin que quepa recurso contra la eventual denegación de alguno de los pretendidos.

Seguidamente se procede al emplazamiento también en diez días, ante el Tribunal al que corresponda conocer del recurso.

Si no se produce la personación del recurrente, el recurso se declara desierto y se le imponen las costas. Si se personan las partes, éstas tienen derecho a la instrucción del expediente durante tres días, se señala para la vista y se celebra en plazo de diez días como máximo.

Si se trata de sentencias, no cabe apelación, sino sólo casación.

• Proceso abreviado Tramitación: (Arts. 766 LECrim y 783) Contra los autos no exceptuados de recurso, los que ponen fin al procedimiento y el que deniegue la apertura de juicio oral El plazo para recurrir, es de tres días y no tiene efecto suspensivo. Ha de presentarse escrito con firma de letrado, con consignación de los motivos, desig-

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nación de particulares y acompañamiento de documentos no obrantes en autos que apoyen el recurso.

Se abre un plazo común de cinco días, para alegaciones. Luego se procede a la remisión de los autos a la AP, la cual dicta sentencia en igual plazo.

Es posible que la Audiencia Provincial ante la que se sustancia el recurso, solicite los autos y que se celebre vista si lo solicita una parte, siendo obligatoria en materia de medidas cautelares privativas de libertad.

(Art. 790 LECrim) En cuanto a las sentencias, cabe contra las dictadas por el JP y JCI de la AN. El plazo del recurso es de 10 días. Puede proponerse prueba que no pudo proponerse en la instancia, la que se admitió y no se celebró por causas no imputables al proponente y las indebidamente denegadas, previa la preceptiva protesta.

Las alegaciones tienen igual plazo que para el caso de los autos y la resolución es en igual plazo si no hubo vista y cinco si se celebró una vista oral.

No abordamos, por escapar al objeto de esta Ponencia, la tramitación de la apelación en el juicio de Faltas (Art. 976 LECrim), Juicio del Tribunal del Jurado (Art. 846 bis LECrim) ni en los Juicios de Menores (Art. 41 LORPM).

LA APELACIÓN TIENE DOS CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS QUE LA SEPARAN DE LA CASACIÓN: 1. LA POSIBILIDAD DE PROPONER PRUEBA EN LOS CASOS DEL ART. 790.3 LECrim (LA QUE NO PUDO PROPONERSE EN LA INSTANCIA, LA QUE SE ADMITIÓ Y NO SE CELEBRÓ POR CAUSAS NO IMPUTABLES AL PROPONENTE Y LAS INDEBIDAMENTE DENEGADAS), PREVIA LA PRECEPTIVA PROTESTA 2. DISCUTIR CUALQUIER CUESTIÓN PROCESAL O MATERIAL RESPECTO A LAS CUALES SE ASPIRE A OTRA RESOLUCIÓN. Sobre la posibilidad de rectificar una sentencia de instancia, mediante el recurso de apelación: Es posible, cuando se cuestiona la aplicación de las normas. Pero ¿y si sobre lo que se discrepa es sobre la valoración de los hechos?

En principio no es posible, porque se vulneraría el principio de inmediación. Pues bien, conforme establece la STC 338/05 (15), no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando: – la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano “a quo”.

– o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración.

– o finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano “ad quem” deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

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Y sobre la alegación de error en la valoración de la prueba: La tan frecuente alegación de “error en la valoración de la prueba” propiamente dicho se dará únicamente, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, como así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que “solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el “a quo” (STS de 9 de mayo de 1990).

2. El recurso de casación A) Concepto El recurso de casación penal es un recurso extraordinario que resuelve la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en relación a una resolución de fondo, esto es, no de mero trámite, dictada por otro órgano judicial, y que se basa no en cualquier motivo sino sólo en causas tasadas.

B) Naturaleza La función inicial del recurso, que proviene de la Asamblea constituyente francesa que lo creó mediante un Decreto de 27-11-1790, consistía en “casser”, romper, o anular, todo procedimiento que incumpliera “las solemnidades legales” o que contuviera “una contravención adversa al texto de la ley”.

Es decir, se trataba de defender la ley, que a partir de la RF va a ser una ley democrática, que emana de la voluntad popular expresada en el Parlamento.

Dicho origen, de nomofilaxis y unificación de la doctrina legal, ha evolucionado, habiéndose convertido en un modo de evitar pronunciamientos penales arbitrarios, a fin de que la resolución definitiva del caso, sea conforme con la legalidad penal.

El recurso de casación penal, pues, se configura no como “el derecho a una segunda instancia con repetición integra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto” (STC 80/2003, de 28 de abril).

Por otro lado, su ámbito objetivo se ha ensanchado con su evolución histórica, pero en tanto no se convierta en un recurso estricto por unificación de doctrina —tendencia a la que apunta la reforma en ciernes— no admite más que la resolución del caso y sólo respecto a las resoluciones provenientes de procedimientos que tengan reconocido este recurso (se excluyen, por ejemplo los juicios de faltas, juicios rápidos y los abreviados seguidos ante los Juzgados de lo Penal).

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C) Esencia El recurso de casación penal, como recurso extraordinario, no se configura tanto como una segunda instancia u oportunidad de revisión plena del caso, sino como una exigencia constitucional., que conecta el art. 10.2 CE con el art. 14.5 PIDCP de Nueva York, en el sentido de asegurar el derecho de todo condenado a que su caso “sea sometido a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

La esencia de la casación penal ordinaria, es en la actualidad, la evitación de pronunciamientos penales arbitrarios, a fin de que la resolución definitiva del caso, sea conforme con la legalidad penal.

La función inicial del recurso, conforme a la cassation francesa de nomofilaxis y unificación, ha evolucionado hacia una respuesta tutelar que procura el control del derecho, e indirectamente de su presupuesto fáctico, comprobando si se han conculcado los derechos fundamentales del recurrente.

De este modo, no cabe hablar de la casación como un recurso formalista sino de un control de legalidad de las sentencias dictadas por otros tribunales (TSJ y Audiencias, y en algunos casos determinados Juzgados), a partir de un examen de la racionalidad de la determinación fáctica del proceso y de la corrección de la correspondiente calificación jurídica.

A ello se añade, desde que en 1985 la LOPJ introdujo en el art. 5.4, la posibilidad de fundar el recurso en la vulneración de un precepto constitucional, un amplio campo de examen de posibles violaciones de principios y normas constitucionales.

En definitiva, la casación tiene un amplio ámbito de desarrollo, pero no es el escenario para la revisión de los hechos declarados probados por el órgano de enjuiciamiento, que dispuso de la inmediación, que es, sin embargo, la cuestión que la cuasi totalidad de los recursos planteados, incluyen entre sus motivos invocados ante la Sala de lo Penal del Tribunal del Supremo.

El recurso de casación penal, pues, se configura no como “el derecho a una segunda instancia con repetición integra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto” (STC 80/2003, de 28 de abril).

En dicha tarea, es fundamental partir de una idea clave: está excluida de la casación, toda cuestión que requiera una valoración directa del juez, es decir, la inmediación.

Por eso, cuando la inmediación se erige en cuestión nodal —pruebas personales o incluso, pluralidad de pruebas heterogéneas— el Tribunal casacional no puede sustituir el criterio del órgano de instancia, por el suyo propio.

Con todo, hay un resquicio que puede aprovecharse: los casos en que no existe motivación, ésta es estereotipada o con déficit sustancial, o muestra una patente “falta de razonabilidad o proporcionalidad”.

La posibilidad de combatir la resultancia fáctica, difícil pero no imposible, tanto sobre el control de la prueba como sobre la racionalidad de su valoración, es el medio más claro de intentar desmontar la calificación jurídica y consecuentes consecuencias penológicas.

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Naturalmente, ello es independiente, de la revisión directa de la calificación legal y, por supuesto, de la posibilidad de impugnar quebrantamientos de forma de naturaleza procesal, los cuales, siempre que se acredite han causado indefensión, están llamados a prosperar.

De este modo, podemos considerar al recurso de casación penal, como un recurso efectivo, que permite revocar sentencias de instancia, determinando la absolución del condenado o el dictado de una segunda sentencia por el propio Tribunal Supremo, evitando el expediente dilatorio, presente en otros ordenamientos, de reenviar la causa, para nueva sentencia y posible nuevo recurso.

Además, conviene recordar, que es posible la anulación, vía casación, de sentencias absolutorias, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (así, STC 81/2002, de 22 de abril), cuando se infringen las garantías procesales esenciales, como rechazar (a la acusación particular), de modo arbitrario, la proposición o práctica de una prueba pertinente y útil para acreditar un extremo importante del proceso.

3. La admisión del recurso Toda la problemática de la interposición del recurso de casación penal, se dirige a obtener su admisión a trámite, a fin de que pueda lograrse una sentencia estimatoria de alguno o todos, de sus motivos.

Para ello, es necesario cumplir correctamente con las fases de “preparación del recurso” (arts. 855 a 861 bis c) de la LECrim) y de “interposición del recurso” (arts.

873 a 879 LECrim).

Sin embargo, estas fases, no plantean grandes problemas y son escasísimos los casos en que por problemas de orden formal, se inadmite el recurso. De hecho, no me constan, máxime cuando se trata de aspectos subsanables, en prácticamente todos los casos.

En efecto, infracciones sobre cuestiones como comparecer con Abogado y Procurador, respeto del plazo, promesa de constituir depósito cuando corresponde, escrito tal como exige el art. 874 LECrim, no son obstáculos insalvables, salvo, naturalmente, la presentación extemporánea del recurso.

A) Clases Podemos hablar de tres clases de recurso de casación: la casación ordinaria contra delitos, la casación juvenil y la penitenciaria.

En cuanto a estas dos últimas, que se rigen por las normas que las crearon, y subsidiariamente por la regulación de la casación ordinaria, prevista en la LECrim, cabe decir lo siguiente: A) La denominada “delincuencia juvenil”, supuso la introducción de una nueva modalidad de recurso de casación, por unificación de doctrina, establecido en el art. 42 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

Se trata de una casación por unificación de doctrina, que sólo cabe contra sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Nacional y las Audiencias Provinciales en materia de menores, que hayan dictado medidas graves —las del art. 10 de la Ley— en las que se observen contradicciones doctrinales con las 12 EDUARDO DE URBANO CASTRILLO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 39, octubre-diciembre (2015), págs. 3-35

dictadas por otras Audiencias o en relación con las doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

B) La casación penitenciaria, creada por la LO 5/2003, de 27 de mayo, que modificó, entre otras disposiciones, la DA 5ª de la LOPJ, introduciendo en la misma el recurso de casación en relación con materias del orden penitenciario.

– De un lado, se ocupa de la determinación del cumplimiento máximo de pena privativa de libertad a cumplir por un penado (al permitirse recurrir el auto por el que se determine el máximo de cumplimiento o se deniegue su fijación) – De otro, permitiendo un recurso por unificación de doctrina (recurriéndose los autos de las APs y de la AN no susceptibles de recurso ordinario de casación, por el Fiscal o el Letrado del penado)

B) Procedimiento a) Decisiones recurribles – Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en juicio oral y única instancia; las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, tanto en única como en segunda instancia, lo que incluye las pronunciadas en juicios a aforados y recursos contra las sentencias del procedimiento del tribunal del jurado; las dictadas por la Audiencia Nacional en única instancia y las de la Audiencia Provincial, al resolver recursos del procedimiento de la ley penal del menor – Y los Autos señalados en la Ley. Así: los autos definitivos que dispongan el sobreseimiento libre por entender que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y se hallare procesado por ellos, alguna persona; los dictados por las Audiencias, declarándose incompetentes (art. 25 LECrim); los dictados por los TSJ al resolver en apelación recursos en relación con los arts. 36 LOTJ y 676 LECrim; los autos de las Audiencias que acuerden o denieguen la revisión de sentencia; contra los autos que denieguen el requerimiento de inhibición (art. 35 LECrim); y contra los que desistan y resuelvan sobre la competencia (arts. 40 y 43); respecto al auto que resuelva sobre recusación (art. 69 párrafo segundo); los que resuelvan sobre declinatoria y los que admitan las excepciones de cosa juzgada, prescripción del delito, amnistía o indulto; los autos que fijen el límite de cumplimiento de las penas y los de condena condicional; contra la resolución en ejecución de sentencia de abono de prisión preventiva, y respecto a los actos de naturaleza instructora; así como los autos de las Audiencias Provinciales y Nacional, dictados sobre la determinación del cumplimiento máximo de pena privativa de libertad a cumplir por un penado, y aquéllas materias penitenciarias en que se alegue infracción de unidad de doctrina.

b) Motivos Pasando al tema de los motivos por los que puede interponerse un recurso de casación penal, dos son las grandes vías que lo posibilitan: la infracción legal (o de fondo) y la infracción procesal (por quebrantamiento de forma).

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* Infracción de Ley El art. 849 de la LECrim considera que existe infracción legal: 1º Cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter y 2º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

El primer motivo alude a la vulneración de una norma penal o extrapenal que se haya aplicado al caso, indebidamente. Abarca tanto la elección de norma errónea como una interpretación contraria a la doctrina legal.

En cuanto al motivo relativo a la infracción de prueba, sólo puede apoyarse en un verdadero documento, esto es, no en una actuación procesal documentada, que acredite la equivocación del juzgador, que las declaraciones del documento no se encuentren contradichos por otros elementos de prueba y que el error alegado sea trascendente por recaer sobre extremos esenciales del fallo.

En concreto, el documento del cual habrá que señalar los concretos particulares en que se fundamenta el error cometido por el Tribunal de instancia, deberá poseer “autarquía demostrativa” (SSTS 23-11-96, 4-3 y 8-5-97): es decir, que sea “literosuficiente” porque no necesite de la adición de otras pruebas para evidenciar el error y que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa. *Quebrantamiento de forma Por esta vía se trata de denunciar la inexistencia de un “juicio justo” (un juicio equitativo y con las debidas garantías), tal como exigen los arts. 6 del CEDH de Roma, 1950 y el art. 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1966.

Ello se puede hacer respecto a vicios cometidos durante el juicio oral o derivados de la propia sentencia, que muestren la efectiva indefensión producida en la posición procesal del recurrente.

En el primer caso, art. 850 LECrim, los motivos son los siguientes: 1º) Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. 2º) Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas. 3º) Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. 4º) Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviera verdadera importancia para el resultado del juicio. 5º) Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.

Como se aprecia, no se trata tanto de que haya habido algún error o irregularidad en la fase del juicio oral, preparación y desarrollo, como que ello haya tenido trascendencia en su resultado, esto es, que hubiera podido cambiar el fallo o decisión que resulte.

En el segundo caso, art. 851, son seis los supuestos en que puede interponerse el recurso de casación por esta vía: 1º) Cuando en la sentencia no se exprese clara y ter14 EDUARDO DE URBANO CASTRILLO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 39, octubre-diciembre (2015), págs. 3-35

minantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implique la predeterminación del fallo. 2º) Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. 3º) Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. 4º) Cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733. 5º) Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen. 6º) Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

Como puede apreciarse, y así ha sido puesto de manifiesto por la ingente cantidad de resoluciones recaídas sobre este artículo, lo que pone de manifiesto el precepto, es la inviabilidad de una sentencia oscura, contradictoria o con predeterminación del fallo (1º); con graves defectos o incluso ausencia, del relato de hechos probados (2º); incongruente (3º); que vulnere el principio acusatorio (4º) o que haya sido dictado por menor número de Magistrados que corresponda (5º) o haya participado algún Magistrado no imparcial, en el caso (6º).

Los defectos de motivación, de construcción de la “carpintería fáctica” de la sentencia, la omisión de respuesta a alguna pretensión jurídica, el no planteamiento de la “tesis” o la indebida condena por heterogeneidad del tipo aplicable respecto del objeto de acusación, junto con la problemática de la imparcialidad de los jueces (objetiva y subjetiva) son las cuestiones que, mayoritaria y diariamente, origina el precepto que examinamos, y que se inscriben dentro de la técnica de elaboración de la sentencia. * Vía complementaria Además, existe otra tercera vía, que si bien hay que canalizarla por una de las dos anteriores, es la posibilidad introducida por la LOPJ, de invocar, con carácter autónomo, la infracción de precepto constitucional como fundamento suficiente de un recurso de casación, a tenor de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ. Es tremendamente utilizada, porque mediante esta vía, se permite un examen — que pudiera evitar el recurso al amparo constitucional— de los derechos fundamentales conectados al proceso, singularmente la tutela judicial efectiva y los derechos en que se descompone, art. 24 CE, así como el de igualdad (art. 14), inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), secreto de las comunicaciones (art. 18.3), derechos del detenido (art. 17), y motivación de las sentencias (120.3)6.

B) Procedimiento Se regula en los arts. 855 a 906 de la LECrim (Sección 2ª del Título II del Libro V), y consiste en los trámites y requisitos que ha de seguir el recurso de casación.

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La jurisprudencia sobre esta cuestión es inmensa. La última recopilación, con meritorio esfuerzo de ordenación sistemática, puede examinarse en “Diccionario de jurisprudencia procesal penal”, en dos tomos, de RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo, Ed. Comares, 2001.

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* La fase de preparación, que se realiza ante el Tribunal de instancia, consiste en la manifestación mediante escrito de Abogado autorizado por Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución que se recurre, del recurso que se pretende entablar, consignando promesa de constituir depósito en cuantía variable —la recogida en el art. 875 LECrim— siempre que el recurrente no sea el acusado o responsable civil condenados. * La siguiente fase es la interposición o formalización del recurso, la cual tienen lugar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de personación señalado al efecto en el art. 859 de la LECrim, quince días si la resolución recurrida la dictó un Tribunal peninsular, veinte días en el caso de las Islas Baleares y treinta si se trata de las Islas Canarias o de las ciudades autónomas de Ceuta o Melilla.

A la Sala Segunda, llega vía Tribunal de instancia, la resolución recurrida y la causa o parte de ella, en la que conste el documento o falta alegables.

El recurso, también suscrito por Abogado y Procurador, habrá de contener las menciones previstas en el art. 874 de la LECrim, cuyo rigor se ha atemperado igualmente, hasta el punto de que salvo el desistimiento o la no formalización en plazo, los demás requisitos son disculpables: falta de firma del escrito, omisión del precepto invocado o mezcla de los mismos en un mismo motivo * A continuación tiene lugar la fase de admisión, en la que se decide si el recurso se inadmite o no.

En caso de que se declare la inadmisión del recurso, por concurrir alguna de las causas previstas en los arts. 884 o 885 de la LECrim, se dicta Auto de inadmisión, fundado e irrecurrible, que impondrá las costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir, si el recurrente vencido fuere alguna parte acusadora, con la excepción del Ministerio Fiscal, que no tiene tal naturaleza.

La LECrim, contempla dos grupos de causas que determinan la inadmisión del recurso: las del art. 884, que son de carácter formal, y las del art. 885, precepto introducido por la Ley 21/1988, de 19 de julio, que pueden considerarse sustantivas o de fondo.

Las primeras, acogen las siguientes: 1ª) Cuando se interponga por causa distinta de las expresadas en los arts. 849 a 851.

2ª) Cuando se interponga contra resoluciones distintas de las comprendidas en los artículos 847 y 848.

3ª) Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número segundo del artículo 849.

4ª) Cuando no se hayan observado los requisitos que la Ley exige para su preparación o interposición.

5ª) En los casos del artículo 850, cuando la parte que intente interponerlo no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta.

6ª) En el caso del número 2º del artículo 849, cuando el documento o documentos no hubieren figurado en el proceso o no se designen concretamente las declaraciones de aquéllos que se opongan a las de la resolución recurrida.

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Las causas de inadmisión basadas en motivos de fondo, se regulan en el art. 885 LECrim, y son fruto —como se dijo— de la reforma de 1988, que pretendió yugular el acceso a la casación de asuntos que sólo buscan dilatar la ejecución, permitiendo de contrario, “una agilización de la labor que realiza la Sala de lo Penal del TS y, por consiguiente, un reforzamiento de la tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas” (Preámbulo de la Ley 21/1988).

Y así, puede inadmitirse también el recurso: 1º) Cuando carezca manifiestamente de fundamento.

2º) Cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.

Contra la decisión de inadmisión, dice el art. 892, no se dará recurso alguno, si bien por la vía del art. 240 LOPJ puede plantearse la nulidad de dicha resolución.

En esta fase, juega un papel muy importante el Informe del Ministerio Fiscal y, en su caso, la impugnación o adhesión al recurso por las eventuales otras partes concurrentes al recurso. * Por último, en caso de que el recurso se admita, tenemos la fase de decisión, la cual se contrae a resolver el recurso, debiendo decidirse, previamente, sobre la celebración, o no, de una vista oral.

En efecto, la vista oral se celebrará obligatoriamente, si se trata de determinado tipo de asuntos, así contra la AJ o la Defensa Nacional, si lo solicitaren todas las partes y la pena impuesta o imponible, es superior a seis años. Pero también puede celebrarse, cuando el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso o la trascendencia del asunto (art. 893 bis a), segundo párrafo), así lo estimare.

Desaparecida la pena de muerte de nuestro ordenamiento penal, las vistas se integran por tres Magistrados o cinco, en caso de que la pena que pudiera imponerse sea superior a doce años.

Sobre la celebración de esa vista oral, hay que decir que no se permite la práctica de prueba alguna y que se desarrolla conforme establecen los arts. 896 y 897, siendo de destacar que se permite a las partes rectificar, en un segundo turno, sus informes previos y, al Presidente del Tribunal, someter a las partes la concreta tesis “que ofrezca duda al Tribunal”.

Concluida la vista, o si no se hubiera celebrado, el Tribunal resolverá el recurso en el plazo de diez días, pudiendo suspenderse el plazo referido si el Tribunal considerare necesario solicitar los autos al tribunal “a quo”.

Es importante los distintos efectos de la sentencia dictada en casación. Si se trata de una cuestión de quebrantamiento de forma que se estima en el recurso, supondrá la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa para que, subsanado el error en los términos indicados por el Tribunal Supremo, se concluya en derecho (art. 901 bis a). Y si es por infracción de ley, la estimación del recurso determinará la casación de la misma y el dictado de una nueva, en la que no podrá procederse en reformatio in peius.

No existe por tanto, el clásico “reenvío” al Tribunal de instancia salvo, precisamente, para asegurar el derecho al recurso, en el caso de que se haya estimado un motivo por quebrantamiento de forma, lo cual permite un nuevo pronunciamiento al tribunal de instancia y, contra esta nueva sentencia, dictada en un nuevo panorama, al haberse

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corregido el defecto señalado por el Tribunal Supremo, se permite de nuevo interponer recurso de casación.

Para terminar, es preciso decir que la sentencia dictada en casación es irrecurrible (art. 904 LECrim), salvo por vulneración de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 14 y en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la CE, que permite el recurso de amparo constitucional.

Sin embargo, también es posible, instar la nulidad por violación de un derecho fundamental, tal como autoriza el art. 241 LOPJ, en remedio que puede evitar acudir al Tribunal Constitucional, si ese “amparo judicial” surte el efecto deseado por el recurrente.

4. La casación de las Sentencias Pasado el “filtro” de la Sala de Admisión, el recurrente se dirige a obtener la casación de la sentencia dictada por el órgano enjuiciador.

Como se sabe, tres son las posibilidades que se plantean para la estimación del recurso: acreditar una infracción de la ley sustantiva aplicada; que se haya producido un error en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que obren en autos y que lo demuestren sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios; y que se patentice un quebrantamiento de forma en la celebración del juicio que haya dado lugar a la sentencia recurrida.

Y a tal efecto, debemos subrayar que la cuestión fundamental consiste en invocar un error legal, con la consiguiente fundamentación jurisprudencial.

Para estar en condiciones de obtener una sentencia estimatoria del recurso de casación no deberá haber encontrado causa obstativa por la Sala de Admisión. Habrá, pues, que haber sorteado las causas de inadmisión antes expuestas.

Si el recurso cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe del art. 882 de la norma procesal penal, aumentarán igualmente sus posibilidades de estimación.

Y lo mismo sucederá cuando se detecte un quebrantamiento de forma, de los del art. 850, de trascendencia.

En relación a dicho precepto, será crucial poner de manifiesto la indefensión que ha supuesto el quebrantamiento, no siendo suficiente la mera constatación del hecho: pregunta denegada, suspensión no acordada...

A pesar de la progresiva flexibilidad mostrada por la Sala en este aspecto, no debe olvidarse formular protesta e incluir las preguntas que se pensaba realizar, para lo cual es conveniente llevar a la vista, un folio preparado con las mismas, y ocuparse de que se incluyan en el acta de la misma.

Se trata, pues, de poner de manifiesto, que el error o quebrantamiento, de no haberse producido, habría dado lugar a otra situación —prueba practicada, preguntas contestadas...— de la que se seguiría, con toda probabilidad, un fallo distinto.

En definitiva, la estimación de la casación penal requiere acreditar la producción de un error de hecho, basado principalmente en la vulneración de las normas que rigen la prueba, o de derecho, por infringir las normas sustantivas que regulen una determinada cuestión legal.

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Por todo lo dicho, el recurso de casación penal es un recurso efectivo, siempre que se sepan utilizar las inmensas posibilidades que encierra: el cuestionamiento de la práctica de la prueba (testifical sin advertir de la obligación de no declarar; prórroga de intervención telefónica inmotivada; pericial sin rigor metodológico...); la necesidad de observar las normas constitucionales opuestas a la arbitrariedad (falta de motivación de algún pronunciamiento de la sentencia, inobservancia de la contradicción procesal, intervención de juez que estaba “contaminado”...); errores de procedimiento con trascendencia en el caso o infracciones de normas sustantivas penales (castigar una agresión sexual en concurso con un delito de lesiones síquicas, cuando éstas no se apartan de lo normal, en estos casos; mala aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria en el delito fiscal cometido por el administrador de una sociedad, al no ser ésta, sino el condenado, quien debe responder (STS 336/2004, de 15 de julio); incorrecta individualización de la pena; errores en la aplicación de la continuidad delictiva en el tráfico de drogas (STS 919/2004, de 12 de julio), etc., etc.

III. ESPECIALIDADES EN MATERIA DE DELINCUENCIA ECONÓMICA El Estado da al tratamiento procesal de la “delincuencia económica”, una importancia máxima porque pretende recaudar y aflorar los ingentes recursos que se mueven en la “economía fraudulenta” y, al tiempo, sancionar a sus responsables.

Por eso, y además de la Agencia tributaria, como más destacado organismo público y de unidades especializadas de la Policía Judicial, pone a disposición de este propósito una estructura propia, como es, la “Fiscalía Especial de Delitos Económicos y de la Corrupción”, creada por Ley 10/1995, de 24 de abril, para actuar ante hechos de “especial trascendencia”, dentro de las competencias que le señala el art. 18 ter EOMF: delito fiscal, prevaricación, información privilegiada, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, tráfico de influencias, cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios y los denominados delitos económicos.

Con esto, se quiere poner de manifiesto, que la otra parte del proceso penal sobre delitos económicos, está notablemente reforzada respecto al “rol” habitual que desempeña el Ministerio Público. E incluso, los numerosos asuntos de “delincuencia económica” menor, los que se sustancian ante los juzgados de lo Penal y Audiencia Provincial, se suelen poner en manos de fiscales con cierta experiencia y especialización.

Otra cuestión de orden general, es que nos encontramos ante un derecho penal “en blanco”, que requiere acudir permanentemente a normas extrapenales, de orden administrativo, tributario, laboral, mercantil o civil.

Por ello, se hace necesario localizar la norma extrapenal que nos interese para “rellenar”/ interpretar un tipo penal y, a continuación no olvidar que, en gran medida, hay que manejar conceptos y categorías propias del orden civil, por su carácter de “vis atractiva” y de derecho supletorio —art. 4 LECiv—, puesto de manifiesto en el art. 85.1 LOPJ, que establece que los Juzgados de Primera Instancia conocerán “de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros juzgados o Tribunales”. Y es que, quien no sabe civil no puede ser un buen jurista.

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