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98 ANNO IX MAGGIO 2019

HOUSE ORGAN DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DELL’ORDINE DEI CONSULENTI DEL LAVORO DI ROMA

Anch’io da oggi nella famiglia dei C.d.L.

UN IMPEGNO SOLENNE

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N°98 - Maggio 2019 Periodico mensile Reg. Tribunale di Roma n.280 del 20 settembre 2011 House Organ del Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma Direttore Responsabile Lorenzo Lelli Redazione Marco Bertucci Daniele Donati Gianluca Donati Massimo Flaccomio Giuseppe Marini Eleonora Marzani Massimiliano Pastore Paolo Stern Sergio Venanzi Editore Adalberto Bertucci Presidente del Consiglio Provinciale di Roma dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro

LA RIVISTA HOUSE ORGAN DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DI ROMA DELL'ORDINE CONSULENTI DEL LAVORO INTERAMENTE DEDICATA ALLA CATEGORIA ED AI PROFESSIONISTI PUOI SFOGLIARE LA RIVISTA SU WWW.CONSULENTIDELLAVORO-ROMA.IT E ANCHE SULLA NOSTRA PAGINA FACEBOOK

IT 00145 Roma RM Via Cristoforo Colombo, 456 Tel. 06 89670177 r.a. Fax 06 86763924 www.consulentidellavoro-roma.it Segreteria TheWorldOfIlConsulente@cdlrm.it Ente di Diritto Pubblico Legge 11 - 1 - 1979 N.12 Questo numero è stato chiuso in redazione il 27 maggio 2019

EDITORIALE

Una seduta di Consiglio un po’ speciale... Care colleghe e Cari colleghi, il giorno 22 maggio la Presidente Nazionale Marina Calderone insieme al Presidente della Fondazione Studi Rosario De Luca hanno fatto visita all’Ordine di Roma che per l’occasione era riunito in seduta di Consiglio. Una visita graditissima, considerati i numerosi impegni soprattutto alla vigilia dell’assemblea dei Consigli Provinciali, che mi ha consentito di ringraziare entrambi per l’impegno profuso e per le numerose bat-

ADALBERTO BERTUCCI PRESIDENTE CPO ROMA

taglie affrontate in tutti questi anni grazie alle quali la nostra categoria è cresciuta in modo esponenziale permettendoci di diventare nel tempo una figura apicale nel mondo delle professioni fino all’attuale riconoscimento del ruolo del Consulente del Lavoro nel nuovo codice della crisi d’impresa. La Presidente Marina Calderone ha salutato il Consiglio ringraziando per l’invito ed ha voluto congratularsi per il lavoro svolto e per le tante iniziative che vedono il Consiglio Provinciale di Roma un vero e

EDITORIALE

proprio “laboratorio di idee”, sempre attento alle esigenze dei propri iscritti sia in ambito formativo che di opportunità professionali pronto a recepire l’evoluzione del mercato del lavoro. Ci sono stati anche momenti di grande commozione soprattutto quando la Presidente Marina Calderone ha voluto ricordare la figura di mio padre Oreste che per primo, ormai più di quindici anni fa, in un pe-

riodo non facile per la categoria, ha creduto fortemente in Lei, in quella che lui stesso chiamava “la mia nipotina”. Una fiducia ben riposta, rinnovata e consolidata nel tempo…. Una Presidente Marina Calderone a cui il Consiglio Provinciale di Roma non farà mai mancare il suo sostegno per una categoria sempre più unita e forte.

IN QUESTO NUMERO

EDITORIALE Una seduta di Consiglio un po’ speciale... DI ADALBERTO BERTUCCI

FISCALE 17 Contenzioso>Processo Tributario Omesso CUT. Sanzione minima se non c’è recidiva DI ANTONIO GIGLIOTTI

ISTITUZIONI Un impegno solenne DI ADALBERTO BERTUCCI

Festival del Lavoro 2019: i motivi per non mancare

DI MARCO BERTUCCI

LAVORO Dal lontano 1953 i Consulenti del Lavoro ne hanno fatta di strada Il Consulente del Lavoro, una evoluzione inarrestabile

DI EUFRANIO MASSI

9 Ricavi per quasi 250 milioni di euro, avanzo di esercizio di oltre 96 milioni e un patrimonio che supera...

DI GIUSEPPE MICELI

GIURISPRUDENZA Mobbing: ultime prospettive

DI IOLANDA PICCININI

Licenziamento orale e riparto dell’onere della prova

A CURA DEL DIRETTORE RESPONSABILE

Autonomia nelle collaborazioni e tutele: cosa si evince dalla sentenza della corte di appello di Torino

La conservazione dei dati: 19 minimo comune denominatore di antiriciclaggio, Gdpr e cybersecurity Studi professionali e sicurezza dei Dati: criticità o opportunità?

DI MARCO ISCERI

PASQUINO Nell’euro, senza euro … se po’ fa’!!!!

Con la L. 12 del 1979 colleghi che definirei “pionieri”, hanno ottenuto il riconoscimento della nostra professione...

La notizia dell’attacco informatico che, stavolta, ha colpito l’Ordine degli Avvocati di Roma, ovvero l’acquisizione e...

ISTITUZIONI

UN IMPEGNO SOLENNE DI ADALBERTO BERTUCCI PRESIDENTE CPO ROMA

Una giornata importante per i giovani professionisti che, consapevoli del valore del ruolo sociale del Consulente del Lavoro, hanno assunto un impegno solenne: “ad esercitare ogni atto della Professione secondo i principi del Codice Deontologico; ad agire sempre nel rispetto dell’indipendenza, riservatezza, competenza; a rispettare con correttezza e lealtà i Colleghi, Praticanti e gli Organi di categoria con partecipazione e colla6

borazione; ad astenersi da induzione indebita e condotte fraudolente; a non danneggiare l’interesse pubblico agendo sempre con l’osservanza delle Leggi; ad utilizzare sempre un comportamento, anche nella vita privata, che non rechi danno al contegno e al prestigio della professione, astenendovi anche ad ogni atteggiamento, rapporto e affermazione che possano compromettere l’immagine della professione”.

Questa è la formula recentemente introdotta per il “giuramento” di fedeltà e rispetto alla nostra categoria, al Codice Deontologico che ci contraddistingue, nella vita privata e nel rapporto con gli altri, colleghi o clienti. Onestà e correttezza sono i pilastri su cui edificare una vigorosa carriera all’insegna di una condotta irreprensibile, caratteristica che da sempre offre lustro e prestigio alla professione dei

ISTITUZIONI

Consulenti del Lavoro. Introducendo un impegno solenne, abbiamo voluto arricchire ulteriormente questa importante cerimonia d’ingresso: affinché coloro che sono sulla soglia, pronti ad entrare nella nostra accogliente casa, sappiano da subito a quali regole devono attenersi, di quali valori vestirsi per poter vivere al meglio il proprio individuale ruolo di professionista. Il nostro Ordine non si ferma mai, guarda al futuro, sempre un passo avanti, si migliora continuamente e si evolve giuridicamente, strutturalmente e tecnologicamente, in altri termini si rinnova costantemente.

Benvenuti nuovi Colleghi! Ricevendo il prestigioso sigillo professionale e una simbolica pacca sulla spalla per l’impegno profuso per il raggiungimento di questo importante obiettivo, avete conquistato le chiavi per varcare la porta d’ingresso della più bella professione. Ci auguriamo che abbiate sentito sulla vostra pelle il calore della comunità che vi circonda, che vi ha nutriti di sapere e cresciuti nel percorso di formazione e di pratica. Enunciando a gran voce il vostro impegno siete entrati a pieno titolo nella nostra famiglia, contribuendo ad arricchire l’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma con una ventata di freschezza e di nuova intraprendenza.

ISTITUZIONI

Aperte le iscrizioni alla X edizione della manifestazione in programma al MiCo di Milano dal 20 al 22 giugno 2019

FESTIVAL DEL LAVORO 2019: I MOTIVI PER NON MANCARE Tre giorni per discutere di lavoro, innovazione e crescita DI MARCO BERTUCCI

CONSULENTE DEL LAVORO DI ROMA

Ricavi per quasi 250 milioni di euro, avanzo di esercizio di oltre 96 milioni e un patrimonio che supera la ragguardevole cifra di 1,2 miliardi di euro, tale da garantire 10 volte la spesa per pensioni in essere. Questi i numeri principali che fotografano il bilancio consuntivo 2018 dell’ENPACL, l’Ente di previdenza dei Consulenti del Lavoro, approvato all’unanimità dall’Assemblea dei Delegati. Quest’ultima, nella riunione del 18 aprile 2019, ha eletto il nuovo Consiglio di Amministrazione dell’Ente per il quadriennio 2019-2023, confermando tutti i componenti del Consiglio uscente. Il nuovo CdA è quindi composto da (in ordine alfabetico): Marco Bertucci, Carlo Calanca, Gianfranco Ginolfi, Pasquale Mazzuca, Adriana Regonesi, Alessandro Visparelli, Mauro Zanella. Il prossimo 16 maggio si terrà la riunione di insediamento e l’elezione delle cariche interne (Presidente e Vicepresidente). I buoni risultati emersi dal bilancio consuntivo 2018 sono frutto, da un lato, di una gestione prudente e accorta e, dall'altro lato, di un maggior get9

ISTITUZIONI

tito contributivo garantito dagli iscritti grazie all'incremento del volume d'affari IVA complessivo che la categoria ha sviluppato nel 2017 e dichiarato nel 2018. “Siamo Il documento molto soddisfatti dei risulcontabile, tati raggiunti nel 2018”, ha per la prima volta, affermato il Presidente dell’ENPACL Alessandro è corredato Visparelli. “L’avanzo è il della Relazione più elevato nei quasi 50 sulla gestione anni di storia dell’Ente; integrata con fattori l’andamento della gestione previdenziale è molto posidi sostenibilità. tivo e gli investimenti fiCiò rappresenta nanziari continuano a anche una novità garantire una redditività assoluta considerevole”, ha precisato. L’Ente ha scelto da nel panorama anni di privilegiare gli della previdenza investimenti nell’economia italiana ed è coerente reale italiana, arrivati a cocon la finalità prire il 60% di tutti gli asset in portafoglio. Inoltre, gli pubblica dell’attività strumenti finanziari sono svolta dall’Ente orientati verso le tematiin favore che ESG (ambiente, sodei Consulenti ciale, governance) e sono sottoposti periodicamente del Lavoro. ad una valutazione quantitativa indipendente di tali parametri: l’attuale rating riconosciuto all’Ente è di 5,2 su un benchmark di 5,6. “Bisogna però rimarcare che alla base degli

ottimi risultati del 2018 - ha proseguito Visparelli - vi è la ripresa dei fatturati dei nostri iscritti, che hanno garantito un maggior gettito contributivo”. Infatti, il volume d’affari IVA complessivamente dichiarato dai Consulenti del Lavoro nel 2018 si attesta ad oltre 2 miliardi di euro, in crescita del 4,3% rispetto all’anno precedente. Il documento contabile, per la prima volta, è corredato della Relazione sulla gestione integrata con fattori di sostenibilità. Ciò rappresenta anche una novità assoluta nel panorama della previdenza italiana ed è coerente con la finalità pubblica dell’attività svolta dall’Ente in favore dei Consulenti del Lavoro. Tra queste, quelle realizzate nell’ambito delle politiche di welfare integrato: polizze di assistenza sanitaria integrativa e di long term care; aiuti a tutela della genitorialità; finanziamento ai giovani iscritti per l’acquisto delle attrezzature dello studio professionale; sussidi economici per il passaggio degli studi professionali; aiuti agli orfani di Consulenti; corsi di formazione in materia di sicurezza sul lavoro, welfare aziendale e consulenza previdenziale. Su quest’ultimo tema sono ormai 1.200 i Consulenti del Lavoro, che hanno già seguito i corsi di alta formazione organizzati presso la sede dell’ENPACL, con il supporto scientifico della Fondazione Studi e la partnership con MEFOP, società partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

LAVORO

DAL LONTANO 1953 I CONSULENTI DEL LAVORO NE HANNO FATTA DI STRADA Il Consulente del Lavoro, una evoluzione inarrestabile A CURA DEL DIRETTORE RESPONSABILE

Con la L. 12 del 1979 colleghi che definirei “pionieri”, hanno ottenuto il riconoscimento della nostra professione, permettendoci di acquisire competenze esclusive in materia giuslavoristica, previdenziale e assistenziale. Quasi vent’anni dopo, nel ’92, abbiamo ottenuto il patrocinio, la rappresentanza e l’assistenza piena in giu-dizio per il contenzioso davanti alle Commissioni Tributarie. È bastata una manciata d’anni per ottenere l’istituzione presso i Consigli Provinciali di una Commissione di cer-tificazione conciliazione ed arbitrato dei contratti di lavoro instaurati nell’ambito territoriale di riferimento, nel 2003, e conquistare il diritto dell’asseverazione dei dati con Visto di Conformità, nel 2004 per assurgere al ruolo di sindaco per le società commerciali e, successivamente, è arrivato anche il compito di sostenere la lotta al riciclaggio del denaro. Ho indicato sommariamente alcune macro conquiste professionali, per rag-giungere il presente, il 2019, che ci vede attori attivi nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Proprio in virtù della delicatezza del tema si sentiva la mancanza di professionisti esperti del mondo del la12

voro per gestire, nei momenti di insolvenza e di crisi, il delicato problema delle risorse umane, della forza lavoro e delle famiglie coinvolte, loro malgrado, nella crisi aziendale. Da quest’anno il Consulente del Lavoro è nel novero dei soggetti che potranno essere chiamati dall’autorità giudiziaria a svolgere funzioni di curatore, commissario giudiziale e liquidatore. In tale contesto, lo spirito del legislatore nella crisi d’im-

prenditore nella gestione elle risorse umane e non solo. Tale norma punta evidentemente l’ac-celeratore sulla ripresa e sulla risalita verso la tempestiva riemersione eco-nomica aziendale, prima dell’insol-venza conclamata. Un impegno da non prendere con legge-rezza quello della crisi d’impresa, perché tocca profondamente le corde della di-gnità umana e della creazione di concre-te prospettive per il futuro.

presa e dell’insolvenza è stato quello di prediligere la continuità aziendale e il monitoraggio costante da parte degli operatori sia interni (revisore, professionista, ecc.) che esterni (INPS, Agenzia Entrate, Agenzia Entrate – Riscossione, Banche, ecc.) per la conservazione del posto di lavoro, per non gravare quindi ulteriormente sugli ammortizzatori sociali, e altresì per tutelare i creditori tutti, e assicurare nella misura massima le entrate fi scali, contributive e assistenziali. Come si evince il ruolo del CDL è fondamentale quale attore principale a fianco dell’im-

L’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma, alla luce della rilevanza di questo impegnativo compito al quale siamo stati deputati, ha già realizzato diversi convegni di alta formazione peculiari sulla materia, ed altri sono in lavorazione. I colleghi romani sono da sempre attenti alla competenza e professionalità proprio in capo alle novità normative, per prepararsi il bagaglio di specifi che competenze da impiegare al momento dell’incarico. Un’altra importante tematica protago-nista di questi ultimi tempi è il Welfare aziendale. I Consulenti del

LAVORO

Lavoro di Roma sono consapevoli della rilevanza di soluzioni innovative di welfare e del loro fondamentale contributo alla pro-sperità aziendale. La storia dell’ergono-mia del nostro Paese ci insegna proprio quanto la salute fi sica ma soprattutto il “comfort”, inteso come benessere men-tale, del lavoratore possa incidere posi-tivamente sulla produttività e sulla salu-te dell’impresa stessa. Il fattore umano è una risorsa preziosa da valorizzare e in nessun modo da sottovalutare. Il Consulente del lavoro è oramai, come già sottolineato, un professionista indi-spensabile al fi anco dell’imprenditore o delle aziende e il ruolo strategico della nostra fi gura professionale cresce espo-nenzialmente con le dimensioni delle aziende. L’ottima gestione delle risorse lavorative all’interno della realtà azien-dale quindi: una corretta collocazione dei lavoratori in forza, il congruo inqua-dramento all’interno di un sistema di monitoraggio accurato del costo del la-voro, oltre all’utilizzo mirato degli stru-menti occupazionali adeguati forniti dal le-

gislatore, rappresentano gli elementi basilari per una buona gestione azienda-le e per permettere una crescita funzio-nale della produttività. Il riconoscimento uffi ciale del nost ruolo fondamentale all’interno del gran-de universo delle attività produttive del nostro Paese è arrivato nel 2015 con la convenzione stipulata tra il Senato della Repubblica e il Consiglio Nazionale dei Consulenti del Lavoro, fi nalizzata alla costituzione di un presidio tecnico pro-fessionale di supporto ai Gruppi Parla-mentari e ai singoli Senatori. Formare consulenti preparati e appas-sionati è un altro dei principali progetti dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma. Il Centro Studi e il CPO ro-mano, come già accennato, sono attiva-mente impegnati nell’organizzazione di corsi e seminari professionali sulle no-vità normative di rilievo. È recentissima inoltre l’inaugurazione del Master Uni-versitario di primo livello per la prepa-razione alla professione del Consulente del Lavoro, il Master CDL Academy, organizzato dalla Fondazione Studi Oreste Bertucci e

l’Università LUMSA con il patrocinio dell’Ordine CDL ro-mano. Si tratta di un corso destinato a professionisti, neo laureati in discipli-ne economiche-giuridiche e praticanti consulenti del lavoro, per fornire loro rudimenti tecnici e pratici indispen-sabili per immergersi in questa aff a-scinante professione, affi ancando alla didattica frontale laboratori ed esercita-zioni orientate al problem solving. Con queste rinnovate sfi de ci prefi ggia-mo molteplici obiettivi: formazione e competenza, mantenimento del benes-sere aziendale, favorire la graduale ripre-sa delle imprese in stato di insolvenza, applicare effi caci e innovative politiche di welfare aziendale, garantendo il be-nessere del personale in forza e la pro-sperità delle stesse imprese. È chiaro a tutti che proprio i lavoratori rappresentano il cuore pulsante dell’economia, il motore trainante del nostro Paese: laddove sussista occu-pazione c’è dignità, potere d’acquisto, potenzialmente capace di movimen-tare l’economia e ristabilire gradual-mente il benessere.

LAVORO

AUTONOMIA NELLE COLLABORAZIONI E TUTELE: cosa si evince dalla sentenza della corte di appello di Torino DI EUFRANIO MASSI

ESPERTO NEL DIRITTO DEL LAVORO

I primi mesi successivi alla emanazione del c.d. “Decreto Dignità” stanno registrando un incremento nel numero delle collaborazioni finalizzato ad aggirare le rigidità del D.L. n. 87/2018, convertito nella legge n. 96: si tratta di un comportamento, che sotto l’aspetto puramente normativo, non può non attirare l’attenzione degli organi di vigilanza che, sulla base delle direttive dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, qualora riscontrino difformità rispetto al contenuto dell’art. 2 del D.L.vo n.

81/2015, riconducono il rapporto a contratto di lavoro subordinato. Tale ricorso a prestazioni autonome (almeno sulla carta) anche con partita IVA, se effettuato in maniera continuativa, può trovare uno stimolo anche sotto l’aspetto fiscale, essendo prevista la c.d. “flat tax” fino ad un reddito di 65.000 euro l’anno. Prima di entrare nel merito della decisione dei giudici della Corte di Appello di Torino credo sia opportuno sottolineare la posizione alla quale debbono attenersi gli organi di vigi-

lanza allorquando si in collaborazioni che presentano diverse criticità. Sin dal 1° febbraio 2016, con la circolare n. 3, la Direzione Generale per l’Attività Ispettiva del Dicastero del Lavoro affermò che “ogniqualvolta il collaboratore operi all’interno di una organizzazione datoriale rispetto alla quale sia tenuto ad osservare determinati orari di lavoro e sia tenuto a prestare la propria attività presso luoghi di lavoro individuati dalla stesso committente, si considerano avverate le condizioni di cui all’art. 2, comma

LAVORO

1, sempreché le prestazioni risultino continuative e personali”. Tali condizioni debbono sussistere congiuntamente: le prestazioni debbono essere svolte personalmente, senza alcun aiuto da parte di altri soggetti e debbono ripetersi in un arco temporale tale da far conseguire una reale utilità. Per quel che riguarda il requisito della personalità richiamato dalla nota ministeriale si può affermare che: a) esso deve essere prevalente rispetto agli altri fattori impiegati ai fini della realizzazione dell'obbligazione contrattuale, ma anche esclusivo rispetto alla struttura della quale si avvale il prestatore per raggiungere il risultato: struttura che non assume la veste di una organizzazione imprenditoriale, cosa che porterebbe a configurare un contratto di appalto con le caratteristiche individuate dall'art. 29 del D.L.vo n. 276/2003; b) esso si evince anche in una molteplicità di incarichi espletati attraverso l'impiego prevalente di attività personale non subordinata (Cass., n. 12681/2003); c) esso non può essere escluso nelle attività professionali che richiedono la collaborazione di personale dipendente (Cass., n. 112/1987). Nel quadro normativo, sinteticamente riassunto, si cala, oggi, l’interpretazione fornita dalla Corte di Appello di Torino, con la decisione riguardante il ricorso dei c.d. “riders” avverso la sentenza del Tribunale. La pubblicazione delle motivazioni della sentenza n. 26 del 4 febbraio 2019 relativa ai ricorsi presentati da alcuni ciclo fattorini (c.d. “riders”) contro Foodora, offre lo spunto per una riflessione concernente la violazione di quanto previsto dall’art. 2 del D.L.vo n. 81/2015 il quale afferma che “a far data dal 1° gennaio

2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”. Al di là della specifica vicenda, rispetto alla quale mi sembra opportuno effettuare un breve riassunto, l’indirizzo espresso dalla Corte di Appello che ha riformato, sia pure parzialmente, la decisione del Tribunale, appare importante ed innovativo in quanto esprime una via interpretativa circa il significato da attribuire all’assunto normativo ove si parla di applicazione “della disciplina del rapporto di lavoro subordinato”. Si tratta, ovviamente, di una sentenza che fa testo sul caso concreto. Ma, andiamo all’antefatto. Alcuni riders, con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, avevano fatto ricorso al Tribunale del Lavoro di Torino ritenendo come la previsione contenuta nel comma 1 dell’art. 2 del D.L.vo n. 81/2015 fosse stata ampiamente violata e, di conseguenza, avevano richiesto il riconoscimento della subordinazione ed un risarcimento del danno. La decisione del Tribunale aveva disatteso le istanze presentate in primo grado, sostenendo che la libertà di

decidere se e quanto prestare la propria attività, escludeva qualunque sussistenza di rapporto di lavoro subordinato. Sulla stessa “lunghezza d’onda” si era espresso, in ordine ad altri ricorsi, alcuni giorni dopo, il Tribunale di Milano. Come accennato pocanzi, la Corte di Appello di Torino non ha, pienamente, confermato tale decisione e pur ritenendo che il rapporto di lavoro non potesse ricondursi direttamente a contratto di lavoro subordinato, ha effettuato una analisi dei contenuti dello stesso in rapporto alla previsione del citato art. 2, ipotizzando una sorta di “tertium genus” tra il lavoro subordinato che trova il proprio riferimento nell’art. 2094 del codice civile ed il lavoro autonomo coordinato e continuativo disciplinato da una norma di diritto processuale (art. 409 c.p.c., n. 3, modificato dall’art. 15, comma 1, lettera a), del D.L.vo n. 81/2017) che radica presso il giudice del lavoro la cognizione di tale rapporto. Nel caso di specie, l’esame dei Giudici di Appello si sofferma su tre elementi fondamentali che possono così riassumersi: a) personalità; b) continuità della prestazione; c) etero organizzazione; 15

LAVORO

Nessun dubbio relativamente al primo requisito: la prestazione dei ciclo fattorini è prettamente personale e, a mio avviso, possono essere richiamati, anche per altre questioni che esulano dai “ciclo fattorini”, gli orientamenti già espressi, in via generale, dal Ministero del Lavoro n. 3/2016. Più problematica appare la individuazione dell’elemento della continuità della prestazione. Il concetto (che potrebbe Le prestazioni valere anche in situazioni del tutto diverse rispetto debbono essere all’attività dei “riders”) è, sesvolte condo i Giudici di Appello, personalmente, che il requisito si possa ritesenza alcun aiuto nere soddisfatto in presenza di una “non occasionalità da parte di altri delle prestazioni” che si reisoggetti e debbono terano nel tempo, seppur ripetersi in un arco con intervalli. temporale tale Tale nozione, come riconosciuto dalla stessa Corte, apda far conseguire pare molto ampia ma va una reale utilità. vista in rapporto ad un mutamento continuo dei rapporti di lavoro. In futuro, a mio avviso, sarà necessario effettuare specifici approfondimenti sul concetto di continuità e sulla sussistenza dell’obbligo della prestazione che non c’è laddove sussiste una collaborazione ma che non c’è neanche in una prestazione di lavoro subordinato come l’intermittente, costituito senza la corresponsione dell’indennità di disponibilità. Per quel che riguarda la c.d. “etero organizzazione”, ci si trova di fronte, secondo la Corte, ad “un terzo genere” che si distingue da un lato, rispetto al potere direttivo e disciplinare tipico della subordinazione e, dall’altro, dalla collaborazione coordinata di cui parla il novellato art. 409 c.p.c., n. 3, ove, chiaramente, viene stabilito che la “collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa”. A differenza di quest’ultima ipotesi il c.d. “terzo genere” viene in evidenza laddove il committente, in via del tutto unilaterale, fissa i tempi ed il luogo di lavoro del prestatore e, quale sanzione, per l’inottemperanza alla 16

esplicita previsione dell’art. 2 del D.L.vo n. 81/2015, si vede applicata “la disciplina del rapporto di lavoro subordinato”, con alcune limitazioni, perché i giudici “salvano” la natura autonoma del rapporto, ma riconoscono molte tutele previste dalla subordinazione. Nella sostanza, un lavoro autonomo ove trovano piena applicazione le disposizioni legali e contrattuali relative alla salute e sicurezza sul lavoro, alla retribuzione ed all’inquadramento, all’orario di lavoro, ai riposi, alle ferie ed alle coperture di natura previdenziale (nel caso di specie ai ciclo fattorini è stato riconosciuto, dando attuazione all’art. 36 della Costituzione, il trattamento economico e normativo previsto dal quinto livello del CCNL della Logistica, rinnovato il 18 luglio 2018, soltanto con riferimento “ai giorni ed alle ore effettivamente prestate”). La individuazione di questo “terzo genere” tra autonomia coordinata ex art. 409 c.p.c. n. 3 e contratto di lavoro subordinato (art. 2094 c.c.) ha fatto sì che fossero respinte, anche per la natura a termine del rapporto, le domande finalizzate ad una reintegra in azienda. L’indirizzo espresso dai Giudici di Torino potrà rappresentare un punto di riferimento anche per gli organi di vigilanza che, nella loro quotidiana attività, s’imbattono, sovente, in collaborazioni continuative che risultano essere “deficitarie” sotto l’aspetto dei tempi e dei luoghi di lavoro in quanto organizzati dal committente. Ovviamente, più che indirizzata ai singoli ispettori che sono tenuti ad attenersi alle disposizioni emanate in via amministrativa, l’orientamento della Corte di Appello di Torino, soprattutto se supportato da analoghe decisioni di altri giudici di merito o della Cassazione, potrebbe offrire uno spunto all’Ispettorato Nazionale del Lavoro per una rivisitazione, anche parziale, di quanto, finora, sostenuto. Al di là della questione dei “riders” la sentenza della Corte di Appello ha il pregio di offrire, per la prima volta, una interpretazione dell’art. 2 del D.L.vo n. 81/2015 relativo al lavoro “etero organizzato” che, in dottrina, aveva già registrato un ampio dibattito. Bologna, 4 maggio 2019

FISCALE

CONTENZIOSO>PROCESSO TRIBUTARIO Omesso CUT. Sanzione minima se non c’è recidiva DI ANTONIO GIGLIOTTI

DOTTORE COMMERCIALISTA

Ai fini del pagamento del contributo unificato tributario (CUT), per atto introduttivo del giudizio s’intende non solo il ricorso principale ma anche ogni atto processuale, autonomo rispetto a quello introduttivo, che comporti un ampliamento del “thema decidendum” (ad es. appello/ricorso incidentale e motivi aggiunti).

A fornire questa indicazione è la Commissione Tributaria Regionale per l’Abruzzo (Sez. Dist. di Pescara), con la sentenza n. 237/07/19. Inoltre, ad avviso del Collegio regionale, risulta eccessivo applicare la sanzione amministrativa in misura massima, pari al 200% dell'importo non versato a titolo di CUT, quando non ricorrono circostanze aggravanti

(recidiva ecc.). Nel contenzioso tributario, il pagamento del contributo unificato è divenuto obbligatorio dal 7 luglio 2011 da parte chi iscrive la causa a ruolo. L’importo da versare a tale titolo è commisurato al valore della controversia, che si determina ai sensi dell’articolo 12 del D.Lgs. n. 546/1992. Per quanto è qui d’interesse, 17

FISCALE

l’omesso o insufficiente versamento del tributo (il CUT ha natura di entrata tributaria) ha come conseguenza l’applicazione di una sanzione amministrativa. Al riguardo, l’art. 16 del D.P.R. n. 115 del 2002 rinvia all’art. 71 del D.P.R. n. 131 del 1986, che punisce la violazione con una sanzione dal 100% al 200% dell’imposta dovuta. Ai fini sanzionatori, il MEF (circ. n. 1/DF del 2011) ha invitato la Segreterie delle Commissioni tributarie a osservare la seguente gradazione: a) 33% del dovuto, se il pagamento avviene dopo la scadenza del termine indicato nell’invito ma entro sessanta giorni dalla sua notifica; 150% dell’importo dovuto, se il pagamento avviene tra il sessantunesimo giorno e il novantesimo giorno successivo alla notifica dell’invito; 200% dell’importo dovuto, negli altri casi. Ebbene, nel caso che ci occupa, i giudici della C.T.R. abruzzese hanno confermato il verdetto di primo grado che ha, tra l’altro, ridotto della metà (da 200 a 100%) la sanzione originariamente applicata a una Società che non ha versato il CUT al momento dell’iscrizione a ruolo del ricorso avverso un atto d’imposizione tributaria. In particolare, la C.T.R. abruzzese, ricostruito il quadro normativo di riferimento, ha precisato cosa debba intendersi per atto introduttivo del giudizio tributario soggetto al pagamento del “contributo unificato” e ha pure precisato qual è il criterio per determinare l’importo dovuto. Scrive il Collegio che il CUT«deve essere versato al momento del deposito innanzi la 18

competente Commissione Tributaria, intendendosi per atto introduttivo del giudizio non solo il ricorso principale ma anche ogni atto processuale, autonomo rispetto a quello introduttivo, che comporti sostanzialmente un ampliamento del thema decidendum, come per esempio, tra gli altri, l'appello/ricorso incidentale ed i motivi aggiunti». Con riferimento all'importo da versare, la C.T.R. invece afferma che esso «deve essere determinato in relazione al valore della controversia che si intende instaurare che, per il processo tributario, corrisponde al valore dell'atto impugnato». Il Collegio regionale ha quindi condiviso l'interpretazione del primo Giudice, secondo cui il CUT va determinato sulla base del valore degli atti impugnati; e ha altresì condiviso la scelta del Collegio provinciale di ridurre al 100% la sanzione applicata del 200% dell'importo non versato a titolo di CUT;e ciò in considerazione del fatto che l’articolo 71 del D.P.R. n. 131/1986, espressamente richiamato dall'art. 16, comma 1-bis, D.P.R. n. 115/2002 (T.U. spese di giustizia),«prevede una sanzione amministrativa che va dal 100% al 200% della maggiore imposta dovuta nel caso di specie CUT non versato. In mancanza di particolari motivi (recidiva ecc.), che nel caso di specie non risultano evidenziati dall'Ufficio, è normale applicare la sanzione minima prevista dalla legge». Articolo del 4 aprile 2019

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LA CONSERVAZIONE DEI DATI: MINIMO COMUNE DENOMINATORE DI ANTIRICICLAGGIO, GDPR E CYBERSECURITY Studi professionali e sicurezza dei Dati: criticità o opportunità? Lʼobbligo di conservazione e le adeguate misure di sicurezza che ne consentono il corretto adempimento rappresentano il “minimo comune denominatore” di quanto imposto dalla normativa Antiriciclaggio, dal GDPR e dalle norme per la tutela contro gli attacchi informatici. DI GIUSEPPE MICELI LEGAL ADVISOR

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La notizia dell’attacco informatico che, stavolta, ha colpito l’Ordine degli Avvocati di Roma, ovvero l’acquisizione e diffusione illecita del contenuto delle pec (posta elettronica certificata) di 30.000 mila avvoIl sistema cati del Foro di Roma, di conservazione pone in evidenzia almeno di dati, documenti due aspetti che meritano una attenta riflessione: da e informazioni che una parte la diffusa sovraeil professionista sposizione al rischio di suacquisisce bire una violazione dei in occasione dati; dall’altra, un gap in termini di cultura della sidell’adeguata curezza e della protezione verifica della dei dati che deve essere clientela deve colmato con scrupolosa garantire il rispetto urgenza da ciascuno di noi. dei principi previsti A ben vedere, il valore della dall’art. 32 sicurezza e della protezione D.Lgs. 231/2007 dei dati, oltre a essere riconosciuto come fattore determinante per l’economia e la cultura di un Paese è, altresì, sancito come obbligo specifico sia in materia di prevenzione e contrasto al fenomeno del riciclaggio, ex D.Lgs. 231/2007, che in ma-

teria di privacy, ai sensi del Regolamento Ue 2016/679 (GDPR). Come ben sanno i Consulenti del Lavoro, infatti, il menzionato decreto Antiriciclaggio, negli artt. 31 – 34, impone a carico degli Studi Professionali l’obbligo di conservazione dei documenti, dei dati e delle informazioni utili a prevenire, individuare o accertare eventuali attività di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. Come ribadito all’interno delle regole tecniche, elaborate dal Consiglio Nazionale Consulenti del Lavoro, il sistema di conservazione di dati, documenti e informazioni che il professionista acquisisce in occasione dell’adeguata verifica della clientela deve garantire il rispetto dei principi previsti dall’art. 32 D.Lgs. 231/2007 e, quindi: l’integrità e la riservatezza ma anche la trasparenza e la disponibilità dei dati stessi. Tale sistema di conservazione dei dati, che potrà essere gestito dal professionista in formato cartaceo piuttosto che informatico, deve essere idoneo ad assicurare l’integrità, la leggibilità e la reperibilità – per un tempo di 10 anni dalla cessazione del rapporto continuativo, della prestazione professionale o dall’esecuzione dell’operazione occasionale – nonché, a evitare la

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perdita dei dati stessi, nel rispetto di quanto sancito dal GDPR e dal Codice della Privacy, limitando la consultazione e lavorazione dei dati ai soli soggetti legittimati all’accesso al sistema stesso. Anche all’interno del Regolamento Ue 2016/679, è proprio all’art. 32 che il Legislatore comunitario indica in maniera chiara e prescrittiva le misure da impiegare per la sicurezza dei dati, con l’obiettivo – in questo caso - di tutelare i cittadini in materia di privacy. Ecco quindi che lo Studio professionale deve dotarsi di sistemi di conservazione adeguati alle proprie dimensioni, considerando la tipologia di dati trattati nel corso della prestazione professionale. In tale ottica, l’obbligo di conservazione e le adeguate misure di sicurezza che ne consentono il corretto adempimento rappresentano il “minimo comune denominatore” di quanto imposto dalla normativa Antiriciclaggio, dal GDPR e dalle norme per la tutela contro gli attacchi informatici. La quantità e – probabilmente, ancor più – la qualità dei dati, documenti e informazioni che il Consulente del Lavoro è obbligato a conservare generano un’estensione del rischio informatico a cui è esposto lo Studio professionale che finisce per costituire un obiettivo sensibile rispetto a minacce web e cyber attacchi. Il Rapporto Clusit 2019 sulla sicurezza ICT, elaborato dall'Associazione Italiana per la Sicurezza Informatica, indica un aumento del livello di cyber risk. Particolarmente subdole, quanto insidiose, sono le metodologie di attacco impiegate dai “cybercriminali informatici” che possono così classificarsi: • il pishing, ovvero la richiesta di invio di email, telefono o sms attraverso i quali i cybercriminali si impossessano di dati sensibili, dati bancari o quelli relativi alle carte di credito; • la e-mail Spoofing che punta a ottenere un trasferimento bancario, per effetto della falsificazione di un’intestazione di un messaggio di posta elettronica che apparentemente proviene da soggetto e luogo differente dalla fonte reale; • il ransomware, ovvero il blocco dei dati

della vittima dietro la richiesta un riscatto per lo sblocco (riscatto che si pretende venga pagato con criptovaluta per impedirne la tracciabilità); • attacchi alla supply chain, ovvero attacchi mirati al meccanismo di Il Consulente del aggiornamento dei pac- Lavoro deve essere chetti software; • malware, cioè virus, inserito all’interno trojan horse, warm, file di procedure infetti trasmessi con e- oggettive mail. e dimostrabili, Attacchi informatici per di facile reperibilità affinchè mese_Clusit 2019 In un nostro precedente il professionista contributo abbiamo avuto possa essere in grado modo anche di evidenziare come per un profes- di comprovare in caso sionista un deficit di di eventuali data Compliance, da cui po- breach o di controlli trebbe scaturire una sotto- da parte delle Autorità valutazione del cyber risk, possa generare danni re- competenti, di aver putazionali, oltre che di rispettato i criteri natura economica. Si prescritti dalla legge. pensi alle conseguenze di un imprevisto blocco dell’operatività dello Studio professionale, nonché al rischio che i dati e le informazioni di clienti possano essere diffusi illecitamente o divenire oggetto di vendita e fonte di guadagno per i cybercriminali. Ecco quindi che per uno Studio professionale è fondamentale garantire il corretto adempimento dell’obbligo di conservazione dei dati – sancito dagli articoli 32 sia del D.Lgs. 231/2007 che del Regolamento Ue 2016/679 – attraverso l’adozione di adeguate misure idonee a proteggere e tutelare i dati e le informazioni dei clienti. Il sistema di conservazione dei dati di cui deve dotarsi il Consulente del Lavoro deve essere inserito all’interno di procedure oggettive e dimostrabili, di facile reperibilità affinchè il professionista possa essere in grado di comprovare in caso di eventuali data breach o di controlli da parte delle Autorità competenti, di aver rispettato i criteri prescritti dalla legge e, quindi, di essere compliance al decreto Antiriciclaggio e al GDPR. 21

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GIURISPRUDENZA DI IOLANDA PICCININI

PROFESSORE ORDINARIO DI DIRITTO DEL LAVORO PRESSO LA LUMSA DI ROMA AVVOCATO CASSAZIONISTA

MOBBING: ULTIME PROSPETTIVE -1Cass., sez. lav., ord. 17 aprile 2019, n. 10725, Pres. Bronzini, Rel. Patti Lavoro (rapporto di) – Mobbing – Nozione – Pluralità di atti ed intento persecutorio unificante gli stessi – Necessità – Violazione dell’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087 c.c. – Riconducibilità. Ai fini della configurabilità del mobbing lavorativo, l’elemento qualificante, che deve essere provato da chi assuma di aver subito la condotta vessatoria, va ricercato non nell’illegittimità dei singoli atti bensì nell’intento persecutorio che li unifica: sicché la legittimità dei provvedimenti può rilevare indirettamente perché, in difetto di elementi probatori di segno contrario, sintomatica dell’assenza dell’elemento soggettivo che deve sorreggere la condotta, unitariamente considerata; pertanto la responsabilità per mobbing deve essere inquadrata nell’ambito applicativo dell’art. 2087 c.c., in quanto ricollegata alla violazione degli obblighi di comportamento imposti da norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche del momento, siccome in violazione dell’obbligo di sicurezza posto a carico dello stesso datore dal citato art. 2087 c.c.. [massima a cura della redazione]

-2– Cass., sez. lav., ord. 5 aprile 2019, n. 9664, Pres. Nobile, Rel. Garri Lavoro (rapporto di) – Mobbing – Nozione – Elemento obiettivo – Pluralità di comportamenti datoriali – Elemento soggettivo – Intendimento persecutorio – Onere del lavoratore – Contenuto È configurabile il mobbing lavorativo ove ricorra l’elemento obiettivo, integrato da una pluralità di comportamenti del datore di lavoro, e quello soggettivo dell’intendimento persecutorio del datore medesimo; è onere del lavoratore che lo denunci e che chieda di essere risarcito provare l’esistenza di tale danno ed il nesso causale con il contesto di lavoro. [massima a cura della redazione] * Sono passati venti anni dalla prima comparsa del mobbing nelle aule di giustizia italiane. Come si ricorderà, era il 1999 quando il Tribunale di Torino emise la prima sentenza in materia. È stato un periodo nel quale il dibattito legislativo, giurisprudenziale, sindacale, dottrinale e, finanche, letterario e cinematografico è stato particolarmente intenso. Chi scrive lo ha seguito fin dall’inizio, essendo particolarmente attenta

ai temi che riguardano la persona del lavoratore, i suoi valori, la sua dignità1. Le decisioni che si commentano in questa sede consentono, dunque, di fare un bilancio, dopo vent’anni, riferendo, con l’occasione, della legislazione in itinere. Partendo dalla giurisprudenza, è senza dubbio condivisibile l’odierno orientamento della Cassazione che, dopo i precedenti sforzi di fissare decaloghi o parametri o indici rilevatori del mobbing2, in assenza di una nozione legislativa della fattispecie e facendo ricorso, correttamente, ai principi fondamentali della Costituzione - veicolati all’interno del contratto di lavoro mediante l’utilizzo degli articoli 2087 e 2103 del Codice civile - è finalmente “tornato al passato”. In effetti, posto che anche nel nuovo testo dell’art. 2103 (post Jobs Act)3 non è presente una disciplina in materia, ed anzi il diritto alla professionalità sembra “arretrare” a fronte della superiore esigenza di conservazione del posto, la Cassazione ha individuato nell’art. 2087 il fondamento delle tutele del lavoratore, norma di cui è stata fornita una interpretazione estensiva costituzionalmente orientata al rispetto di beni essenziali e primari della persona. Parecchi anni fa la migliore dottrina

Per più approfondite riflessioni, sia consentito rinviare a I. PICCININI, Mobbing (lavoro pubblico e privato), in Enciclopedia giuridica Treccani, 2005, p. 1 e ss.; della stessa Autrice: Lavoro e mobbing, in A.A.V.V., Fotogrammi di Società - Incontri di formazione e cultura, Città del Vaticano, 2009, ID., Mobbing e….”dintorni”, in www.csdnroma.it 6.2.2017, ID. Dopo il mobbing. Quali tutele? (A proposito di alcune recenti sentenze), in Lavoro e previdenza oggi, n. 9/10, 2017, p. 517 e ss.. La Suprema Corte ha, in numerose decisioni, indicato gli elementi costituenti la fattispecie: la condotta deve protrarsi in modo sistematico, non episodico ma continuativo e protratto nel tempo, deve essere tenuta nei confronti di un lavoratore nell’ambiente di lavoro, deve concretizzarsi in comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, quali espressione di un disegno finalizzato alla prevaricazione, alla persecuzione psicologica o vessazione del lavoratore, tale da provocare la mortificazione e l’emarginazione del dipendente, con un effetto lesivo sulla salute psico-fisica dello stesso e sul complesso della sua personalità (così, ex multis, Cass. n. 3875 del 2009; Cass. n. 87 del 2012; Cass. n. 11547 del 2015; Cass. n. 2412 del 2015; Cass. n. 9899 del 2016; Cass. n. 74 del 2017; Cass. n. 2012 del 2017). Addirittura, secondo Cass. n. 10037 del 2015 sarebbero sette i parametri che la vittima deve provare in giudizio: ambiente, durata, frequenza, tipo di azioni ostili, dislivello tra le parti, andamento per fasi successive, intento persecutorio. In tema, si rinvia a I. PICCININI, Mansioni e autonomia negoziale, in I.PICCININI, A.PILEGGI, P. SORDI (a cura di), La nuova disciplina delle mansioni dopo il Jobs Act, Vicenza, 2016, p. 7 e ss..

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aveva già sottolineato l’estrema modernità dell’art. 2087, quale strumento contro il mobbing: nel 2005 il mio Maestro affermava che noi “abbiamo quello che altri cercano di creare, di elaborare, di inventare, di trovare nelle pieghe, nelle punte dei loro ordinamenti…una norma che sembra scritta oggi o addirittura domani, proprio per il modo in cui è scritta….Ci entra tutto ciò che comprometta, che colpisca la sfera non solo fisica ma anche psichica, anche la dignità, anche la vivibilità dell’ambiente di lavoro per il lavoratore”4. In verità, dopo una prima fase di ampia applicazione di questa nuova figura e dopo un successivo tentativo di self restraint - che ha però condotto all’uscita dalla porta del mobbing con contestuale rientro dalla finestra dello straining5 - la Giurisprudenza più recente sembra essere riuscita a mettere ordine. Basti qui citare l’ordinanza n. 25105 del 10 ottobre 2018, che, confermando le pronunzie rese nei gradi di merito, ha ritenuto censurabile “la obiettiva condotta del datore di

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lavoro il quale, in violazione degli obblighi di protezione di cui all’art. 2087 c.c. e dei diritti del lavoratore costituzionalmente garantiti, ha posto in essere una serie di comportamenti ostili, con mortificazione ed emarginazione del lavoratore, idonei a costituire fatto generatore del danno risarcibile”. In altri termini, secondo la più recente giurisprudenza, integra violazione dell’art. 2087 c.c. una pluralità di comportamenti datoriali di natura vessatoria e mortificanti per il lavoratore, da esaminarsi singolarmente ma sempre in sequenza causale, “sia pure non accomunati dal medesimo fine persecutorio”, come affermato dall’ordinanza n. 6346 del 5 marzo 2019, mentre si configura il mobbing se è accertata la sussistenza di un intento persecutorio idoneo ad unificare tutti gli episodi addotti dal lavoratore. Un vicenda di mobbing è quella esaminata nella prima ordinanza in commento, la n. 107256, che ha rigettato il ricorso di una società, soccombente in entrambi i precedenti gradi: il datore di lavoro aveva posto in essere

M. DELL’OLIO, L’art. 2087 cod. civ.: un’antica, importante e moderna norma, in ID., Inediti, Torino, 2007, p. 147 e seg. Si deve a Cass. n. 3291 del 2016 la puntuale elaborazione della nozione di straining, quale stress forzato sul posto di lavoro e come forma attenuata di mobbing, nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie: la condotta nociva può realizzarsi con una azione unica ed isolata o con più azioni ma prive di continuità (cfr., ad es., Cass. n. 31485 del 2018, Cass. n. 18927 del 2012, Cass. pen. 28603 del 2013). Si segnala Cass. n. 18164 del 2018, che ha ritenuto ammissibile la qualificazione come straining della condotta datoriale, prospettata nel ricorso in termini di mobbing. Secondo Cass. n. 7844 del 2018 la condizione di stress forzato può anche derivare dalla costrizione della vittima a lavorare in un ambiente di lavoro ostile, per incuria e disinteresse nei confronti del suo benessere lavorativo, con conseguente violazione, da parte datoriale, del disposto di cui all’art. 2087 c.c.. Nel medesimo senso v. Cass. n. 32151 del 2018; Cass. n. 30673 del 2018.

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una condotta consistente in continue e pressanti richieste di chiarimenti alla lavoratrice sulle sue assenze per malattia e sulle cure mediche, nella privazione della parte più rilevante delle mansioni al rientro dalla malattia, nella richiesta di dimissioni rifiutata dalla dipendente. Una nozione “semplificata” di mobbing – configurabile ove ricorrano contestualmente un elemento oggettivo, consistente nella pluralità di comportamenti datoriali, ed uno soggettivo, identificato nell’intento persecutorio7 – è condivisa anche nella seconda ordinanza, la n. 9664, riguardante il caso di un lavoratore, soccombente in tutti i gradi, il quale non era riuscito ad offrire la prova “che le singole condotte denunciate fossero connotate da un’emarginazione o di un intento persecutorio del datore di lavoro, nella sostanza escludendo che il comportamento datoriale sia stato caratterizzato da iniziative che potessero ledere i diritti fondamentali del dipendente mediante l’adozione di condizioni lavorative <<stressogene>>”. In conclusione, può dirsi che - nella

giurisprudenza del lavoro - l’art. 2087 del Codice civile, norma di chiusura del sistema prevenzionale, ha assunto un ruolo centrale – ed un’applicazione estensiva - nella tutela dei diritti fondamentali del lavoratore, sia nei casi di condotte datoriali stressogene prive di intento persecutorio (c.d. straining), sia nei casi di vero e proprio mobbing. Anche la giurisprudenza penale si è, recentemente, occupata della rilevanza penalistica delle vessazioni subite nel luogo di lavoro discutendo della ravvisabilità o meno del delitto di maltrattamenti in famiglia: si segnalano, in proposito, Cass. pen. n. 55348 del 2018 e n. 39920 del 2018. Secondo quest’ultima decisione, tale reato può essere realizzato pure in ambienti di lavoro, ma il contesto lavorativo deve presentare i caratteri della para-familiarità: tuttavia, tale requisito va valutato non tanto sulla scorta di elementi quantitativi o dimensionali dell’azienda, quanto esaminando in concreto la qualità del rapporto intercorrente tra il datore e il lavoratore. Questo deve caratterizzarsi da relazioni intense ed abituali,

Conformi: Cass. n. 30807 del 2018; Cass. n. 12437 del 2018.

da consuetudini di vita tra i soggetti, dalle posizioni di soggezione-supremazia (così, Cass. pen. n. 14754 del 2018). In verità, il Legislatore nazionale ha, in ogni sua stagione, provato a regolamentare il fenomeno sia dal punto di vista lavoristico, sia dal punto di vista penale, ma – fortunatamente senza successo. Attualmente, è pendente alla Camera una proposta, del M5S, volta ad introdurre misure per la tutela da molestie morali e violenze psicologiche in ambito lavorativo (pubblico e privato), comprese le collaborazioni, ribadendosi il divieto di “comportamenti anche omissivi, che ledano o pongano in pericolo la salute fisica e psichica, la dignità e personalità morale del lavoratore” (art. 1). L’art. 2 di questa proposta contiene una articolata ma non chiara definizione, comprensiva di un elenco di indici rilevatori e di una discutibile individuazione delle patologie e dei disturbi psicofisici che possono verificarsi. Il testo, oltre a prevedere interventi di prevenzione e informazione, disciplina “azioni di tutela giudiziaria” e, per quanto qui specificamente interessa, crea una non convincente figura di reato, descritto in un nuovo art. 610 bis del Codice penale, che vieterebbe atti di discriminazione o di persecuzione psicologica in ambito lavorativo, puniti con la reclusione fino a quattro anni e con la multa fino a 100.000 euro. Insomma, se la giurisprudenza sta riuscendo, non senza oscillazioni e difficoltà, a ricondurre a sistema il fenomeno, il Legislatore in itinere rischia di complicare il quadro, essendo evidente che non basta una sanzione penale – soprattutto rispetto ad un illecito penale così ampio - a prevenire conflitti nell’ambiente di lavoro e a garantire il benessere lavorativo.

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GIURISPRUDENZA DI MARCO ISCERI

AVVOCATO IN ROMA

LICENZIAMENTO ORALE E RIPARTO DELL’ONERE DELLA PROVA Cass. sez. lav., sent. 8 febbraio 2019, n. 3822, Pres. Di Cerbo, Rel. Amendola Lavoro (rapporto di) - Licenziamento orale – Estromissione – Fatto costitutivo - Onere della prova – Lavoratore – Cessazione attività lavorativa – Insufficienza – Eccezione datoriale - Contenuto Il lavoratore subordinato che impugni un licenziamento, allegando che è stato intimato senza l'osservanza della forma prescritta, ha l'onere di provare, quale fatto costitutivo della sua domanda, che la risoluzione del rapporto di lavoro è ascrivibile alla volontà del datore di lavoro, anche se manifestata con comportamenti concludenti; la mera cessazione nell'esecuzione delle prestazioni non è circostanza di per sé sola idonea a fornire tale prova. Ove il datore di lavoro eccepisca che il rapporto si è risolto per le dimissioni del lavoratore, il giudice sarà chiamato a ricostruire i fatti con indagine rigorosa - anche avvalendosi dell'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio ex art. 421 c. p.c. - e solo nel caso in cui perduri l'incertezza probatoria, farà applicazione della regola residuale desumibile dall'art. 2697, comma 1, c.c., rigettando la domanda del lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua pretesa. Con la sentenza in commento, si è posta all’attenzione della Suprema Corte la questione relativa alla ripartizione dell’onere della prova in caso di licenziamento orale.

Innanzitutto, si deve ricordare che anche nel rapporto di lavoro subordinato, come in tutti i rapporti di durata, la parte che ne deduca l'estinzione è tenuta a dimostrare - in conformità al principio relativo alla ripartizione dell'onere probatorio ex art. 2697 c.c. - la sussistenza di un fatto idoneo alla sua risoluzione. È nota, tuttavia, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in materia di suddivisione/titolarità dell'onere della prova ove venga in rilievo la deduzione di un licenziamento orale: mentre una parte della Giurisprudenza ritiene sufficiente, per il lavoratore che impugna il licenziamento orale, la prova della "cessazione" del rapporto di lavoro; in aderenza ad un altro orientamento deve, invece, ritenersi gravante sul lavoratore l'onere di fornire la prova dell'evento-licenziamento, non essendo ammissibile che il lavoratore possa limitarsi semplicemente ad allegare la circostanza della mancata prestazione lavorativa. È, invero, sufficiente che – anche ai sensi della disciplina dettata in via generale dal Codice civile in tema di ripartizione dell'onere probatorio – il convenuto si limiti alla semplice negazione del fatto costitutivo del diritto esercitato dalla controparte. La Corte, nella sentenza in commento, ha ritenuto di aderire al secondo dei citati orientamenti, affermando che la prova gravante sul lavoratore circa la "estromissione" dal rapporto non coincide automaticamente e totalmente con la cessazione del rapporto di

lavoro, bensì è funzionalmente connessa a un atto datoriale consapevolmente volto ad espellere il lavoratore dal circuito produttivo. La struttura di un licenziamento, infatti, coincide proprio con l’atto unilaterale con cui il datore di lavoro esprime al lavoratore la volontà di estinguere il rapporto, esercitando il relativo potere. Sul lavoratore che impugna un licenziamento sostenendo che lo stesso è stato irrogato senza il rispetto della forma prescritta grava, dunque, l’onere di provare, in aggiunta alla sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, il fatto costitutivo della domanda proposta, ovvero la manifestazione di detta volontà datoriale, anche realizzata mediante comportamenti concludenti. Non è sostenibile, secondo la Corte, la tesi secondo cui il lavoratore potrebbe limitarsi a una semplice allegazione del fatto materiale dell'intervenuta cessazione della prestazione lavorativa, vincolando il datore di lavoro a fornire la prova che l'estinzione del rapporto sia dovuta ad una causa differente: in tal caso si realizzerebbe un’inversione dell'onere probatorio, non prevista dall'ordinamento. In altri termini, la sola cessazione definitiva della prestazione lavorativa non è di per sé sola sufficiente a offrire la prova del licenziamento, trattandosi di una circostanza polisensa, potendo costituire la conseguenza sia di un licenziamento, sia di dimissioni, sia di una risoluzione consensuale. La cessazione nell'esecuzione della prestazione lavorativa può sola25

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mente rappresentare una circostanza fattuale in relazione alla quale, congiuntamente ad altri elementi, il Giudice del merito può trarre il convincimento per cui il lavoratore abbia adempiuto l'onere probatorio sullo stesso gravante circa la risoluzione del rapporto di lavoro da parte del datore. Pertanto, nelle ipotesi in cui il licenziamento venga impugnato perché intimato in forma orale, ove il datore di lavoro obietti che l’estinzione del rapporto è stata causata dalle dimissioni del dipendente (tanto più se presentate nello stesso ambito temporale) il Giudice deve ricostruire i fatti mediante un’indagine attenta, per esprimere – all'esito – il proprio convincimento sulla qualificazione giuridica di detti fatti, e cioè come licenziamento ovvero come dimissioni. Nell’eseguire il detto accertamento, secondo la sentenza in commento, il Giudice del merito deve osservare il criterio per cui costituisce fattore classico del rito del lavoro il bilanciamento del principio dispositivo con la ricerca della verità materiale, di talché, nel caso in cui le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, il Giudice, ove ritenga insufficienti le prove già acquisite, ha il poteredovere, ai sensi dell’art. 421 c.p.c., di provvedere d'ufficio agli atti istruttori sol26

lecitati da tale materiale e idonei a superare l'incertezza dei fatti costitutivi dei diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni o di decadenze in danno delle parti. Nell’ipotesi in cui dovesse residuare una insormontabile incertezza probatoria, vigerà l'art. 2697 c.c., in applicazione del quale il lavoratore, che non ha fornito la prova del fatto costitutivo della sua domanda, la vedrà respinta, anche nel caso in cui non vengano provate nemmeno le dimissioni eccepite dal datore, e ciò in applicazione del tipico principio in base al quale l’onere della prova del convenuto in merito alle eccezioni proposte dal medesimo sorge solo ove l'attore abbia, a sua volta, raggiunto la prova dei fatti posti a fondamento della sua domanda. Da tale principio deriva che l'insufficienza (o anche la mancanza) della prova sulle circostanze dedotte dal convenuto a confutazione dell'avversa pretesa non vale a dispensare la controparte dall'onere di dimostrare adeguatamente la fondatezza nel merito della pretesa stessa.

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PASQUINO e MARFORIO I dialoghi del popolo romano

Nell’euro, senza euro … se po’ fa’!!!! Si, Sor Pasquì ve stavo a cercà! Anzi aringrazzio er Facchino che v’è l’è venuto a ddì! V’o ricordate quello che se stavamo a ddì l’urtima vorta che se semo ‘ncontrati? Sur come fa ripartì l’Itaja senza aumentà er debbito pubblico e dando a li Cittadini la possibilità de spenne, de comprà, de fa aumentà li conzumi, de fa ripartì ‘a produzione, de fa ripartì l’economia e aumentà, così, er Pille? E senza ‘ncorre sotto li strali de Brusselle? Io ve l’avevo buttata llì, che c’era ‘a possibbilità! Ch’era n’ovo de Colombo! V’o ricordate? Era pressappoco a fine d’aprile… guarda caso sia in Itaja che all’estero se so svejati e hanno ‘ncominciato a propone quarche ipotesi ghicia… C’è chi 1 spigne a dasse ‘na mossa! Mejo rischià movennose che morì stanno fermi a penzacce!!! Proponenno ‘na forte riduzione de ‘e tasse su quanto viè destinato a esse speso pe’ li conzumi; na sorta de’ “spenni mettete da parte li scontrini e le fatture e te porti l’importi in deduzione”, nun ce paghi ‘e tasse, aumenti ‘a domanna de beni e servizi, aridai ‘n po’ d’ossiggeno a l’imprese che ponno ricomincià a produrre e riassume personale … fai aripartì a macchina! Aumenta er Pille e aumentano l’entrate pe ‘o Stato. 28

E chi dall’estero 2 fori da la zona Euro, guardannoce e piagnennoce pe’ le connizzioni a cui c’ha ridotto Brusselle, ce suggerisce d’attivasse co’ ‘e Svanziche 3. Svincolannose parzialmente da li vincoli monetari dell’eurozzona. Così stamo drento e fora ne lo stesso momento, e l’euroburocrati nun ce ponno dì gnente! È vero che mejo sarebbe stato l’emissione de eurobonde, ma ve pare, Sor Pasquì, che li Crucchi e l’artri cosiddetti europei s’a sentirebbero de divide li buffi nostri?!?! Ma ‘o sapete Sor Pasquì che aricercanno ‘na soluzione che ho scoperto? Che pur crescenno continuamente fora misura er debbito de Stato er Bilancio pubblico da 25 anni è positivo! Si! State carmo mo v’o spiego che vordì: Li Cittadini pagheno più tasse de quanto ‘o Stato spenne pe’ li servizi sociali; vale a ddì che lavoramo e pagamo tasse pe’ permette de fa ‘ngrassà e Granni Banche e la speculazione finanziaria mondiale co’ l’interessi sur Debito de Stato! Vordì che Vivemo male e nonostante ciò er debito aumenta!!! … Visto che hanno raschiato er fonno, nun se penzassero de aumentà ‘e tasse, Pantalone 4 nun j’a fa ppiù, scoppierebbe ‘a rivoluzione, mica no! L’unica cosa da fa è che bigna fa cresce l’economia itajiana più der

debito, e come già detto, pe’ fa’ questo deveno aumentà l’investimenti, li consumi, ‘a spesa pubblica pe’ infrastrutture… ‘n poche parole bigna fa ricresce ‘a domanna ‘nterna!!! .Pe’ aripijà fiato abbisogna de dà liquidità senza aumentà er debbito nazionale. Come? Co’ l’unica soluzzione possibbile pe’ noi: Mette ‘n circolazione ‘e Svanziche, ‘na moneta nazionale che sia parallela all’euro ‘O riconosce puro quer giornalista infatti la Bce di Mario Draghi ha pompato moneta ma solo per le banche. Le banche europee scoppieno de liquidità – c’hanno riserve pe più de ‘n mijardo e mezzo de euri – ma nun fanno abbastanza credito a l’economia reale. ‘N Itajia er credito bancario è diminuito a confronto der 2008. E poi l’economia italiana già c’ha troppi buffi. Per Vorfango 5 ce stà ‘a possibilità de emette titoli fiscali, negoziabili come li Botte e li Bittippi, da dalli a l’Enti Pubbrici a le famije e a le imprese pe’ fa ripartì subbito l’investimenti pubbrici e li conzumi. Naturarmente essenno titoli de stato nun so contrari a la BCE che continuerebbe ad avecce er monopolio sulla moneta legale. Ve vedo che ve sbrilluccicano l’occhi, che vorreste avè più ‘nformazzioni … Oggi nun c’ ho tempo, devo mannà de corsa er sunto de ‘sta chiacchierata a quer boccio der Traduttore che me mette sempre fretta, a prossima vorta che se ‘ncontramo ve spiego mejo. Ve spiegherò puro l’artre ipotesi che se so fatte

(helicopter money, miniassegni, moneta-fiscale e mini-bot). Ma questa de li Tsf 6 Sor Pasquì, me sembra decisamente ‘a mejo! Poi ‘o sapete che ve dico: L’Itajia pe’ sarvasse nun c’ha che poche scerte. Ma ‘e deve fà!!! Mo fateme annà, che m’aspetta er Boccio 7, p’er pizzino 8! ‘N Abbraccio da Marforio vostro.

vvvvv NELL’EURO, SENZA EURO … SI PUO’ FARE!!!! Si, Signor Pasquino vi stavo cercando! Anzi ingrazio il Facchino che ve lo ha detto! Ve lo ricordate quello che ci stavamo dicendo l’ultima volta che ci siamo incontrati? Sul come far ripartire l’Italia senza aumentare il debito pubblico e dando ai Cittadini la possibilità di spendere, di comprare, di far aumentare i consumi, di faf ripartire la produzione, di far ripartire l’economia e aumentare, così, il PIL? E senza incorrere sotto gli strali dell’Unione Europea? Io ve l’avevo accennato, che esisteva la possibilità! Che era un uovo di Colombo! Ve lo ricordate? Era pressappoco la fine di aprile… guarda caso sia in Italia che all’estero si sono destati e hanno iniziato a formulare qualche ipotesi gagliarda, interessante … Cè chi 1 spinge ad attivarci a darci una ’mossa’ (Meglio rischiare movendosi che morire stando fermi a pensarci!!!) proponendo una forte riduzione delle imposte su quanto viene destinato a essere speso per i consumi; Una sorta di’ “spendi

mettiti da parte gli scontrini fiscali e le fatture delle spese e ti potrai portare gli importi in deduzione”, non ci paghi le imposte, aumenti la domanda dei beni e dei servizi, ridara così un poco di ossigeno alle imprese che potranno ricominciare a produrre e riassumere personale … farai ripartire la macchina! Aumenta il PIL e conseguentemente aumentano le entrate per lo Stato. E chi, dall’estero 2 fuori dalla zona Euro, guardandoci e piangendoci per le condizioni a cui ci ha ridotto l’Unione Europea, ci suggerisce di attivarci con una Moneta Parallela 3. Slegandoci parzialmente dai vincoli monetari dell’eurozona. Così facendo potremo stare ‘dentro e fuori’ nello stesso momento, e l’Euroburocrazia non potrà dirci nulla! È vero che meglio sarebbe stata l’emissione di Euro bond, ma vi pare, Sor Pasquì, che i Tedeschi e gli altri europei se la sentirebbero di condividere i nostri debiti?!?! Ma lo sapete Signor Pasquino che ricercando una soluzione cosa ho scoperto? Che pur crescendo continuamente fuori misura, il debito statale, il Bilancio pubblico da 25 anni è positivo! Siiiii! State calmo che ora ve lo spiego cosa vuol dire. Semplice: i Cittadini attualmente pagano più tasse di quanto lo Stato spende per i servizi sociali; vale a dire che lavoriamo e paghiamo imposte per permettere di far ingrassare le Grandi Banche e la speculazione finanziaria mondiale con gli interessi sul Debito Pubblico! Vuol dire che vivamo male e nonostante ciò il debito aumenta!!! … Visto che hanno raschiato il fondo, non pensassero ad aumentare le tasse, Pantalone 4 non gliela fa più, scoppierebbe la rivoluzione, mica no! 29

PASQUINO e MARFORIO I dialoghi del popolo romano

L’unica cosa da fare è che bisogna far crescere l’economia italiana con un tasso più alto di quello del debito, e come già spiegato, per far questo devono aumentare gli investimenti, i consumi, la spesa pubblica per le infrastrutture… in poche parole bisogna fa ricresce la domanda interna!!! .Per riprendere fiato bisogna dare liquidità al mercato senza aumentare il debito nazionale. Come? Con l’unica soluzione possibile per noi: Mettere in circolazione una moneta nazionale che sia parallela all’euro Lo riconosce anche il giornalista richiamato che infatti asserisce che la Bce di Mario Draghi ha ‘battuto’ molta moneta ma solo per le banche. Le banche europee scoppiano di liquidità – hanno riserve pari a 1,6 migliaia di miliardi di euro – ma non fanno abbastanza credito all’economia reale. In Italia il credito bancario è addirittura diminuito rispetto all’inizio della crisi partita nel 2008. E poi l’economia italiana è già troppo indebitata. Per Wolfgang Münchau 5 c’è la possibilità di emettere titoli fiscali, negoziabili come i BOT e i BTP, da dare agli Enti Pubblici, alle famiglie e alle imprese per far ripartì subito gli investimenti pubblici e i consumi. Naturalmente essendo titoli dello Stato non sono contrari alla BCE che continuerebbe ad averci il monopolio sulla moneta legale. Vi vedo interessato, vi brillano gli occhi! Vorreste avere più informazzioni …? Oggi non ho tempo, devo mandare di corsa il resoconto di questo colloquio a quel testone del Traduttore che mi mette sempre fretta, la prossima volta che ci incontriamo vi spiegherò meglio. Ve darò

delucidazioni anche sulle altre ipotesi che sono state avanzate (helicopter money, miniassegni, moneta-fiscale e mini-bot). Ma questa dei Tsf 6, Signor Pasquino, mi sembra decisamente la migliore! In conclusione, lo sapete che vi dico?: L’Italia per salvarsi non ha che poche scelte. Ma le deve fare!!! Adesso fatemi andare, che mi aspetta ‘er Boccio’ 7, per il pizzino 8! ‘N Abbraccio da Marforio vostro.

Note der Traduttore: Ricordo che “Il Facchino” è un altro rappresentante del Consesso degli Arguti, le Statue Parlanti di Roma. 1 Articolo di Enrico Grazzini sul blog de “il Fatto Quotidiano” dell’1 Maggio 2019 2 Articolo di Wolfgang Munchau del 28 aprile intitolato “The unbreakable, unsustainable eurozone” sul Financial Times la Testata finanziaria di primaria importanza mondiale inglese (di facciata) e giapponese di proprietà. 3 Svanzica: termine utilizzato per indicare la cd ‘Moneta parallela’ teorizzata da Marforio nei suoi recenti Dialoghi (vedi TWOIC – Dialoghi del popolo romano Aprile 2019) 4 Pantalone: Famosa maschera veneziana (Pantalón) del Cinquecento rappresentante del personaggio/ mercante ricco e avaro, che con l’andare del tempo, si trasformò in quello di un buon uomo. Finanziatore delle imprese della Repubblica. Simbolo del Cittadino Italiano, il più tartassato d’Europa (“Banca venete: alla fine paga Pantalone” articolo di Gennaro Parisi su E.Bay 28 Giugno 2017) 5 Vorfango: Wolfgang Münchau vedi nota (2) 6 Tsf: Titoli di sconto Fiscale 7 Boccio: in romanesco s.m. Capo, Testa, ecc. (utilizzato anche per indicare: Chi sta in alto Chi ha potere di ordinare, ecc.) – Termine usato sarcasticamente da Marforio per riferirsi al Traduttore. 8 Termine ‘mafioso’ siciliano, entrato ormai nel gergo comune per indicare un piccolo foglio di carta contenente un messaggio.

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