The World of il Consulente n. 103 del 2019

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103 ANNO IX NOVEMBRE 2019

HOUSE ORGAN DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DELLâ€™ORDINE DEI CONSULENTI DEL LAVORO DI ROMA

ESERCIZIO ABUSIVO: LA PIAGA DELLA NOSTRA PROFESSIONE

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103 ANNO IX 2019 NOVEMBRE

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Ordine Consulenti del Lavoro Consiglio Provinciale di Roma

N°103 - Novembre 2019 Periodico mensile Reg. Tribunale di Roma n.280 del 20 settembre 2011 House Organ del Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma Direttore Responsabile Lorenzo Lelli

LA RIVISTA HOUSE ORGAN DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DI ROMA DELL'ORDINE CONSULENTI DEL LAVORO INTERAMENTE DEDICATA ALLA CATEGORIA ED AI PROFESSIONISTI

Redazione Marco Bertucci Daniele Donati Gianluca Donati Massimo Flaccomio Giuseppe Marini Eleonora Marzani Massimiliano Pastore Paolo Stern Sergio Venanzi

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Editore Adalberto Bertucci Presidente del Consiglio Provinciale di Roma dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro

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IT 00145 Roma RM Via Cristoforo Colombo, 456 Tel. 06 89670177 r.a. Fax 06 86763924 www.consulentidellavoro-roma.it Segreteria TheWorldOfIlConsulente@cdlrm.it Ente di Diritto Pubblico Legge 11 - 1 - 1979 N.12 Questo numero è stato chiuso in redazione il 03 Dicembre 2019

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EDITORIALE

ESERCIZIO ABUSIVO:

la piaga della nostra professione Care colleghe e Cari colleghi, l’esercizio abusivo dell’attività di Consulente del lavoro è un reato penale! Si tratta dell’esercizio della nostra attività senza il conseguimento della relativa abilitazione e senza iscrizione all'albo professionale, ma riguarda anche il caso in cui ad esercitare sia un collega abilitato incurante di provvedimenti di sospensione o di radiazione. Non si tratta di un capriccio o di una presa di posizione, l’abilitazione alla professione e l’iscrizione all’Ordine garantiscono oltre alla competenza e preparazione specifica anche la conoscenza e il rispetto delle regole deontologiche che sono alla base dell’esercizio del nostro lavoro. È un obbligo morale di ogni CDL salvaguardare la professione dai “sedicenti consulenti”. In prima analisi è un obbligo che dobbiamo alla clientela: tutelare dalle possibili truffe, o dal rischio dell’incompetenza, dell’incuranza e dell’inosservanza delle leggi che regolamentano il mercato del lavoro. Anche l’Ordine professionale è fondamentale per il cliente, perché garanzia di un controllo sulla competenza e sulla formazione continua dei suoi iscritti, ma allo stesso tempo, tramite il Consiglio di Disciplina Territoriale, rappresenta un faro in caso di dispute e dubbi sul buon operato o sulla buona fede del Consulente. Inutile aggiungere che il nostro codice deontologico ci impone attenzione e tutela anche per il lavoratore, i cui diritti devono essere garantiti, in fase di contrattazione, nel conteggio dei cedolini paga alla contribuzione previdenziale e assistenziale.

ADALBERTO BERTUCCI PRESIDENTE CPO ROMA

La formazione continua, l’aggiornamento normativo e la competenza acquisita sono il biglietto da visita del Consulente del Lavoro, ma chi cerca le scorciatoie, soprassedendo agli obblighi e al percorso formativo necessario, sviando la vigilanza dell’Ordine, infanga la nostra professione. L’esercizio abusivo non riguarda solo coloro che arbitrariamente si eleggono Consulenti del Lavoro, esistono altre fattispecie, come quella rappresentata dal caso di un collega CdL renitente rispetto ad un provvedimento di sospensione temporaneo dall’esercizio ad opera del proprio Ordine di riferimento, di cui alla Sentenza n. 56971 del 18/12/2018, da cui si estrapola: “Integra il reato di esercizio abusivo della professione l’attività di colui che curi la gestione dei servizi e degli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale, occupandosi, in particolare, della compilazione della busta paga per conto di numerose aziende, in mancanza del titolo di consulente del lavoro e dell’iscrizione al relativo albo professionale. Integri il reato previsto dall’articolo 348 c.p., l’attività di colui che, non munito di abilitazione professionale, provveda, con autonomia decisionale, alla compilazione dei modelli per l’INPS e alla gestione dei rapporti lavorativi con i dipendenti di una ditta”. La Corte Suprema con la citata sentenza rigettò il ricorso del CDL “furbetto” condannando in definitiva il ricorrente. Un’altra fattispecie è quella relativa alle società di intermediazione e selezione del personale, si veda sul tema la nota Sentenza della Corte di Cassazione n. 34211/2014. In quella circostanza una società nell'ambito del collocamento di collaboratrici domestiche e badanti,

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EDITORIALE

curava in realtà anche le attività di redazione dei contratti di assunzione, buste-paga, compilazione cedolini Inps e gestione della chiusura dei rapporti, tutte attività riservate ai soggetti abilitati Consulenti del Lavoro. Il Gip operò il sequestro preventivo della società, poi confermato dal Tribunale del Riesame, ravvisando il pericolo della prosecuzione dell'esercizio abusivo della professione. La sentenza citata proprio in merito al sequestro ha ritenuto la misura cautelare illegittima in quanto non era accertata la sussistenza di un concreto e serio pericolo di prosecuzione dell’attività. Una sentenza questa che ha aperto un valico, una ferita nella lotta contro l’abusivismo professionale. Attenti giovani colleghi! Ad acquisire incarichi da

cooperative sociali o da centri di elaborazione dati, affinché non vi ritroviate strumentalizzati da competitor che minano alle fondamenta la nostra attività, mediante una concorrenza sleale tesa al ribasso e all’approssimazione, tuteliamo la nostra professione, salvaguardiamo il futuro della consulenza del lavoro. A voi, che vi state affacciando in questo coinvolgente mondo del lavoro, con l’esperienza che porto con me da anni, vi assicuro che la nostra professione non ammette scorciatoie, la competenza si acquisisce con fatica, impegno e studio continuo, ma la nostra attività regala anche passione e soddisfazione. Rammentate che essere Consulenti del Lavoro comporta una grande responsabilità nei confronti delle istituzioni, del proprio Ordine professionale e dei colleghi, e nei confronti della clientela che si affida alla nostra competenza, correttezza e lealtà.

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IN QUESTO NUMERO

EDITORIALE Esercizio abusivo: la piaga della nostra professione

GIURISPRUDENZA DI IOLANDA PICCININI

DI ADALBERTO BERTUCCI

LAVORO La responsabilità fiscale dei committenti: cosa cambia per le imprese della filiera e per i professionisti

DI EUFRANIO MASSI

Contrattazione di prossimità: come andare in deroga alla normativa sui contratti a termine prevista dal Decreto Dignità

MESSAGGI E CIRCOLARI 24 Circolare INPS n. 4099 del 8 Novembre 2019 32 PASQUINO ‘A Pubblica Amministrazzione Finanziaria tra ‘a diggitalizzazzione e la ‘ncapacità.? 37 QUESITI DEL MESE A CURA DEL CENTRO STUDI

DI GIANLUCA DONATI

Il jobs act quattro anni dopo il nuovo art. 2103 c.c.

DI CLAUDIA CERMELLI

7 I committenti tornano ad essere completamente responsabili di ciò che avviene lungo la filiera produttiva...

19 Contratto di agenzia e giusta causa di recesso - Cass., sez. lav., sent. 28 ottobre 2019, n. 27508, Pres. Bronzini...

24 Circolare INPS n. 4099 del 8 Novembre 2019...

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LAVORO

LA RESPONSABILITÀ FISCALE DEI COMMITTENTI:

cosa cambia per le imprese della filiera e per i professionisti DI EUFRANIO MASSI

ESPERTO DEL DIRITTO DEL LAVORO

I committenti tornano ad essere completamente responsabili di ciò che avviene lungo la filiera produttiva decentrata: alla responsabilità solidale per quel che riguarda la contribuzione e le retribuzioni torna ad aggiungersi quelle legata alle ritenute fiscali. Ciò è avvenuto con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.L. 26 ottobre 2019, n. 214 (c.d. “collegato fiscale” alla legge di bilancio 2020). Non si tratta di una cosa del tutto nuova in quanto, seppur con criteri diversi, era già presente nel no-

stro ordinamento in base alla previsione del’art. 35, comma 28, del D.L. n. 233, convertito, con modificazioni, nella legge n. 248: essa fu cancellata nel corso del 2014. Indubbiamente, la “mossa” governativa è stata motivata dalla necessità di porre uno “stop” a forme di evasione dell’IRPEF da parte della filiera del decentramento produttivo: a ciò vanno aggiunte misure di contrasto alla elusione dell’IVA negli appalti caratterizzati da un massiccio impiego di manodopera. Tale disposizione, per come è stata

congegnata, comporterà una nuova impostazione del lavoro da parte di tutte le imprese, sia committenti che esecutrici delle prestazioni: ovviamente, tutto questo riverbererà i propri effetti sia sugli uffici amministrativi che sui professionisti (consulenti del lavoro, commercialisti, amministratori di condomini) deputati ad operare per le aziende interessate. Fatta questa breve premessa va sottolineato come la piena operatività del nuovo sistema decorra dal 1° gennaio 2020. 7

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LAVORO

RESPONSABILITÀ FISCALE PER I COMMITTENTI Con il D.L. n. 124/2019 (art. 4) viene introdotto nel “corpus” del D.L.vo n. 241/1997 un nuovo articolo, il 17-bis, attraverso il quale si stabilisce che in tutti i casi di affidamento di un’opera o di un servizio (appalto, affidamento, subap palto e, come ricorda la relazione tecnica di accompagnamento, subfornitura ed in tutti gli altri contratti ove si realizza un decentramento produttivo, compresa la logistica, la spedizione ed il trasporto), il committente è tenuto a versare le ritenute IRPEF sui redditi di lavoro ed assimilati, comprese le addizionali regionali e comunali, operate dalle aziende della filiera. I committenti gravati dai nuovi oneri non sono soltanto quelli de-

finiti come “imprenditori” ma tutti i soggetti inseriti nell’art. 23, comma 1, del D.P.R. n. 600/1973: si tratta di Enti, imprese pubbliche e private, enti non commerciali e condomini che operano quali sostituti d’imposta: l’obbligo si riferisce soltanto ai lavoratori impiegati direttamente nell’esecuzione delle opere o dei servizi affidati. Vengono esclusi dall’obbligo soltanto i privati, come ad esempio il soggetto che, direttamente, si affida ad una impresa per ristrutturare i propri servizi all’interno della sua abitazione. Una prima precisazione ritengo sia necessaria. Mi riferisco al fatto che la norma parla di lavoratori impiegati direttamente nella esecuzione delle opere e dei servizi. Si tratta, quindi, di soggetti per i quali vengono ap-

plicate le ritenute fiscali (lavoratori dipendenti a tempo indeterminato, a termine, part-time, apprendisti, intermittenti, ma anche collaboratori ex art. 2 del D.L.vo n. 81/2015, ex art. 409 n. 3, cpc, ex art. 2222 c.c., ecc.) ovviamente, per la sola prestazione svolta direttamente. Questi sono i punti essenziali da osservare: a) le somme complessive da versare all’Amministrazione finanziaria entro la scadenza mensile, sono corrisposte dalle imprese appaltatrici, affidatarie e subappaltatrici nel rispetto di un termine già fissato dalla disposizione: almeno 5 giorni lavorativi prima della scadenza mensile. Ciò deve avvenire su un conto bancario o postale i cui dati di riferimento sono resi noti dal committente all’impresa affidataria o appaltatrice e da quest’ultima alle imprese subappaltatrici; b) il committente che ha ricevuto le somme necessarie per il versamento, opera di conseguenza entro la data prevista (di regola, il 16 del mese successivo) ma non può utilizzarle in compensazione: nella delega di pagamento va indicato il codice fiscale del soggetto per conto del quale il versamento è stato effettuato. Prima del versamento, il committente deve essere messo in condizione di effettuare un riscontro circa l’ammontare degli importi ricevuti: di conseguenza, le imprese della filiera debbono trasmettere, via posta elettronica certificata, al committente (quelle subappaltatrici anche all’appaltatore) entro 5 giorni dalla scadenza del giorno per il pagamento: a) un elenco nominativo di tutti i lavoratori, con il loro codice fiscale, impiegati direttamente nel

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mese precedente nell’opera e nel servizio affidato, con il dettaglio delle ore prestate da ognuno di essi, e l’ammontare della retribuzione corrisposta per tale attività. Qui nasce, a mio avviso, una prima questione: per i dipendenti utilizzati in più appalti (si pensi, ad esempio, al settore delle pulizie), sarà necessario “scorporare” le ore relative ad ogni committente, non essendo, ovviamente, sufficiente la trasmissione delle ore risultanti dalla busta paga. Altra questione che potrebbe emergere e che, in caso di ispezione, potrebbe portare a conseguenze dirette per il committente in materia anche di responsabilità contributiva riguarda la constatazione del pagamento di un numero di ore lavorate il cui ammontare non corrisponde alla paga del CCNL ma ove l’importo complessivo viene “coperto”, per la parte residua, ad esempio, da una indennità di trasferta (cosa che si verifica, spesso, negli appalti ad “alta intensità lavorativa” affidati a “cooperative spurie”). A mio avviso, il committente ha la possibilità di intervenire sulla filiera, anche se ciò può portare ad ulteriori analisi amministrative; b) tutti i dati necessari per la compilazione delle deleghe di pagamento; c) i dati del bonifico già effettuato in favore del committente. Ma, se alla data di scadenza del pagamento le imprese appaltatrici o affidatarie hanno maturato il diritto a ricevere corrispettivi, come ci si deve comportare? Il comma 6 del nuovo articolo 17-bis afferma che possono richiedere al committente la compensazione totale o parziale delle somme necessarie alla esecuzione del versamento delle ritenute dovute dalle stesse e dalle imprese subappaltatrici, rivalendosi su tali corrispettivi.. La norma (comma 7) richiama, altresì, alcune responsabilità precise e circoscritte che sono in carico alle imprese appaltatrici e subappaltatrici: esse fanno riferimento: a) alla corretta determinazione delle ritenute ed alla corretta esecuzione delle stesse; b) al versamento, senza alcuna possibilità

di compensazione, allorquando entro i 5 giorni lavorativi antecedenti la scadenza del pagamento, non abbiano provveduto alla esecuzione del versamento delle somme dovute nei confronti del committente o non abbiano trasmesso a quest’ultimo la richiesta di compensazione relativa a crediti maturati per l’opera ed il servizio prestati o non abbiano trasmesso i dati obbligatori richiamati dal comma 5. Per quel che concerne, invece, i committenti (comma 8) la responsabilità è, in un certo senso, speculare e riguarda: a) il versamento delle ritenute effettuate dalle imprese della filiera entro il limite dei bonifici ricevuti ed entro la scadenza legale e dei corrispettivi maturati a favore delle imprese appaltatrici ed affidatarie e non corrisposti alla stessa data, nonché, integralmente, qualora non abbiano indicato alle stesse gli estremi del conto corrente bancario o postale sul quale effettuare il versamento. Ma cosa succede se le imprese della filiera rimangono “inerti”, nel senso che non effettuano alcuni dei passaggi fondamentali richiesti dalla disposizione (trasmissione dei dati, dei bonifici, o richiesta al committente, per una compensazione di crediti inesistenti o inesigibili)? Il committente (comma 9) ha il potere di “stoppare” il pagamento dei corrispettivi maturati vincolando le somme al pagamento delle ritenute eseguite dandone comunicazione, entro 90 giorni, all’Agenzia delle Entrate competente per territorio: non è possibile, secondo la previsione normativa, alcuna azione esecutiva promossa dalle imprese appaltatrici od affidatarie fino a quando non sia stato onorato il versamento delle ritenute fiscali. E’ possibile, tuttavia, il c.d. “ravvedimento operoso” ex art. 13 del D.L.vo n. 472/1997 (comma 10), laddove entro i 90 giorni successivi alla scadenza del termine le imprese della filiera effettuino i versamenti dovuti, trasmettendo i dati richiesti o richiedano la compensazione di crediti maturati presso il committente nel frattempo riconosciuti: gli interessi e le sanzioni vengono addebi9

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tati al committente. Quest’ultimo, dopo aver effettuato i versamenti per conto delle imprese appaltatrici ed affidatarie, comunica, via pec, alle stesse, l’avvenuto pagamento, entro i successivi 5 giorni. Si tratta di un passaggio importante in quanto se le aziende della filiera non hanno ricevuto tale comunicazione sono obbligate a far presente la situazione all’Agenzia delle Entrate. Ma, le imprese della filiera possono eseguire direttamente il versamento delle ritenute comunicando tale opzione al committente, in presenza di alcuni requisiti che, in ogni caso, vanno comunicati a quest’ultimo? La risposta è positiva in presenza di due condizioni che debbono sussistere contemporaneamente ed essere posseduti alla data “dell’ultimo giorno del mese precedente” a quello della scadenza delle ritenute: a) debbono essere in attività da almeno 5 anni (ne sono, quindi, esclusi quei soggetti imprenditoriali che “nascono e muoiono” appositamente entro tale periodo come, sovente, avviene, nella logistica, nella macellazione e nella trasformazione dei prodotti), oppure che nei 2 anni antecedenti abbiano versato nel conto fiscale importi superiori 10

a 2 milioni di euro; b) non abbiano iscrizioni a ruolo o accertamenti esecutivi relativi a tributi e contributi previdenziali superiori a 50.000 euro, per i quali non siano stati accordati provvedimenti di sospensione. I commi 13 e 14 del nuovo articolo 17-bis gravano l’Agenzia delle Entrate del compito di realizzare, attraverso canali telematici, entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della disposizione, una serie di adempimenti, tra cui la certificazione delle imprese che possono eseguire direttamente il versamento delle ritenute fiscali (comma 12) e, possibili, modalità alternative per la trasmissione telematica delle informazioni intercorrenti tra il committente e le imprese della filiera. Il possesso della c.d. “certificazione” da parte delle imprese della filiera è un requisito molto importante in quanto può rappresentare un fattore di tranquillità per i committenti che, quindi, sono in grado di scegliere tra i diversi possibili soggetti imprenditoriali ai quali affidare le c.d. “attività decentrate” quelli che, sotto l’aspetto fiscale, presentano requisiti di affidabilità: tutto questo potrebbe agevolare l’esclusione dalle prestazioni di soggetti imprenditoriali che non possiedono i requisiti

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indicati alle lettere a) e b). Al comma 15, anche con riferimento alle imprese appaltatrici, affidatarie e subappaltatrici che effettuano il pagamenti diretto delle ritenute fiscali viene, tassativamente, esclusa la facoltà di avvalersi della compensazione concernenti i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi relativi ai loro dipendenti impiegati nell’opera o nel servizio e maturati durante l’esecuzione del contratto. Nei confronti dei soggetti obbligati (comma 16) che non eseguono, in tutto o in parte i versamenti alle scadenze dovute, trova applicazione la sanzione amministrativa prevista dall’art. 13, comma 1, del D.L.vo n. 471/1997 (30% per ogni importo non versato: per i versamenti effettuati con un ritardo compreso in 90 giorni, l’importo è ridotto della metà. Per i versamenti effettuati entro i 15 giorni dalla scadenza, la sanzione è ulteriormente ridotta ad un importo pari a 1/15 per ciascun giorno di ritardo). Il successivo comma 17 afferma, inoltre che, a chiunque, obbligato, che non esegua alle prescritte scadenze, il versamento delle ritenute, trova applicazione l’art. 10-bis del D.L.vo n. 74/2000, con le relative soglie di punibilità il quale afferma che: “è punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta dovute sulla base della stessa dichiarazione risultante dalla certificazione rilasciata ai sostituti, per un ammontare superiore a 150.000 euro per ciascun periodo d’imposta”. Fin qui i contenuti dell’art. 17-bis del D.L.vo n. 241/1997. A completamento dell’art. 4 mancano due commi: il primo stabilisce che le nuove disposizioni entrino in vigore il 1° gennaio 2020.

REVERSE CHARGE PER L’IVA Con il secondo comma viene introdotta una forte stretta fiscale sui contratti ove viene previsto un forte impiego di manodopera: il tutto avviene con l’inserimento di una norma all’interno del comma 6 dell’art. 17 del D.P.R. n. 633/1972, finalizzata alla introduzione del meccanismo del “reverse charge”. Nei contratti di appalto, subappalto, affidamento a soggetti consorziati o rapporti, comunque, caratterizzati da prevalente utilizzo di manodopera presso le sedi del committente (ad esempio, macellazione, gestione delle mense aziendali, logistica, ecc.) e con l’utilizzo di beni strumentali di quest’ultimo o ad esso riconducibili in qualunque forma, l’IVA viene pagata direttamente dal committente: fanno eccezione le operazioni effettuate nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni e degli Enti e società individuati dal’art. 17-ter del D.P.R. n. 633/1972 e delle Agenzie per il Lavoro. Nella sostanza, si tratta di un’aggiunta che avviene, al comma 6, con la lettera “a – quinquies” ove già erano previste le prestazioni di pulizia, di demolizione, di installazione di impianti e di completamento degli edifici, oltre ai subappalti in edilizia. Nello specifico la relazione tecnica di accompagnamento rileva come in tali settori “critici” si registri una sistematica omissione dell’IVA o l’azzeramento della stessa attraverso l’utilizzo di fatture false a fronte della detrazione di imposta da parte del committente con il c.d. “salto d’imposta”, con un evidente vantaggio riscontrabile nei minori costi sostenuti. L’Esecutivo avverte, con la disposizione che sto commentando, che la nuova ipotesi di “reverse charge” si riferisce alle prestazioni di servizi diverse da quelle già da quelle in-

dicate dalle lettere da a) ad a-quater) ove sono indicate fattispecie che rientrano, a pieno titolo, nella inversione di IVA come le prestazioni edili, la demolizione e l’installazione di impianti. Cosa succederà? Vedremo, anche perché per la piena efficacia di tale disposizione occorrerà attendere l’autorizzazione del Consiglio dell’Unione Europea secondo la previsione contenuta nell’art. 395 della Direttiva 2006/112. CONSIDERAZIONI FINALI L’Esecutivo, attraverso tale provvedimento, intendere combattere l’evasione fiscale che, in alcuni settori particolarmente critici, raggiunge picchi impressionanti: la sistematica omissione di versamenti dovuti serve a soggetti privati scarsamente patrimonializzati e, sovente, costituiti per lo scopo, a comprimere il prezzo offerto. Di qui la costruzione di un impianto, estremamente articolato e, per certi versi, “pesante” che rende i committenti responsabili nella tutela dei crediti erariali sulle ritenute dei lavoratori dipendenti delle

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imprese ove si realizza un decentramento produttivo dell’attività. Tutto questo, necessariamente, comporterà una nuova organizzazione nelle Amministrazioni e nelle imprese interessate (non solo i committenti, ma anche le aziende esecutrici nella filiera) che saranno investite di nuovi compiti, legati a scadenze ben precise sia per quel che concerne l’invio dei dati, che la provvista economica che, infine, il versamento delle ritenute fiscali. Le conseguenze di tali nuovi oneri si riverbereranno, necessariamente, anche sui professionisti (commercialisti, consulenti del lavoro, amministratori di condomini – per questi ultimi si pensi ai servizi di pulizia o agli appalti legati, ad esempio, a lavori di ripulitura delle “facciate”, facilitati dalle deduzioni fiscali-) che affiancano le imprese nella loro opera e che, a scadenze prestabilite, dovranno trasmettere una serie di dati relativi ai dipendenti ed al numero Il committente viene utilizzati delle ore lavorate per “arruolato” dalla quell’opera o servizio che Amministrazione dovranno essere “scorpofinanziaria e, con tale rate” su più committenti, gli stessi vengano ulteriore onere, laddove utilizzati presso diversi apdiviene responsabile, palti o subappalti o in altre a pieno titolo, attività ove si riscontra un di quanto avviene decentramento dell’attività, gli indirizzi indinella filiera. secondo cati dalla Corte Costituzionale in materia di responsabilità economica, con la sentenza n. 254/2017. Molte cose dovranno essere chiarite come, ad esempio, se la disposizione trovi o meno applicazione anche nei casi degli appalti transnazionali di cui parla il D.L.vo n. 136/2016: a mio avviso, ferme restando le indicazioni che perverranno dalla Agenzia delle Entrate, la risposta dovrebbe essere negativa, laddove le ritenute fiscali della impresa straniera siano versate ad uno Stato estero. L’architettura “normativa” creata dall’Esecutivo appare abbastanza complessa e piena di procedure “obbligate”: particolarmente penalizzante appare la possibilità, negata al committente ed alle imprese, di avvalersi della compensazione con altri 12

crediti anche di natura previdenziale od assicurativa, cosa che può, in alcuni casi, incidere, notevolmente, sulla liquidità delle aziende. Il committente viene “arruolato” dalla Amministrazione finanziaria e, con tale ulteriore onere, diviene responsabile, a pieno titolo, di quanto avviene nella filiera, sol che si pensi alla responsabilità solidale per i contributi previdenziali ed assicurativi ed a quella di natura economica nei confronti dei dipendenti delle imprese della filiera (per quest’ultima entro i 2 anni dalla cessazione dell’appalto), senza la possibilità della preventiva escussione del “vero” datore di lavoro, secondo la previsione dell’art. 29 del D.L.vo n. 276/2003. Per tali ultime responsabilità già il committente utilizza una serie di riscontri e di documenti forniti dalle imprese esecutrici dei lavori (DURC, LUL, pagamenti mensili quietanziati, ecc.) che, peraltro, non assicurano una piena tranquillità (penso alle ipotesi di “lavoratori in nero” che, ovviamente, non risultano dal DURC, ai lavoratori sotto inquadrati, ai dipendenti che vantano compensi per lavoro straordinario non riconosciuto, ecc.). C’è, indubbiamente, un “modus operandi” che impone nuovi controlli e responsabilizza, ancora di più, i committenti che se, ad esempio, vedono ritenute non conformi alle ore “prestate”, potrebbero avere più di un dubbio sulla entità dei compensi stipendiali corrisposti e per i quali, in ultima analisi, qualora chiamati in causa, rispondono direttamente: indubbiamente, è facile prevedere come tali oneri aggiuntivi di verifica si “scarichino” sui professionisti che curano la contabilità legata alle prestazioni lavorative dei propri clienti. Indubbiamente, pur non essendo direttamente interessati dalle novità, la nuova procedura riguarda da vicino anche gli ispettori del lavoro che, in sinergia con la Guardia di Finanza e l’Agenzia delle Entrate, possono avere maggiori elementi a disposizione, finalizzati alla verifica della legittimità delle prestazioni lavorative “decentrate” comunque denominate. Bologna, 3 novembre 2019

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LAVORO

CONTRATTAZIONE DI PROSSIMITÀ:

come andare in deroga alla normativa sui contratti a termine prevista dal Decreto Dignità DI GIANLUCA DONATI

CONSIGLIERE CPO ROMA

La contrattazione di prossimità, è da sempre un terreno scivoloso, sia per noi tecnici che per i rappresentanti sindacali. Nel nome stesso viene riassunta la volontà del legislatore, dare la possibilità alle aziende di stipulare un accordo il più “prossimo” possibile alle esigenze dell’attività lavorativa: quasi sartoriale. Viene introdotto nell’ordinamento giuridico attraverso l’art. 8 del D.L 138/2011 convertito in L.

148/2011. Tale forma di contrattazione, ad oggi poco utilizzata, rappresenta uno strumento importante a favore delle aziende grazie alla possibilità di derogare, anche in Pejus, alle disposizioni presenti nei CCNL e alla norme legislative attualmente in vigore. Per poter siglare un accordo di prossimità, è necessaria la contrattazione con le organizzazioni sindacali presenti in azienda o in alternativa, con le OO.SS. compa-

rativamente più rappresentative sul piano nazionale, ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 81/2015. In assenza di accordo, non sarà possibile applicare il contratto di prossimità. L’eventuale accordo, avrà efficacia erga omnes. Sulla citata forma di contrattazione, si è espressa la Corte Costituzionale con la sentenza n° 221/2012, nella quale viene affermato la liceità dell’accordo di prossimità lasciando alle parti il controllo della

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LAVORO

corretta regolamentazione delle situazioni specifiche. Il legislatore ha intrapreso con decisione la strada del decentramento, destinata a ridisegnare in maniera significativa il sistema delle relazioni sindacali. Viene introdotta nell’ordinamento una tecnica normativa: una norma diviene derogabile a seguito di un’altra fonte normativa espressamente individuata: il contratto di prossimità. Ovviamente, non è possibile andare in deroga a tutto. Il Comma 2 bis dell’art. 8 del D.L. 138/2011 è chiaro su questo: restano invariabili le norme costituzionali nonché i vincoli derivanti dalle normative comunitarie. A questo bisogna aggiungere, una diretta previsione legislativa: come ad esempio il trattamento economico e normativo sulle CO.CO.CO. (riferimento legislativo previsto dall’art. 2 c. 2 lett. a D.Lgs.81/2015) oppure la retribuzione degli apprendisti (art. 42 c. 5 del D.Lgs. 81/2015). E ancora il Ministero del Lavoro è intervenuto tramite l’interpello 8/2016 presentato dall’ANCL, sostenendo che il contratto di prossimità non può prevedere alcuna deroga all’imponibile contributivo. L’art 8 del D.L 138/2011 stabilisce gli ambiti e le finalità di intervento della contrattazione di prossimità; Andando con ordine: LE FINALITÀ DELLA CONTRATTAZIONE DI PROSSIMITÀ: • Favorire la maggiore occupazione • Migliorare la qualità dei contratti di lavoro • Incentivare l’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori • Far emergere il lavoro irregolare • Incentivare incrementi di competitività e di salario • Gestire le situazioni di crisi aziendali e occupazionali • Facilitare gli investimenti e l’avvio di nuove attività Contesti di applicazione della contrattazione di prossimità: • Impianti audiovisivi e all’introduzione 14

di nuove tecnologie • Alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del personale • Ai contratti a termine e di somministrazione • Ai contratti ad orario ridotto, modulato o flessibile, al regime di solidarietà negli appalti • Alla disciplina dell’orario di lavoro • Alla modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le co.co.co e le partite iva; • Alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso del rapporto di lavoro Con la sentenza n° 19960/2019 la Suprema Corte ha affermato come pienamente legittimo un accordo di prossimità dove le parti, al solo fine di ridurre le conseguenze negative della crisi aziendale, hanno deliberato alla rinuncia al pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso per i lavoratori licenziati. In questo caso si è andati legittimamente in deroga, in pejus, sia all’art. 2118 del Codice Civile che alla Contrattazione Collettiva Nazionale. Al momento tale forma particolare di contrattazione viene usata dai più per andare in deroga al Decreto Dignità (….) L. 96/2018 Per i contratti a tempo determinato, vi è la possibilità di specificazione di ulteriori causali, definire diversamente il numero massimo di proroghe, ampliare la durata massima dei rapporti a termine (anche acausali…..), ridefinire i limiti quantitativi dei contrati a termine: su questo punto è intervenuto il Ministero del lavoro con l’interpello 30/2014 nel quale si evidenzia che i contratti di prossimità non possono rimuovere del tutto i limiti quantitativi ma esclusivamente prevederne una diversa modulazione. È chiaro che la portata di questo intervento legislativo è straordinaria e quindi va usata con le dovute cautele, ma poter dare maggior spinta alla competitività del proprio cliente è ciò che rende la nostra una professione straordinaria.

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LAVORO

IL JOBS ACT QUATTRO ANNI DOPO IL NUOVO ART. 2103 C.C. DI CLAUDIA CERMELLI

PROFESSORESSA ED AVVOCATO

Una delle più significative novità della riforma del lavoro che va sotto il nome di jobs act riguarda la disciplina del potere di ius variandi, che consiste nella possibilità per il datore di lavoro di adibire unilateralmente il lavoratore a mansioni diverse da quelle precedentemente svolte. In particolare, tale potere si manifesta in tre diverse “modalità”: a) adibizione a mansioni inferiori (c.d. mobilità verticale discendente); b) adibizioni a mansioni superiori (c.d. mobilità verticale ascendente); c) adibizione a mansioni di pari livello (c.d. mobilità orizzontale) La normativa di riferimento mira ad attuare un bilanciamento tra le esigenze tecnico- organizzative produttive del datore di lavoro e la protezione della professionalità del lavoratore. L’art. 3 del D.Lgs. 81/2015 rubricato “Disciplina delle mansioni” riscrive interamente l’art. 2103 c.c., norma che, peraltro, era già stata oggetto di novella da parte dell’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori. L’art. 2103 c.c. nella versione precedente al Jobs Act recitava: ART. 2103 Mansioni del lavoratore (testo attualmente in vigore, come sostituito dall'art. 13 della legge n. 300/1970) Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle 15

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corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non supea tre mesi. Egli non La disposizione riore può essere trasferito da una legislativa deve, unità produttiva ad un'altra tuttavia, a parere se non per comprovate radella scrivente gioni tecniche, organizzae produttive. Ogni patto essere letta tive contrario è nullo. nell’intento generale ART. 2103 Prestazione del del Jobs Act lavoro (testo contenuto di semplificare nello schema di decreto Presentato alle la gestione dei legislativo Camere il 20/2/2015) Il larapporti di lavoro, voratore deve essere adibito ridurre il possibile alle mansioni per le quali è contenzioso, stato assunto o a quelle corall’inquadraallo stesso tempo rispondenti mento superiore che abbia prevedendo garanzie successivamente acquisito dispositive ovvero a mansioni ricondue procedimentali cibili allo stesso livello di delle ultime a protezione inquadramento effettivamente svolte. In del lavoratore. caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore. Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni. Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore possono essere previste da contratti collettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Nelle ipotesi di cui al secondo e quarto comma, il lavoratore ha diritto alla 16

conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa. Nelle sedi di cui all’articolo 2113, ultimo comma, o avanti alle commissioni di certificazione di cui all’articolo 76 del decreto legislativo n. 10 settembre 2003, n. 276, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi. Il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Salvo che ricorrano le condizioni di cui al secondo e quarto comma e fermo quanto disposto al sesto comma, ogni patto contrario è nullo. La novità di maggior impatto, tutto sommato, riguarda l’eliminazione del principio di equivalenza delle ultime mansioni svolte, sostituito con il principio di riconducibilità allo stesso livello o categoria legale. Il D.L.gs 81/2015, emanato a oltre quarant’anni dall’approvazione dello Statuto, tiene in considerazione i grandi mutamenti organizzativi che, alla luce della rivoluzione tecnologica, hanno investito il mondo del lavoro. La possibilità di ampliare i margini di operatività di assegnazione a mansioni inferiori, è stata criticata da molti come una misura che mira soltanto ad accrescere i poteri del datore di lavoro rendendo per converso più fragile il lavoratore che è già naturalmente contraente debole. La disposizione legislativa deve, tuttavia, a

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parere della scrivente essere letta nell’intento generale del Jobs Act di semplificare la gestione dei rapporti di lavoro, ridurre il possibile contenzioso, allo stesso tempo prevedendo garanzie dispositive e procedimentali a protezione del lavoratore. È da leggersi in questo quadro la previsione dell’art. 2103, comma 2, c.c., il quale consente che, in caso di modifica degli assetti organizzativi che incidono sulla posizione del lavoratore, questi possa essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, a condizione che sia compreso nella stessa categoria di inquadramento legale. A questo proposito, si discute circa il fatto che il mutamento di mansioni sia definitivo o reversibile. La questione assume rilievo nel caso in cui venga successivamente a mancare il motivo che ha legittimato tale mutamento. Il Mutamento di mansioni deve essere comunicato per iscritto. Discusso se debba essere accompagnato dall’indicazione delle motivazioni alla base del mutamento in assenza di relativa espressa indicazione in tal senso. La modifica delle mansioni è poi accompagnata, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo, per quanto lo stesso

legislatore preveda che il suo mancato assolvimento non comporti la nullità dell’assegnazione. In tale ultima ipotesi, ove il datore di lavoro non abbia adempiuto alla richiesta formativa, non potrà poi imputare l’inadeguatezza dell’attività esercitata dal lavoratore cosicchè non potrà poi essere licenziato per eventuali errori commessi. L’art. 2103 c.c. affida poi alla contrattazione collettiva la possibilità di individuare ulteriori ipotesi in cui è ammessa l’assegnazione a mansioni inferiori, sempre lasciando invariato inquadramento e categoria. Si aggiunga poi, in ultimo, che nelle sedi protette di cui all’art. 2103, 4 comma, c.c. o davanti le commissioni di certificazione, datori e lavoratori possono siglare accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento oltre che della retribuzione. La nuova disciplina del mutamento delle mansioni prevista dal D.Lgs. n. 81 del 2015 ha inteso, dunque, intervenire sulla precedente normativa che presentava ormai livelli di rigidità ed incertezza incompatibili con gli attuali scenari produttivi, così disincentivando la propensione all’assunzione da parte delle imprese italiane ed estere. 17

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GIURISPRUDENZA

GIURISPRUDENZA DI IOLANDA PICCININI

PROFESSORE ORDINARIO DI DIRITTO DEL LAVORO (LUMSA – ROMA) – AVVOCATO CASSAZIONISTA

CONTRATTO DI AGENZIA E GIUSTA CAUSA DI RECESSO Cass., sez. lav., sent. 28 ottobre 2019, n. 27508, Pres. Bronzini, Rel. Patti Agenzia (rapporto di) – Recesso – Giusta causa – Nozione – Applicabilità – Fatto di minore consistenza – Sufficienza “L’istituto del recesso per giusta causa, previsto dall’art. 2119, primo comma c.c. in relazione al contratto di lavoro subordinato, è applicabile anche al contratto di agenzia, dovendosi tuttavia tener conto, per la valutazione della gravità della condotta, che in quest’ultimo ambito il rapporto di fiducia (in corrispondenza della maggiore autonomia di gestione dell’attività per luoghi, tempi, modalità e mezzi, in funzione del conseguimento delle finalità aziendali) assume una maggiore intensità rispetto al rapporto di lavoro subordinato: con la conseguenza, ai fini della legittimità del recesso, della sufficienza di un fatto di minore consistenza, secondo una valutazione rimessa al giudice di merito insindacabile in sede di legittimità, se adeguatamente e correttamente motivata”.

del 2019). Come noto, questa tipologia contrattuale - rispetto al lavoro subordinato (per la distinzione cfr. Cass. n. 4884 del 2018) – non richiama molto spesso l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza. Tuttavia, sulle caratteristiche dell’attività, la Cassazione ha, da tempo, confermato che quella di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente costituisce l’obbligazione tipica dell’agente e non può consistere in una mera attività di propaganda: in tal senso, già si era espressa Cass.

n. 6291 del 1990 e, recentemente, Cass. n. 20453 del 2018, mentre è differente l’opera del propagandista scientifico di un’impresa farmaceutica (Cass. n. 18686 del 2008); inoltre, secondo Cass. n. 6482 del 2004 non vi rientra necessariamente la ricerca del cliente. Ed ancora: è nota la distinzione tra questo rapporto contrattuale e l’episodico procacciamento d’affari, privo della continuità e stabilità dell’attività (Cass. n. 6321 del 2018). Al contempo, per gli agenti di assicurazione esiste un diversa disci-

* Il rapporto di agenzia è una tradizionale figura di lavoro parasubordinato, tipizzato negli artt. 1742 e seguenti del Codice civile e previsto nel n. 3 dell’art. 409 c.p.c. al fine dell’applicabilità del rito del lavoro, in ragione della debolezza economica dell’agente. Rito processuale che, invece, va escluso per l’agente che sia organizzato in forma di società anche di persone o, comunque, che si avvalga di una autonoma struttura imprenditoriale (così, Cass. n. 8581 19

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plina legale e negoziale (Cass. n. 21201 del 2019). Si segnalano, tra le decisioni più recenti, delle pronunzie sugli obblighi delle parti, da quello accessorio di incasso dai clienti (che richiede un compenso aggiuntivo, secondo Cass. n. 12544 del 2019) al diritto alle informative ex art. 1749 c.c. (Cass. n. 20707 del 2018). Alcune sentenze riguardano, poi, il tema delle provvigioni, di indennità ex art. 1751 c.c. e, per quanto qui interessa, le questioni in materia di recesso di una delle parti. La sentenza della Cassazione n. 27508 del 28 ottobre 2019, che si commenta, ha ad oggetto la domanda di due promotori finanziari – risultati soccombenti in primo e in secondo grado – volta alla condanna della Banca preponente al pagamento di somme a titolo di rateo FIRR, provvigioni maturate e non pagate, indennità di mancato preavviso e di fine rapporto, ai sensi dell’art. 1751 c.c.. 20

Sia il Tribunale, sia la Corte d’appello avevano escluso la sussistenza di una giusta causa di recesso dei promotori, con conseguente negazione della spettanza delle indennità di cui all’articolo medesimo, difettandone i presupposti. Con specifico riferimento alla nozione di giusta causa di recesso, la Corte conferma – aderendo ad una pluridecennale giurisprudenza consolidata - l’applicabilità, al contratto di agenzia, dell’art. 2119 c.c., ribadendosi al contempo la necessità di tener conto, per la valutazione della gravità della condotta, delle peculiarità di tale tipologia di rapporto, “con la conseguenza, ai fini della legittimità del recesso, della sufficienza di un fatto di minore consistenza”. In questo contesto, la Corte ricorda, altresì, l’obbligo del preponente di agire con correttezza e buona fede nei confronti dell’agente, “potendo la violazione di detti obblighi contrattuali configurare, in base alla gravità delle circo-

stanze, una giusta causa di scioglimento del rapporto”. Tuttavia, secondo la sentenza in commento, la censura dei ricorrenti non concerne “una questione di sindacabilità, sotto il profilo della falsa interpretazione di legge, del giudizio applicativo di una norma cd. <<elastica>> (quale indubbiamente è la clausola generale della giusta causa), che indichi solo parametri generali e pertanto presupponga da parte del giudice un’attività di integrazione giuridica della norma, a cui sia data concretezza ai fini del suo adeguamento ad un determinato contesto storico-sociale…..[omissis]E ciò per la sindacabilità, da parte della Corte di cassazione, dell’attività di integrazione del precetto normativo compiuta dal giudice di merito, a condizione che la contestazione del giudizio valutativo operato in sede di merito non si limiti ad una censura generica e meramente contrappositiva, ma contenga, invece, una specifica denuncia di incoerenza del predetto giudizio rispetto agli stan-

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dards, conformi ai valori dell’ordinamento, esistenti nella realtà sociale”. Invece, nel caso di specie, ad avviso della Corte, i promotori ricorrenti avevano censurato l’apprezzamento in fatto della Corte territoriale. Ne è conseguita la dichiarazione di inammissibilità del ricorso. Sulla nozione di giusta causa nel contratto di agenzia, si sono espresse, nel medesimo senso della decisione in commento, anche Cass. n. 23331 del 2018 e Cass. n. 1376 del 2018 la quale ribadisce l’applicabilità dell’art. 2119 c.c. seppure tenendo conto della diversa natura dei rapporti e della diversa capacità di resistenza che le parti possono avere nell’economia complessiva dello specifico rapporto. Tra la giurisprudenza di merito si segnalano Trib. Lecce 28.4.2019, Trib. Milano 23.1.2019, App. Genova 20.3.2018, Trib. Rovigo 6.3.2018 e, sul recesso del preponente, Trib. Catania 16.1.2019. Per l’ipotesi “classica” dell’atteggiamento della società preponente che abbia determinato una drastica riduzione degli affari dell’agente e della sua zona di competenza, tale da configurare una giusta causa di recesso da parte dell’agente, si veda Cass. n. 7567 del 2014. Particolarmente interessante è la motivazione dell’ordinanza della Cass. n. 10732 del 2019: mentre il Tribunale di Roma aveva riconosciuto la legittimità delle dimissioni di un agente-promotore finanziario di una banca, la Corte d’appello negava, invece, che i fatti lamentati dall’ex agente (condotta omissiva e commissiva della preponente, tesa a svilire il ruolo dell’agente nei confronti del cliente) costituissero una giusta causa di recesso. La Suprema Corte ha accolto il ricorso del lavoratore, aderendo alla medesima nozione di giusta causa sopra richiamata e rilevando che la censura dell’agente, circa la dedotta violazione dell’art. 2119, era ammissibile “perché, in sostanza, riguarda la corretta sussunzione della fattispecie nella clausola elastica della giusta causa, concernendo la doglianza la correttezza dell’operazione compiuta dal giudice di merito in ordine alla individuazione del parametro normativo di applicazione di cui all’art. 2119 c.c.”.

La Corte evidenzia, infatti, che l’attività oggetto del contratto di agenzia “implica una serie di incombenze di contenuto vario e non predeterminato, che si sostanziano in vari diritti ed obblighi a carico di entrambe le parti” e sottolinea quelli del preponente, che possono sintetizzarsi nell’obbligo di comportarsi secondo lealtà e buona fede (in un senso più pregnante rispetto al generale obbligo di cui agli artt. 1175 e 1337 c.c.), qualificabile quale “obbligo di protezione”, “cioè come concretizzazione della regola di correttezza quale clausola generale dei rapporti obbligatori intesi secondo la concezione moderna”. Sono dovute, inoltre, “una serie di attività specifiche che possono individuarsi, invece, nella categoria degli <<obblighi di prestazione>>, che attengono più specificamente all’azione di adempimento”. Del resto, secondo la Corte, l’obbligo di comportarsi secondo lealtà e buona fede non riguarda solo la prestazione principale ma si applica anche agli obblighi strumentali accessori e funzionali alla soddisfazione dell’interesse del creditore e si articola pure in obblighi autonomi e reciproci volti a proteggere la sfera giuridica della controparte. Conseguentemente, nella valutazione della giusta causa di recesso “l’accertamento del giudice non può essere limitato alla verifica delle violazioni delle norme contrattuali regolanti il solo rapporto agenziale ma, in virtù dell’obbligo sancito dall’art. 1749 cc, deve considerare ogni invasione comunque lesiva, che viola i principi di lealtà e buona fede, degli interessi delle parti”. In quest’ottica, per la Corte, assumono rilievo non solo i comportamenti che incidono in modo diretto ed immediato sul sinallagma del contratto, ma anche quelli i cui effetti si riverberino in modo mediato ed indiretto sui rapporti tra le parti, “purchè idonei ad incidere sul rapporto fiduciario, particolarmente pregnante per tale forma di contratto, recando pregiudizio alle situazioni giuridiche soggettive dei contraenti”. Ad esempio, secondo la Corte, devono valutarsi quelle condotte “esterne” tenute dal preponente che arrechino disagio all’agente o ne rendano più difficoltoso l’esercizio dell’attività o determinino una lesione dei diritti all’immagine e alla professionalità 21

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dell’agente nell’ambito della platea dei suoi clienti. Per tali ragioni la Corte ha cassato la sentenza d’appello. Sembra, a chi scrive, che questi insegnamenti della Suprema Corte muovano da tre premesse granitiche nella giurisprudenza formatasi sull’art. 2119 c.c.: la centralità della valutazione della gravità della condotta della controparte (che, per il rapporto di agenzia, come visto, assume un grado di minore gravità), il concetto di fiducia che una parte

deve poter riporre nel corretto comportamento dell’altra, la rilevanza di atti-fatti esterni. In sostanza, è proprio la nozione di giusta causa che conferma la sua perdurante attualità, tanto è vero che l’espressione è rimasta immutata nei decenni, risultando confermata dall’art. 1 della legge n. 604 del 1966 e nessuno dei successivi interventi legislativi in materia di licenziamenti ha innovato la definizione della ragione giustificatrice della giusta causa, contenuta nel-

l’art. 2119 del codice civile, Vero è che, come si è scritto in un contributo di alcuni anni fa, l’espressione “giusta causa” è utilizzata in diverse disposizioni del codice civile per designare “un fatto che legittima l’estinzione o un particolare modo di estinzione di rapporti di durata e di natura, in lato senso, fiduciaria”, per usare la magistrale definizione di F. Santoro-Passarelli nella sua voce Giusta causa, pubblicata nel 1961. La particolare rilevanza che as-

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sume, in alcuni rapporti, l’elemento fiduciario comporta che il verificarsi, in concreto, di alcune sopravvenienze che incidono gravemente su tale elemento possono impedire la realizzazione, lo svolgimento del rapporto – e dunque la sua funzione economico-giuridica - e legittimarne l’estinzione istantanea e immediata, poichè questi fatti non consentono la prosecuzione del rapporto. Già agli inizi del Novecento gli elementi essenziali della nozione di giusta causa erano stati individuati ed analizzati dalla dottrina (ad esempio, la concezione oggettiva e la rilevanza del concetto di lesione della fiducia reciproca). Si pensi alla descrizione carneluttina, riferita al codice abrogato, di giusta causa come di un “avvenimento esteriore che influendo sullo svolgimento del rapporto determina la prevalenza dell’interesse di una parte all’estinzione, sull’interesse dell’altra alla conservazione del rapporto” (così, F. Carnelutti, Del recesso unilaterale nel mandato di commercio, in Studi di diritto commerciale, 1917). Mentre nella giurisprudenza, fin dalla più risalente, gli indirizzi applicativi risultano tradizionalmente stilizzati in formule tralatizie, fino alle decisioni recenti. È indubbio che, rispetto alla precedente formulazione, contenuta nell’art. 9, terzo comma, del r.d.l. 13 novembre 1924, n. 1825, ove compariva il termine “mancanza”, l’attuale concetto di “causa” (presente nell’art. 2119 c.c.) assume un significato più ampio, tale da ricomprendere non solo i gravissimi inadempimenti degli obblighi contrattuali (di quello principale o di quelli accessori) ma pure quei fatti non imputabili a nessuna delle parti ed estranei allo svolgimento del rapporto, purtuttavia oggettivamente idonei ad eliminare l’interesse datoriale alla prosecuzione. Si tenga presente che, nella Relazione al codice civile, a proposito di tale nozione, si fa riferimento a qualsiasi “situazione” impeditiva dello svolgimento del rapporto, ed in tal senso si esprime la giurisprudenza della Cassazione degli anni Quaranta e Cinquanta Tanto è vero che, secondo la giurisprudenza prevalente in tema di licenzia-

mento, la condotta inerente alla vita privata del lavoratore, di norma irrilevante ai fini del rapporto fiduciario tra dipendente e datore di lavoro, assume rilevanza a tal fine e può integrare giusta causa di licenziamento qualora fatti e comportamenti estranei alla sfera del contratto siano tali, per la loro gravità e natura, da far venir meno quella fiducia che integra presupposto essenziale della collaborazione tra le parti. Ed ancora: esiste una ricca giurisprudenza sull’essenzialità del rapporto fiduciario, che si sostanzia nell'aspettativa di una parte circa il Già agli inizi comportamento dell'altra e presuppone una prognosi del Novecento favorevole relativamente al gli elementi corretto adempimento essenziali delle obbligazioni contratdella nozione tuali. Interessante, per quanto di giusta causa sin qui esposto sulla pecu- erano stati liarietà del contratto di individuati agenzia, è una sentenza ed analizzati della Cassazione del 2007 (la n. 19232), la quale dalla dottrina. espressamente nota – in un caso di licenziamento per giusta causa che “la fiducia richiesta è di differente intensità a seconda della natura e della qualità del singolo rapporto, della posizione delle parti, dell'oggetto delle mansioni e del grado di affidamento che queste richiedono”. Infine, secondo l’insuperato insegnamento di F. Santoro-Passarelli, “la gravità del fatto dovrà naturalmente essere apprezzata in riferimento alle esigenze del singolo rapporto, determinate dalla sua natura continuativa e fiduciaria…[omissis]la giusta causa deriva da una situazione oggettivamente esistente, apprezzata con criteri oggettivi e sottoposta al controllo del giudice”. In conclusione, non stupiscono le più recenti decisioni in materia di recesso per giusta causa dell’agente, poiché si inseriscono pienamente nel solco dell’esperienza formatasi per il lavoro subordinato. Per leggere il testo integrale delle pronunzie commentate CLICCA QUI 23

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PASQUINO e MARFORIO I dialoghi del popolo romano

‘A Pubblica Amministrazzione Finanziaria tra ‘a diggitalizzazzione e la ‘ncapacità.? … Ce credo Sor Pasquì che nun ce state più a capì ‘na mazza! Co’ tutta ‘sta confusione che stanno a ffà! In ‘sto momento co’ ‘a scusa de ridurre li costi der carozzone de lo Stato se stà a manna a scatafascio ‘a professionalità de li statali e, soprattutto ‘sti politici ce stanno a ‘mbriacà co ‘n fracco de leggi, de bandi, de proclami … tante idee ma ‘n sacco confuse. Vonno vietà l’uso de li sordi obbliganno a pagà cor POS pure quer novanta percento de gente che li sordi je vengheno da stipennio o penzione o che, ammagara, nun ce capisce co’ li sistemi ‘nformatici; Via via ar Popolo je dicheno che ha dà rispettà li parametri poi li studi di settore, co’ ‘a congruità, ‘a coerenza, ‘a normalità e ‘mo … gli ISA. Che sooò? Ma dite davvero che nun ce lo sapete che so’? Sveja Sor Pasquì, nun sete allenato a li cambiamenti anzi, pe’ dilla mejo … a li giravorta 32

de li Marchiciani d’adesso. Se chiameno così l’Innici Sintetichi de Affidabilità!!! Mo ve li spiego mejo: Poiché li pubblicani nun riescheno a stanà chi nun vò pagà tributi, e che pe evade s’annisconne tra le maje de la confusione che regna; nun avenno più tempo o mestiere pe’ capicce co’ li conti … se so ‘nventati l’ISA! Chiedenno ar Cittadino de daje li numeri de li propri redditi pe’ poteje poi emette er verdetto d’affidabbilità!!! ‘N poche parole se quello che arisurta da ‘sta diavoleria je va bbene se potrà dì ch’è ‘na perzona corretta o quarzivoja affidabbile... cioè degna de fiducia, altrimenti edè ‘n ‘inaffidabbile’, accioè uno che nun je se po’ crede: Un marchiato de ‘nfamia. Come se nun potesse capità che se nun sei riuscito a guadagnà quello che pe’ loro è giusto po’ esse che te sei organizzato male o che c’hai li mezzi ‘nsufficenti

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pe’ regge la concorrenza, de chi te se vò magnà perché sei ‘piccolo’ e te stai a batte co l’unghie e co’ li denti pe’ sopravvive … E in tutto questo, pur essenno ligio ar dovere…Quinni, a che serve tene bbene ‘a contabilità, tenè a posto ‘e carte, arispettà li termini… Pe’ loro er bravo professionista nun è più quello che sa fa er mestiere suo e che è regolare, ma quello che sa fa li giochi de prestigio pe fa uscì l’innici giusti! Proprio così, Sor Pasquì, pe’ l’impotenza de ‘a pubblica amministrazione a fa’ li controlli se ricorre a’ la presunzione legalizzata de’ evasione, Devono fa come li cacciatori che sparano ner mucchio senza mirà … speranno de trovà l’infamone, correnno er rischio de corpi, er più delle vorte, puro chi s’aritrova a sta ner mucchio solo pe’ caso o pe’ sfortuna. E ner frattempo er poro professionista ha da fa li sarti mortali pe giustificà, a chi j’ha dato fiducia, er fatto che nun è corpa de ‘n cattivo lavoro suo ma de ‘na cattiva politica de ‘ncapaci che nun sanno fa er mestiere loro. Sarebbe ora che chi deve pagà, pe’ le mascarzonate che fa, pagasse se se prova l’evasione ch’ha fatto e non solo ‘n base a

li sospetti o a le presunzioni de chi è ‘ncapace de controllallo. Come se ‘a Sembra ch’è Giustizzia condannasse non su li fatti commessi ma su li: che forze ... che potrebbe esse ... Sembra ch’è mejo condannà un forse ‘nnocente perchè nun se sa mmai fosse corpevole… Sarebbe ‘a fine! Se semo dilungati, Sor Pasquì, ma mica è finita qui! Volesse er cielo! Saremo costretti a vedenne de le belle e puro a sentinne … dopo Spredde, Posse sentirete parlà pure de Spidde, ‘n’antro meccanismo creato pe’ ‘ngarbuja ‘a vita de la gente. Stammio a vvedè Sor Pasquì che artro se ‘nventano. Sapete che ve dico? Me stò a stancà de st’arruffoni; de ‘sti capipopolo de ‘mberbi, bibbitari o guitti, che s’arrogano er diritto de ‘mpone pene e vessazioni puro se de ‘a materia so ‘nesperti e danno dimostrazione de nun capicce gnente. Mejo che ‘a famo finita qui e me ne vado, sinnò me ‘ngabbiano. Fateme annà, s’arivedemo Sor Pasquì. ‘N abbraccio forte, se permettete. Marforio Vostro

vvvvv

L’A.F. TRA DIGITALIZZAZIONE E INADEGUATEZZA. (Traduzione del testo dell’Autore liberamente tratta da Giuseppe Marini) … Ci credo Signor Pasquino che non ci state più a capire nulla! Con tutta la confusione che stanno facendo! Attualmente con la scusa di ridurre i costi del ‘carrozzone’ dello Stato si sta depauperando la professionalità dei dipendenti pubblici e, soprattutto, stanno subissandoci con una miriade di norme, leggi, annunci, proclami … tante idee ma molto confuse. Vogliono vietare l’uso del contante obbligando a pagare con il POS, pure quella maggioranza di Cittadini il cui reddito gli deriva solo da stipendio o da pensione [forse l’Autore vuol dire gente, da lasciare ‘in pace’, tartassata perché ha pagato prima di ottenere e che merita pertanto rispetto maggiore – ndT] ovvero che magari non ha dimestichezza con i servizi informatici; Di volta in volta ai Contribuenti viene detto di rispettare Parametri, Studi di settore, Congruità, Coerenza, Normalità e, ora, tutto stravolto, si passa a … gli ISA. Cosa sono?!?!? Attento Signor Pasquino, così dimostrate – e non è da Arguto – che non siete pronto ai cambiamenti, anzi, per meglio dire … agli ‘avvitamenti’ degli Esattori attuali [i cd Marchiciani erano i conterranei di Sisto V, il Papa che affidò loro il sistema di riscossione delle gabelle nello Stato Pontificio, malvisti dai romani per la loro dura e inflessibile attività di esazione – ndT]. Si definiscono ISA gli Indici Sintetici di Affidabilità!!! Ora vi chiarisco: 33

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PASQUINO e MARFORIO I dialoghi del popolo romano

Poiché l’Amministrazione finanziaria, preposta alla riscossione delle imposte [pubblicani erano detti i gabellieri a cui Roma affidava la riscossione dei tributi – ndT], non riesce a fare più un buon accertamento, soprattutto, su coloro che sanno giostrarsi tra la miriade di norme, vuoi anche per la diminuita sensibilità professionale nel controllo della contabilità aziendale, si è dotata degli ISA. Richiedendo al Contribuente di fornire i dati reddituali, e non solo, in modo di permetterle di verificare, attraverso il solo incrocio delle informazioni fornite, l’attendibilità di quanto dichiarato ed emettere un verdetto d’affidabbilità!!! In sostanza se i risultati sono soddisfacenti per l’Amministrazione: Ok, si è una persona corretta o quantomeno degna di fiducia; altrimenti si è ‘inaffidabbile’, cioè qualcuno a cui non si può dare fiducia: Si è marchiati d’infamia. Come se non potesse capitare che nell’attività ti sei organizzato male o che hai i mezzi insufficienti per contrastare la concorrenza. Un Mercato che ti vuole fagocitare, perché sei un ‘piccolo’ imprenditore! Magari succede che ti stai battendo con tutte le tue forze per la sopravvivenza dell’impresa … e che, preso dagli affanni, non riesci a realizzare guadagni ritenuti ‘congrui’ dal censore. E in tutto questo, ci si domanda, a cosa serve tenere correttamente la contabilità, conservare regolarmente i carteggi, rispettare la miriade di termini …? Il ‘buon’ Professionista non è più quello che sa fare la sua

professione e si è formato per questo … che è regolare, ma lo diventa quello che sa fare, a qualunque costo, i giuochi di prestigio per far risultare Indici affidabili! Proprio così, Signor Pasquino, per l’incapacità della pubblica amministrazione a fare l’accertamento si ricorre alla digitalizzata presunzione legale di evasione. Come quei cacciatori che sparano nel nugolo senza mirare … sperando di colpire qualcosa di appetibile, l’inadempiente, ma colpendo anche chi solo per caso o per sfortuna economica si ritrova nel mucchio. Nel contempo il ‘povero’ professionista deve affannarsi per giustificare a chi gli ha dato fiducia che quanto gli sta accadendo non è per colpa di un cattivo svolgimento dell’incarico ma che è dettato da maldestre politiche di digitalizzazione, dell’accertamento suppositivo, preferite da gente dotata di scarsa competenza. Sarebbe ora che chi deve pagare pagasse, sempre che si provi l’evasione che ha compiuto e non solo in base a sospetti o a presunzioni di chi non ha la capacità di controllarlo. Come se la Giustizia condannasse non in base ai reati commessi ma sulle ipotesi basate sui: forse … potrebbe essere … oppure sull’assunto: meglio condannare uno che, anche se forse innocente, potrebbe forse essere colpevole… Sarebbe la fine della certezza del Diritto! Ci siamo dilungati, sul un aspetto della digitalizzazione ‘inadeguata’, Signor Pasquino, ma non è finita qui! Magari! Saremo costretti a vederne e pure a sentirne delle belle … dopo

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Spread, Pos sentirete parlare anche di Spid, [lo Spid - Sistema Pubblico di Identità Digitale - è il sistema unico di accesso con identità digitale ai servizi online della pubblica amministrazione, dal 1° dicembre potrà essere richiesta l'identità digitale per uso professionale, che consentirà ai lavoratori autonomi di accedere ai servizi della pubblica amministrazione a loro riservati attraverso un unico codice di riconoscimento – ndT], un altro automatismo creato, forse con buoni propositi, per complicare la vita della gente.

Restiamo a vedere Signor Pasquino cos’altro verrà architettato, in nome della sburocratizzazione del Sistema Pubblico. Volete sapere che ne penso? Mi sto stancando dei pasticcioni, di questi trascinatori di folle, degli sbarbatelli, venditori ambulanti di bibite o comici prestati alla politica, che si credono in diritto di imporre nuovi metodi confusionari benché siano privi

di specifiche esperienze che per la fumosità dei traguardi raggiungibili danno una grande dimostrazione di capirne poco. Forse stò straparlando e ho paura che alla fine potrei passare dei guai. Meglio che finiamo qui e ci lasciamo,! Arrivederci Signor Pasquino... Se permette vi do un abbraccio forte. Marforio

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QUESITI DEL MESE A CURA DEL CENTRO STUDI

DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DI ROMA

Vorrei sapere se l utilizzatore è obbligato ad annotare i dati dei somministrati nel lul. È sanzionabile l'omissione?

Il Ministero con la Circ. 20/08 e con il Vademecum indica che i somministrati e i distaccati devono essere registrati sul LUL all’inizio e alla fine dell’impiego presso l’utilizzatore o il distaccatario, ferma restando la possibilità di procedere alla registrazione degli stessi anche in tutti i mesi di impiego. La registrazione va effettuata dalla data di istituzione del Libro Unico da parte del datore di lavoro e potrà effettuarsi senza particolare obbligo di formato, e in particolare anche in forma di elenco, il cui elaborato sarà da ricomprendersi nella numerazione sequenziale del LibroUnico, purché l’elenco contenga per ciascun soggetto tutti i dati richiesti. L’omessa registrazione non sarà oggetto di sanzione ai sensi dell’art. 39, comma 7, del decreto-legge n. 112/2008, non incidendo le omesse registrazioni sui profili retributivi, contributivi o fiscali. Nei casi in cui viene rilevata l’assenza di registrazione l’ispettore del lavoro potrà ordinarne la annotazione prevista dalla Circolare n. 20/2008 mediante il legittimo esercizio del potere di disposizione (art. 14 del D.Lgs. n. 124/2004). Per quest'ultimo aspetto - si ricorda - vi è posizione diversa della Fondazione studi (Principio 15) .

ART 87. CCNL TURISMO E PUBB. ESERCIZI: Ho un'azienda nel settore della ristorazione che dopo due anni di attività ha radicalmente cambiato tipologia di ristorante (da italiano a Sushi) cambiato Chef, rifatto integralmente il locale e cambiato i menù

Secondo voi ai sensi dell'art 87 del CCNl può intendersi nuova attività e quindi derogare al numero di contratti a termine per nuova attività?

Non si ritiene che la ipotesi considerata (cambio di menù, cambio di chef, ecc.) possa essere considerata nuova attività, in quanto l'azienda continua ad essere la stessa e ad esercitare l'attività nel medesimo luogo

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QUESITI DEL MESE A CURA DEL CENTRO STUDI

DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DI ROMA

A vostro parere è possibile attivare CIG/CIGS (da ottobre 2019) se rispetto al conteggio del quinquennio mobile, si sono utilizzati CDS nei periodi 18/2/2015-17/2/2017 e prima 02/01/2013-01/01/2015? questo in considerazione del D.Lgs 148/15 il cui viene stabilito che non si contano i periodi prima del 24/09/15 e che CDS si contano per metà.

A partire dal 24 settembre 2015 è in vigore il quinquennio mobile. I periodi di integrazione salariale per contratto di solidarietà sono computati, da quella data, per la metà se fruiti nei primi 24 mesi.

Si chiede se il socio di maggioranza di una società SRL in cui sia presente un c.d.a. possa essere considerato un lavoratore subordinato, nello specifico con mansione di direttore generale.

Secondo la giurisprudenza, lo status di socio di maggioranza non è di per se’ incompatibile con quello di lavoratore subordinato, sempreche’ il dipendente non abbia assunto l’effettiva ed esclusiva gestione della società (Cass. 32759/2004). Deve, infatti, riscontrarsi la soggezione del lavoratore al potere direttivo della società (Inps circ. 179/1989). Nel caso concreto, pertanto, occorrerà valutare le attivita’ ed i poteri effettivamente (e non solo formalmente) affidati al direttore generale, confrontandoli con quello esercitati dagli organi sociali. Verificare altresì con cura chi abbia la rappresentanza legale dell'azienda. Le quote societarie sono suddivise in: socio di maggioranza (95%) e socio di minoranza (5%), trai due esiste un legame di parentela di secondo grado. Nel c.d.a. al socio di magg. NON vengono conferite deleghe.

Nel caso in cui il datore di lavoro(Asilo Nido) verifichi(trascorso il periodo di prova) che una apprendista educatrice dei Piccoli non risulti in possesso dei titoli idonei allo svolgimento dell'attività,potrebbe procedere al suo licenziamento per mancanza di requisito essenziale per lo svolgimento della prestazione? Come eventualmente potrebbe configurarsi tal tipo di licenziamento?

L'assenza del titolo prescritto della normativa potrebbe configurare, astrattamente, un giustificato motivo oggettivo di licenziamento (Cass. 11559 /2011), o addirittura una causa di nullità ex tunc del rapporto di lavoro (Cass. 4080/2018), salve diverse valutazioni da formulare sulla base dell'esame del caso concreto.

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