Numero 15

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IL CONSULENTE THE WORLD OF

Periodico telematico - Reg. Tribunale di Roma n. 280 del 20 settembre 2011

IL CONSULENTE

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ADALBERTO BERTUCCI Solidarietà, prima di tutto

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LUIGI PELLICCIA

Revoca della convalida delle dimissioni da parte della DPL RENATO FIORIMANTI 20 anni di Trust in Italia La difesa del contribuente - prima parte

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GIULIO

MAURIZIO VILLANI N U M E RO 15

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Pubblicazione Quindicinale Ufficiale del Consiglio provinciale dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma

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Pubblicazione Ufficiale del Consiglio provinciale dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma

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E 15 NOVEMBRE 2 0 1 1

In copertina: Novembre is here, foto di Vincent by Flickr

I n Fo c u s

Adalberto Bertucci

Luigi Pelliccia

SolidarietĂ prima di tutto

Revoca della convalida delle dimissioni da parte della DPL

Giulio Renato Fiorimanti 20 anni di Trust in Italia

Maurizio Villani

Sonia Fornaciari

La difesa del contribuente - prima parte

Equ...Italia

Rubriche

Voci dal Territorio

I Misteri di Roma

Dalle Consulte romane alcune domande alle Istituzioni

Un nonnetto di 144 anni che insegue il tempo

Vita nell'Ordine ... Ordine nella Vita

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Care amiche, cari amici

la grave crisi che ha interesPeriodico telematico - Reg. Tribunale di Roma n. 280 del 20 settembre 2011 - House Organ del Consiglio sato l’emisfero provinciale dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro di Rooccidentale a ma - Pubblicazione quindicinale partire dalla fine del decennio Direttore responsabile appena trascorso, innescata dalla Antonio Carlo Scacco speculazione finanziaria delle grandi banche d’affari, non accenna Comitato scientifico a diminuire. Ed anzi, da crisi emiGabriella Di Michele - Aldo nentemente monetaria, da qualche Forte - Giuseppe Sigillò tempo ha cominciato ad interessare Massara - Pierluigi Matera pesantemente l’economia reale. Gli Antonio Napolitano - Mauro Parisi - Vincenzo Scotti effetti sono sotto gli occhi di tutti: la Virginia Zambrano altissima disoccupazione giovanile Progetto grafico e digitalizzazione che, soprattutto nel nostro Paese, assume aspetti e risvolti drammatici; Antonio Carlo Scacco la grave crisi che interessa le industrie, sempre più tentate dalla “deloRedazione calizzazione” nei paesi emergenti a Eleonora Marzani basso costo di manodopera; i tagli Massimiliano Pastore del settore pubblico, che rischiano di inficiare i servizi essenziali ben oltre Daniele Donati il livello di guardia. N U M E RO 15

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Giuseppe Marini Andrea Tommasini Aldo Persi

Editore Ordine dei Consulenti del Lavoro Consiglio Provinciale di Roma 00145 Roma - via Cristoforo Colombo, 456 Tel. 06/89670177 r.a. - Fax 06/86763924 Segreteria: segreteria@cdlrm.it Ente di Diritto Pubblico - Legge 11-11979 N.12

Per contributi e suggerimenti TheWorldOfIlConsulente@cdlrm.it

Questo numero è stato chiuso in redazione il 14 novembre 2011

E ED D II TT O OR R II A A LL E E

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ADALBERTO BERTUCCI

SOLIDARIETA', PRIMA DI TUTTO

Una crisi così generalizzata non poteva non interessare le categorie professionali, inclusa naturalmente quella dei consulenti del lavoro. I nostri colleghi vivono nel territorio, a stretto e diretto contatto – prevalentemente - della piccola e piccolissima impresa. E’ perfettamente logico che una crisi così radicata del tessuto produttivo non poteva non riverberarsi sulla attività dei colleghi: sotto forma di pagamenti sempre più ritardati, nel migliore dei casi; di vera e propria perdita del cliente conseguentemente alla cessazione o alla drastica riduzione della attività, nel peggiore. Ad esempio è a tutti nota

la drammatica situazione del comparto edile nella provincia romana, uno sei settori economici più importanti, ed alla conseguente drastica riduzione del volume d’affari indotto.

Ebbene, proprio per venire incontro alle esigenze dei colleghi finanziariamente più in difficoltà, il nostro Consiglio ha deliberato di istituire un Fondo di Solidarietà finanziato da una riduzione dei gettoni di presenza corrisposti ai componenti degli organismi (Consiglio, Collegio dei Revisori, Commissioni, ecc.) ed in particolare modo da un abbattimento del 50% dell'indennità spettante al Presidente. Una goccia nel mare, si dirà; ma un gesto simbolico importante che, crediamo, dovrebbe dare il segno tangibile di una solidarietà che sentiamo fortissima verso le nostre amiche ed i nostri amici consulenti del lavoro: come colleghi, in primo luogo, ma anche e soprattutto come loro rappresentanti istituzionali. Siamo certi che l’esempio romano troverò presto emuli negli altri organismi apicali di Categoria, nazionali e territoriali: proprio perché abbiamo l’onore di rappresentare i colleghi, non possiamo sottrarci all’onere di dimostrare a chi si trova in un momento difficile la nostra più incondizionata solidarietà.

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REVOCA DELLA CONVALIDA DELLE DIMISSIONI DA PARTE DELLA DPL Le dimissioni in gravidanza o durante il primo anno di vita del bambino devono essere convalidate dalla DPL A mente dell’art. 55, comma 4, del d.lgs. n. 151/2001 (testo unico della maternità e della paternità) la richiesta di dimissioni presentata dalla lavoratrice, durante il periodo di gravidanza, e dalla lavoratrice o Luigi Pelliccia dal lavoratore durante il privoro competente per territomo anno di vita del bambino rio. A detta convalida è o nel primo anno di accocondizionata la risoluzione glienza del minore adottato o del rapporto di lavoro. In in affidamento, deve essere materia, il Ministero del lavoconvalidata dal servizio ro è intervenuto con le note ispettivo del Ministero del lan. 26/1/0007001 del 4 giugno

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2007,n.15/V/0012411/14.0 1.07 del 1° agosto 2008 e n. 25/II/0002840 del 26 febbraio 2009. Tra l’altro, ai sensi dell’art. 54 dello stesso d.lgs. n. 151, le lavoratrici non possono essere licenziate dall'inizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di interdizione dal lavoro, nonché fino al compimento di un anno di età del bambino. Il divieto di licenziamento opera in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza, e la lavoratrice, licenziata nel corso del periodo in cui opera il divieto, è tenuta a presentare al datore di lavoro idonea certi-

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IL CONSULENTE ficazione dalla quale risulti l'esistenza all'epoca del licenziamento, delle condizioni che lo vietavano. Il licenziamento intimato alla lavoratrice in violazione delle previste disposizioni è nullo. Analoga previsione di convalida delle dimissioni è stabilita dall’art. 35 del d.lgs. n. 198/2006 con riguardo alle dimissioni rassegnate nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, fino ad un anno dopo la sua celebrazione,fatto appunto salvo che le stesse non siano confermate, entro un mese, presso la territorialmente competente direzione del lavoro.

La sentenza n. 376 del 21 settembre 2011 de Tar Friuli Venezia Giulia Con la sentenza n. 376 del 21 settembre 2011, il Tar Friuli Venezia Giulia, nel dichiarare inammissibile, per carenza di giurisdizione, il ricorso proposto avverso una revoca di convalida delle dimissioni rese da una lavoratrice madre, ha dato una interessante lettura delle sottese disposizioni normative e delle applicabili previsioni processuali (id est, di competenza giurisdizionale).

La fattispecie originaria Una lavoratrice rassegna le proprie dimissioni (irrevocabili, con effetto immediato), pre-

sentandole all’azienda datrice di lavoro e, contestualmente, si reca presso la territorialmente competente direzione provinciale del lavoro per la prescritta convalida delle stesse. L’adito ufficio procede al’emissione del richiesto provvedimento, dandone comunicazione agli interessati. Successivamente la medesima lavoratrice, recandosi nuovamente presso la stessa direzione provinciale del lavoro, asseriva di aver subito -da parte di un sedicente controllore della ditta già datrice di lavoro- pressioni tali da indurla, contro la sua volontà, a dimettersi Sulla scorta di questo (nuovo, ma) solo elemento, la direzione provinciale del lavoro disponeva la revoca del precedentemente emesso provvedimento di convalida delle dimissioni. Questo conseguente provvedimento veniva impugnato dall’azienda interessata, la quale lamentava la violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di revoca; difetto di istruttoria e motivazione, ed illogicità dell’atto.

Vediamo il percorso logicoargomentativo seguito in parte qua. Il collegio amministrativo giudicante, precisa preliminarmente che la Corte di Cassazione, a sezioni unite, con la sentenza n. 13337/2010, ha stabilito che gli artt. 54 e 55 del d.lgs. n. 151/2001 trovano applicazione unicamente al rapporto di lavoro privato, in merito al quale l’adito Tar difetta, in via generale, di giurisdizione. Più in particolare, viene osservato che, in tale settore ove si colloca anche la questione di cui si dibatte-, le dimissioni del lavoratore hanno effetto dal momento in cui il datore di lavoro ne ha conoscenza (v., ex plurimis Cass. n. 9575/11 e Cass., ss.uu., n. 13337/10, cit.). A tale fine, tra l’altro, non è richiesta la conseguente sua accettazione, consistendo le dimissioni in una dichiarazione di volontà del lavoratore, unilaterale, libera nei motivi e irrevocabile. Conseguentemente, un eventuale ripensamento (anche in forma di revoca delle dimissioni) può impedire il verificarsi del ricordato effetto estintivo del rapporto, soltanto

La decisione L’adito Tar, in sede cautelare ex art. 60 del d.lgs. n. 104/2010, ha sollevato, d’ufficio, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di giurisdizione.

• se manifestato prima che il datore venga a conoscenza delle dimissioni stesse, • o, qualora intervenuto successivamente, con il suo

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espresso consenso, ossia per concorde volontà delle parti. Va quindi da sé che, una volta risolto il rapporto per dimissioni, per la sua ricostituzione è necessario che gli interessati stipulino un nuovo contratto di lavoro, non essendo sufficiente ad eliminare l’effetto risolutivo, che si è già prodotto, la revoca (non tempestiva) delle dimissioni da parte del lavoratore. Al fine di garantire che le dimissioni siano spontanee, e non provocate da eventuali pressioni del datore di lavoro, sono previste specifiche regole in due casi: • •

matrimonio e stato di maternità.

A ben vedere, infatti, nel caso in cui le dimissioni siano presentate (come nella fattispecie in esame) dalla lavoratrice madre durante il periodo in cui sussiste il divieto di licenziamento (dall’inizio della gestazione fino al compimento di un anno di età del bambino), occorre la convalida delle stesse da parte del servizio ispettivo della territorialmente competente direzione provinciale (ora territoriale) del lavoro (che, nella sostanza, si realizza attraverso un’intervista alla lavoratrice dimissionaria, per verificare la libertà della scelta dalla stessa effettuata), convalida che, nel caso di specie, è stata regolarmente dispoN U M E RO 15 15 NOVEMBRE 2 0 1 1

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sta. Ad avviso del Tar la previsione contenuta nell’art. 55, comma 4, del d.lgs. n. 151/2001 significa che l’attività che l’ufficio ministeriale adito svolge è, nella sostanza, una sorta di controllo sulla libera scelta del lavoratore, che, qualora positivo, si “salda” con la volontà dallo stesso espressa, così da esserne indistinguibile e si esaurisce, e si consuma, con l’emissione dell’atto di conva-

La convalida delle dimissioni è un vero e proprio atto amministrativo?

lida. Questo profilo interpretativo è tanto vero che, per consolidata giurisprudenza, • qualora il dipendente voglia far valere l’annullabilità delle dimissioni -convalidate- adducendo violenza morale o errore (i classici vizi del consenso quindi), • non dovrà contestare innanzi al giudice ordinario l’atto di convalida, bensì le dimissioni stesse (v. Cass. lav. n. 24405/08). Orbene, secondo la sentenza in commento, il problema po-

sto dalla vicenda all’esame è peraltro diverso, e cioè se detta convalida sia, e fino a quando, “revocabile” dall’ufficio ministeriale; e se tale “revoca” possa essere contestata singulatim (ossia quale autonomo provvedimento, indipendentemente dal rapporto sostanziale cui inerisce) innanzi al giudice amministrativo. Il Tar dubita, innanzi tutto, che la convalida delle dimissioni costituisca un vero e proprio provvedimento amministrativo che conclude uno specifico procedimento, ritenendola piuttosto un mero atto, in quanto consiste unicamente nella verifica -estrinseca- della volontà espressa del lavoratore. La stessa consta, infatti, solamente di un colloquio (tra l’altro non in contraddittorio con il datore di lavoro interessato) con il lavoratore stesso. A ben vedere, quindi, la convalida, non pare espressione di discrezionalità amministrativa in senso proprio (intesa quale cura concreta di un pubblico interesse, previa valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati presenti nella fattispecie), essendo piuttosto prevista dalla legge in funzione di controllo e garanzia dei diritti di un contraente ritenuto “naturalmente” debole, per verificare e, per così dire, “certificare” la spontaneità della sua volontà di interrompere il rapporto di la-

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IL CONSULENTE voro. Né è previsto, a carico dell’ufficio ministeriale, lo svolgimento di alcuna specifica istruttoria sui fatti, essendo il suo potere di indagine limitato alla spontaneità della volontà espressa dal lavoratore dimissionario. L’atto di convalida non pare pertanto possedere autonoma natura provvedi mentale; infatti, • se positiva, si “salda” con la volontà espressa dal lavoratore; • se negativa vale solo a impedire il verificarsi degli effetti legali tipici connessi alle dimissioni. Come visto, sul punto, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che, laddove il dipendente voglia far valere l’annullabilità delle dimissioni per violenza morale o errore, dovrà contestare innanzi al giudice ordinario le dimissioni stesse e non anche la loro convalida. Ad avviso dei giudici amministrativi friulani, anche volendo tuttavia ammettere che la convalida costituisca provvedimento, con conseguente astratta ammissibilità, secondo le regole generali, dell’esercizio dell’autotutela, non va scordato che le dimissioni (convalidate) costituiscono atto recettizio, idoneo, per sua natura, a produrre gli effetti cui è preordinato (ossia lo scioglimento del contratto) nel momento in cui giunge a conoscenza del datore di lavoro. Da tutto ciò consegue,

- da un lato, che ogni potere dell’ufficio territoriale del Ministero del lavoro deve ritenersi consumato con l’emissione della convalida stessa (rectius: con la comunicazione al datore di lavoro), - dall’altro che la revoca oggetto di giudizio appare comunque tardiva ed inefficace, poiché intervenuta dopo la ricordata comunicazione al datore di lavoro, e quindi inidonea in ogni caso a far venir meno gli effetti (scioglimento del contratto di lavoro) già irreversibilmente prodottisi. In altre parole, il potere della direzione provinciale (recte, territoriale) del lavoro si è consumato con il suo positivo esercizio, atteso che, una volta che la convalida è stata resa nota al datore di lavoro, l’effetto legale tipico dello scioglimento del contratto, si è automaticamente verificato ed il rapporto sottostante non è più disponibile, se non dalla concorde volontà del datore di lavoro e del lavoratore. Sul punto la sentenza in esame richiama la pacifica giurisprudenza (ex plurimis, Cass. Civ. n. 17764/06; e, in una analoga fattispecie di “revoca”, tribunale di Ancona 2 ottobre 2007, che, seppur dando per presupposta la natura provvedimentale sia della convalida che della sua revoca, giunge alle medesime conclusioni sostenute in questa sede, in punto giurisdizione). Conseguentemente, una volta che le dimissioni convalidate siano state portate a conoscenza del datore di lavoro ed

il contratto si sia conseguentemente risolto, al lavoratore che intenda sostenere la non spontaneità delle stesse, non resta che adire il giudice ordinario a tutela del proprio diritto, facendo valere l’eventuale errore o violenza che hanno viziato la sua volontà. Laddove, invece, come nella fattispecie qui in esame, il competente ufficio ministeriale abbia tardivamente revocato la convalida (anche ammesso che ciò sia possibile), il datore di lavoro dovrà comunque parimenti rivolgersi al giudice ordinario, al fine di sentir dichiarare l’inefficacia della revoca stessa (atto che potrà, se del caso, essere disapplicato), e la sua inidoneità a travolgere gli effetti estintivi del rapporto già irreversibilmente prodottisi. In buona sostanza, con la sentenza in commento il Tar friulano ritiene presente la propria carenza di giurisdizione per molteplici ragioni: • perché la convalida (e la sua eventuale revoca) incidono su diritti soggettivi connessi al rapporto di lavoro privato (di competenza del solo giudice ordinario che può, ove di ragione, disapplicare eventuali atti amministrativi illegittimi incidenti sullo stesso); • perché alla convalida (ed alla revoca, ove la si ritenga ammissibile) non pare potersi attribuire autonoma natura provvedimentale, ma una mera funzione strumentale del sottostante rapporto; N U M E RO 15

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Giulio Renato Fiorimanti (*)

Il Trust è un istituto di origine anglosassone che serve a regolamentare molteplici rapporti giuridici patrimoniali

Il 1 Gennaio 1992 entrava in vigore in Italia, in forza della legge 16 ottobre 1989 n. 364 la Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 avente oggetto il riconoscimento del Trust e la legge applicabile. Con tale convenzione gli Stati firmatari, considerando l’origi-

(*) Dottore commercialista N U M E RO 15 15 NOVEMBRE 2 0 1 1

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20 ANNI DI TRUST IN ITALIA ne dell’Istituto creato dai Tribunali di Common Law, hanno cercato di risolvere alcune problematiche concernenti il riconoscimento e la disciplina del Trust. La Convenzione stabilisce che per Trust “…s’ intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona il disponente- con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati sottoposti sotto il controllo di un Trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato". Elementi caratterizzanti del Trust sono 1. La segregazione e destinazio-

ne del patrimonio trasferito al Trustee che costituisce comunque una massa distinta dal patrimonio di quest’ultimo. 2. L’intestazione dei beni al Trustee o ad altro soggetto per conto del trustee pur non essendo lo stesso il Beneficial Owner (beneficiario) bensì il Legal Owner ship (titolare dei beni). 3. IL POTERE DOVERE del Trustee di amministrare, gestire, disporre dei beni in conformità delle disposizioni del trust e delle norme regolatrici, con l’obbligo di rendicontare la propria attività.

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IL CONSULENTE La legge regolatrice del Trust è scelta dal disponente ed è indicata nell’atto Istitutivo. Nella prassi Italiana sono particolarmente utilizzate le norme di Jersey e di Guernsey, leggi che prevedono alcuni aspetti regolatori necessari, tra cui i rapporti con il Trustee i poteri e gli obblighi dello stesso. Trattandosi spesso di paesi di Common Law è necessario poi tener conto dell’evoluzione giurisprudenziale delle leggi scelte, soprattutto in considerazione del fatto che, in tali sistemi, la giurisprudenza ha una valenza maggiore rispetto ai sistemi di Civil Law. In caso di controversia il Giudice competente dovrà conoscere oltre al Trust la specifica legge regolatrice e gli orientamenti giurisprudenziali del paese scelto, e quindi potrebbe essere utile, inserire una specifica clausola arbitrale e una una clausola di mediazione, al fine di evitare che la controversia sia decisa da un giudice privo delle necessarie competenze. In mancanza di un’indicazione della legge regolatrice in sede di redazione dell’atto istitutivo, il Trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretto legami. La convenzione stabilisce che il riconoscimento del Trust implica almeno la separazione del patrimonio personale del Trustee, che rimane ben distinto dal fondo in Trust anche in caso d’insolvenza o di fallimento dello stesso Trustee. La segrega-

zione patrimoniale comporta che il fondo segregato sia insensibile a qualsiasi vicenda personale del Trustee con una netta distinzione tra il patrimonio personale dello stesso dal fondo in trust. Il Trustee può anche essere lo stesso disponente (CD trust autodichiarato) ed anche in tal caso il fondo in Trust rimane ben distinto dal patrimonio del Trustee. Con il termine beneficiario s’intende una vasta serie di posizioni soggettive poiché il programma di segregazione puo’ prevedere l’esistenza di soggetti beneficiari[1] determinati o da determinare e può attribuire agli stessi diritti sul patrimonio sul reddito o su entrambi. I beneficiari possono essere già determinati nell’atto istitutivo o venire in esistenza successivamente. I Beneficiari possono essere titolari di specifici diritti o di semplici aspettative; nel primo caso la posizione è detta Vested o quesita. Il diritto poi puo’ essere esercitato immediatamente o solo in conseguenza di un evento determinato indicato nell’atto Istitutivo del Trust. Una figura eventuale del Trust è quella del guardiano (protector) il quale è chiamato a esercitare alcune attività che interferiscono e pongono un limite alla discrezionalità del Trustee. Al Guardiano possono essere attribuiti particolari poteri tra cui il potere di veto di alcune

scelte poste dal Trustee. In alcune ipotesi i Trust sono privi di beneficiari[2] poiché l’atto istitutivo prevede che il fondo vada a vantaggio di una categoria di soggetti o di scopi senza che sia attribuito alcun diritto verso il trustee. Tali Trust possono avere come scopo ad esempio il sostegno all’istruzione di categorie specifiche, svolgendo quindi anche una funzione di beneficenza. Possiamo dire che a circa venti anni dal recepimento[3] nel nostro sistema della Convenzione dell’Aja, Il TRUST è entrato prepotentemente nel panorama degli strumenti di segregazione patrimoniale realizzato attraverso uno specifico vincolo di destinazione. Seppure a oggi non sia ancora intervenuta alcuna norma[4] che disciplini nella sua interezza tale ISTITUTO, i cd TRUST INTERNI[5], ossia I TRUST costituiti in Italia e disciplinati con norme di altri paesi, sono ormai entrati a far parte del bagaglio giuridico di molti professionisti e operatori giuridici. La stessa giurisprudenza è ormai unanime nel riconoscimento del Trust interno laddove solo fino a dieci anni fa erano in molti a considerare non possibile la costituzione di un Trust in Italia. Diverse sono ormai le pronunce in materia civile, in materia penale e in materia tributaria che hanno consolidato tale Istituto N U M E RO 15

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nel nostro sistema giuridico. Come si legge in una delle sentenze[6] che hanno rappresentato la svolta del riconoscimento del Trust in Italia, “ L’Istituto del Trust, e soprattutto l’effetto di segregazione del patrimonio del trustee, non contrasta con le norme inderogabili o con i supremi principi dell’ordinamento italiano tra i quali non può non annoverarsi l’art. 2740[7] cod. civ. “ (ovvero la norma sulla responsabilità del debitore)." Analizzando il trust, una considerazione specifica va fatta proprio sulla portata del principio di cui all’articolo 2740 considerato tra i principi cardine dell’intero sistema delle obbligazioni.

Non è quindi una novità nel nostro panorama giuridico, la presenza d’istituti in cui vi siano vere e proprie limitazioni di responsabilità e una sostanziale segregazione del patrimonio destinato, rispetto al patrimonio personale. Si pensi nello specifico alla Personalità Giuridica attribuita alle società di capitale che conferisce una piena autonomia patrimoniale consentendo ai soci di limitare la propria responsabilità

Il patrimonio societario rimane distinto dal patrimonio individuale

In base a tale principio il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. In realtà oggi è possibile porre in essere atti di segregazione del patrimonio - in presenza d’interessi meritevoli di tutela, - che ne attenuano notevolmente la portata (oltre al Trust si pensi al Fondo Patrimoniale, agli atti di destinazione di cui all’articolo 2645 ter, al patrimonio destinato a uno specifico affare.) La tutela del patrimonio familiare o di patrimoni destinati a scopi specifici rappresentano indubbiamente interessi meritevoli di tutela che consentono la segregazione patrimoniale come nel caso degli Istituti summenzionati.

al capitale conferito “ segregato” e “ destinato” allo svolgimento di una specifica attività imprenditoriale e senza che ci possa essere alcuna confusione tra il patrimonio personale del socio e il patrimonio societario, ponendo in definitiva una netta distinzione tra creditori personali e creditori sociali. La Personalità giuridica costituisce un limite importante alla realizzazione del disposto dell’art.2740 del codice civile. Il patrimonio societario rimane distinto dal patrimonio individuale creando due categorie di creditori quelli personali e quelli societari, che magari insistono

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Burgos - pellegrino stanco sul Cammino di Santiago Foto di lancierebianco by Flick

su uno stesso patrimonio originario. Ancor di più' e' evidente la separazione nel caso di societa' di capitali unipersonale. Il Trust quindi si è solo inserito all’interno di altri Istituti che già consentivano una separazione e destinazione del patrimonio finalizzata a specifiche destinazioni, e sotto questo specifico profilo non costituisce una novità o un’anomalia nel sistema giuridico vigente. Diverse poi sono le applicazioni possibili e i campi giuridici di questo Istituto. Il Trust infatti è oggi uno strumento utilizzato nel Diritto delle Persone, nel Diritto di famiglia, nel diritto commerciale, nel diritto fallimentare, nel diritto amministrativo, nelle successioni ereditarie, nelle amministrazioni di sostegno e nelle attività delle Onlus, solo per citare gli ambiti piu’ importanti. La sua duttilità e flessibilità ne hanno fatto uno strumento plasmato alle piu’ svariate esigenze professionali adattandosi al nostro sistema giuridico e colmando in molti settori le lacune del nostro ordinamento e offrendo un valido ausilio per tutelare taluni interessi meritevoli di tutela. In questi anni inoltre si è finalmente affievolito il pregiudizio che in molti hanno palesato sul Trust considerato quale strumento di elusione di norme inderogabili.

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IL CONSULENTE In realtà già la stessa convenzione dell’ Aja ha stabilito gli ambiti in cui tale strumento deve operare ponendo alcuni limiti invalicabili.

di disciplinarlo con norme interne in considerazione della mancanza di un Istituto così poliedrico, in grado di colmare diverse lacune presenti nel nostro ordinamento.

L’articolo 15 della convenzione prevede che non è possibile derogare a disposizioni di legge in materia di

Il Trust non consente, contrariamente a quanto si crede, il conseguimento di qualsiasi risultato

1. Protezione dei minori e degli incapaci 2. Effetti personali e patrimoniali del matrimonio

Dello stesso avviso il tribunale di Bologna con sentenza n. 545/2003 che si sofferma sul fenomeno della separazione patrimoniale. [7] Articolo 2740 Responsabilità patrimoniale. Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

3. Testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare nella successione necessaria 4. Trasferimento della proprietà e garanzie reali 5. Protezione dei creditori in caso d’insolvenza 6. Protezione dei terzi in buona fede Insomma il Trust, contrariamente ai pregiudizi, non consente qualsiasi risultato anche in contrasto con la normativa vigente, e non è con esso che si possono eludere le norme inderogabili, mentre è indubbio che sia possibile con questo strumento segregare e destinare un patrimonio a specifiche finalità tutelandolo dalla massa dei creditori,purchè ciò avvenga senza pregiudizio alcuno per i terzi. Il nostro sistema giuridico ha quindi via via metabolizzato questo Istituto di origine anglosassone ed è forse giunto il momento

----------------------[1] I trust di scopo fanno eccezione a questa regola. [2] Si tratta dei cosiddetti Trust di scopo [3] La Convenzione dell’Aja del 1 Luglio 1985 ratificata dalla legge 364 del 1989 è entrata in vigore il 1 Luglio 1992. [4] Il primo intervento legislativo riguarda gli aspetti fiscali in materia d’imposte dirette con la Finanziaria del 2007 (legge 27 Dicembre 2006 n.296) [5] La definizione è da attribuire al Prof. Maurizio Lupoi intendendo per Trust Interni “ quei Trust i cui connotati soggettivi e oggettivi sono connessi al nostro ordinamento giuridico e al nostro territorio, cosicchè gli unici elementi di estraneità rispetto al diritto italiano è la legge dalla quale il Trust è disciplinati, che è necessariamente una legge straniera. [6] Tribunale di Reggio Emilia.

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La macchina fiscale deve essere semplice, adeguata ai suoi fini, lavorante senza attriti, con ossequio rigido alla giustizia

(*) Avvocati in Lecce N U M E RO 15 15 NOVEMBRE 2 0 1 1

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LA DIFESA DEL CONTRIBUENTE a cura dell'Avv. Maurizio Villani PRIMA PARTE

Con questo numero iniziamo la pubblicazione di un "dossier" sullo stato attuale attuale della difesa del contribuente contro le pretese della Amministrazione, alla luce delle novelle recentemente intervenute

TRE MANOVRE ECONO- 13-05-2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n.111 MICHE E PROCESSO TRI- dificazioni,dalla legge n.106 del del 12 luglio 2011 ( in G.U. – serie 15 luglio 2011 (in G.U. n.164 BUTARIO generale n.110 del 13

Non si deve limitare sempre il diritto di difesa del contribuente Il legislatore fiscale con le ultime manovre economico-finanziarie non solo ha ulteriormente rafforzato l’attività di accertamento degli uffici ma, cosa ancora più grave, ha limitato il diritto di difesa del contribuente,non consentendogli una piena ed efficace tutela giurisdizionale. In particolare, il legislatore è intervenuto con le seguenti norme: Decreto legge n.70 del

Le ultime manovre limitano il diritto alla difesa del contribuente

maggio 2011); c.d. Decreto Sviluppo; Decreto legge n.98 del 06-07-2011, convertito, con mo-

del 16-07-2011); Decreto legge n.138 del 13-08-2011 (in G.U. n.188 del 13-08-2011) convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 14/09/2011 (in G.U. del 16/09/2011), c.d. manovra correttiva bis. Con i suddetti tre provvedimenti sono state rese più incisive le attività di accertamento degli uffici fiscali senza, peraltro, riequilibrare la posizione processuale del contribuente, che continua a trovarsi in una posizione di svantaggio nei confronti del fisco perché non

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può totalmente esercitare il proprio diritto di difesa. Oltretutto, questa posizione di svantaggio è stata da sempre tenuta dal contribuente, con l’aggravante che con le recenti manovre viene ulteriormente aggravata. Con il presente scritto intendo dimostrare quanto sopra, alla luce non solo della disciplina fiscale ma anche tenendo conto della recente giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione. In definitiva, se non si riforma radicalmente il processo tributario, mettendo sullo stesso piano processuale la parte pubblica e quella privata, senza alcuna limitazione all’esercizio del diritto di difesa, non saranno mai pienamente realizzati i precetti costituzionali degli artt. 24 e 53 della Costituzione.

A) STATUTO DEL CONTRIBUENTE Il legislatore con la legge n.212 del 27 luglio 2000 (Statuto dei diritti del contribuente) ha cercato di stabilire dei principi che limitassero il potere di supremazia del fisco ma questo encomiabile tentativo è rimasto lettera morta perché adottato con semplice legge ordinaria, praticamente limitata dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione. Infatti, la Corte Costituzionale ha più volte osservato che le disposizioni della suddetta legge non hanno rango costituzionale e non costituiscono, neppure come norme interposte, parametro idoneo a fondare il N U M E RO 15 15 NOVEMBRE 2 0 1 1

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giudizio di legittimità costituzionale di leggi statali. In tal senso, Corte Costituzionale. sentenza n.247 del 20 luglio 2011; sentenza n.58 del 2009; ordinanza n.13 del 2010; ordinanza n.185 del 2009; ordinanza n.180 del 2007; ordinanza n.428 del 2006; ordinanza n.216 del 2004.

I principi contenuti nello Statuto del contribuente non hanno forza superiore a quella della legge ordinaria

Anche la Corte di Cassazione si è adeguata ai suddetti principi. Infatti, le norme della legge n.212/2000, emanata in attuazione degli artt.3, 23, 53 e 97 della Costituzione, qualificata espressamente come principi generali dell’ordinamento tributario, sono, in alcuni casi, idonee a prescrivere specifici obblighi a carico dell’Amministrazione finanziaria e costituiscono, in quanto espressione di principi già immanenti nell’ordinamento, criteri guida per il giudice nell’interpretazione delle norme tributarie (anche anteriori), ma, sempre secondo i giudici di legittimità, non hanno rango superiore alla legge ordina-

ria, di talchè non possono fungere da norme parametro di costituzionalità, né consentire la disapplicazione della norma tributaria in asserito contrasto con le stesse. In tal senso, Corte di Cassazione – Sezione Tributaria, con le sentenze: n. 2221 del 31 gennaio 2011; n. 8254 del o6 aprile 2009. . Di conseguenza, è necessario rendere legge costituzionale lo Statuto dei diritti del contribuente, se veramente si vogliono rispettare e rendere effettivamente operativi i principi costituzionali cui intende adeguarsi. Oggi, purtroppo, lo Statuto del contribuente viene sistematicamente o calpestato (per esempio, con la retroattività delle leggi) o totalmente ignorato proprio a danno del contribuente, come nelle ultime manovre estive.

VERIFICHE FISCALI

1) La Corte di Cassazione – Sez. Tributaria – con la recente sentenza n.28053 del 15 luglio 2011 ha precisato che ‘’il processo verbale di constatazione redatto dalla Guardia di Finanza, in quanto atto amministrativo extraprocessuale costituisce prova documentale anche nei confronti di soggetti non destinatari della verifica fiscale; tuttavia, qualora emergano indizi di reato, occorre procedere secondo le modalità previste dall’art.220

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IL CONSULENTE disp. att., giacchè altrimenti la parte del documento redatta successivamente a detta emersione non può assumere efficacia probatoria e, quindi, non è utilizzabile’’. Non basta. Due pagine dopo, i giudici di legittimità sottolineano che : ‘’ai fini della prova del reato di dichiarazione infedele, il giudice può fare legittimamente ricorso ai verbali di constatazione redatti dalla Guardia di Finanza ai fini della determinazione dell’ammontare dell’imposta evasa nonché ricorrere all’accertamento induttivo dell’imponibile quando le scritture contabili imposte dalla legge sono state irregolarmente tenute’’. Questa sentenza si incardina perfettamente nel filone giurisprudenziale che vuole sempre più commistioni fra il processo penale e quello tributario a carico del contribuente e ciò non può che facilitare sensibilmente il lavoro degli inquirenti e degli uffici fiscali. Per la prima volta la Corte di Cassazione, senza però rinnegare l’ormai straconsolidato orientamento che valorizza tutti i documenti extracontabili, con l’importante sentenza n.10581 del 13 maggio 2011 ha precisato che i tabulati ritrovati presso il consulente del lavoro, che gestisce il servizio paghe, non legittimano l’accertamento di compensi in nero. La Corte di Cassazione, infatti, con la suddetta sentenza precisa che: ‘’Invero, è del tutto certo che, finanche nel caso di rinvenimento di documentazione extracontabile, resta sempre

impregiudicata la verifica in sede contenziosa della concreta riscontrabilità, nella cennata documentazione, dei requisiti suscettibili di configurare i presupposti per l’esercizio del potere di accertamento (vedi, tra le tante, Cass. n.1575/2007 e n.2217/2006)’’. Questa importante apertura giurisprudenziale dei giudici di legittimità è, però, frustrata dai limiti difensivi che incontra il contribuente nel processo tributario, che è un processo prettamente documentale e non

E' ormai straconsolidato l'orientamento giurisprudenziale che valorizza i documenti extracontabili a fini probatori

ammette la testimonianza ed il giuramento. Inoltre, la Corte di Cassazione – Sez. Trib. -, con la sentenza n.1344 del 25 gennaio 2010, ha precisato che: ‘’L’art.52, comma quinto, del D.P.R. n.633/72, richiamato dall’art. 33 del D.P.R. n.600/73 (il quale esclude la possibilità di prendere in considerazione a favore del contribuente, in sede amministrativa e contenziosa, i documenti , libri, scritture, registri, ecc., che non siano stati acquisiti durante gli accessi perché il contribuente ha rifiutato di esibirli o perché ha dichiarato di non possederli o perchè li ha comunque sottratti al

controllo) presuppone uno specifico comportamento del contribuente, che, in quanto volto a sottrarsi alla prova, fornisca validi elementi per dubitare della genuinità dei documenti la cui esistenza emerga nel corso del giudizio. La norma, pertanto, trova applicazione soltanto in presenza di una specifica richiesta o ricerca da parte dell’Amministrazione e di un rifiuto o di un occultamento da parte del contribuente, non essendo sufficiente che quest’ultimo non abbia esibito ai verbalizzanti i documenti successivamente prodotti in sede giudiziaria (v. tra le altre Cass. N. 9127 del 2006)’’. Anche in questo caso, però, il contribuente non dovrebbe avere limitazioni ed esclusioni nell’esercizio del proprio diritto di difesa. Infine,con il succitato D.L. n. 70/2011: viene riconosciuto il regime di contabilità semplificata alle imprese di servizi con ricavi fino a 400.000 Euro (limite precedente fissato a 309.874 Euro) ed alle altre imprese con ricavi fino a 700.000 Euro (limite precedente fissato a 516.457 Euro); - sono apportate modifiche all’art. 12 della legge n. 212/2000 cit., riguardanti, in particolare, il periodo di permanenza dell’Amministrazione presso le sedi delle imprese in contabilità semplificata e presso quelle dei lavoratori autonomi ( per una durata massima di 15 giorni) e, in generale, vengono estesi i termini per la durata dei controlli anche per gli enti previdenziali e di assi-

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stenza. Il problema della tutela effettiva del contribuente, però, non è risolto sia per la natura giuridica dello Statuto del contribuente (vedi lett. A) sia per la natura ordinatoria e non perentoria del termine, anche in attesa che la Corte di Cassazione si pronunci sul tema (si rinvia, indirettamente, alla sentenza n. 26689/o9 del 18 dicembre 2009 della Corte di Cassazione – Sezione Trib.). 2) Dal prossimo autunno dovranno trovare attuazione le nuove disposizioni che obbligano gli enti, preposti ad effettuare verifiche per fini istituzionali, ad una complessiva attività di programmazione e coordinamento. Infatti, un prossimo decreto del Ministero dell’economia e delle finanze dovrà dettare le linee guida per la programmazione da parte dei vari enti, le cui verifiche in sede non devono durare più di quindici giorni. A tal proposito, però, c’è da rilevare che: il Decreto Sviluppo, nel prevedere il bon ton per le verifiche, ha dimenticato EQUITALIA S.p.A., un soggetto che, specie negli ultimi tempi, è prepotentemente sotto le luci della ribalta; le eventuali violazioni delle disposizioni che prevedono il coordinamento, la programmazione e la non ripetizione del controllo costituiscono, per i dipendenti pubblici che hanno trasgredito le nuove disposizioni introdotte dal citato D.L. n. 70/2011, soltanto illeciti disciplinari e non determinano

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la nullità derivata dagli atti. In definitiva, con le ultime manovre estive il legislatore ha chiuso il cerchio nella lotta all’evasione fiscale, determinando un accerchiamento fiscale del contribuente con i seguenti istituti: Comuni in lotta contro l’evasione; dichiarazioni dei redditi on-line; consigli tributari antievasione; stretta sulle società di comodo;

Per contrastare il redditometro sono poche le vie di fuga, in quanto sono richieste prove rigorose e circostanziate per ribaltare le presunzioni.

conti correnti nel 730; stretta fiscale sulle cooperative; carcere per i maxi evasori fiscali.

C) REDDITOMETRO Accertamento da redditometro come gli studi di settore sia per la connotazione di presunzione semplice sia per la necessità di esperire sempre il preventivo contradditorio. Sono i corretti principi affermati dalla Corte di Cassazione, con la sentenza n.13289/2011, depositata il 17 giugno 2011.

Principi che vincolano il ‘’vecchio’’ redditometro alle regole previste per il futuro, nuovo redditometro. La succitata sentenza muta radicalmente il precedente indirizzo giurisprudenziale, secondo cui per il ‘’vecchio’’ redditometro non vi era l’obbligo del contraddittorio (vedi, per esempio, ordinanza n.7485 del 27 marzo 2010). Ora, invece, i giudici di legittimità con la succitata sentenza n.13289/2011 hanno stabilito che: ‘’Il divieto (‘’non possono in ogni caso’’) posto dal quarto comma dell’articolo 6 della legge 27 luglio 2000 n.212 di richiedere ‘’al contribuente……. documenti e informazioni già in possesso dell’amministrazione finanziaria o di altre amministrazioni pubbliche indicate dal contribuente’’ (perché, prosegue la norma, ‘’tali documenti e informazioni sono acquisiti ai sensi dell’articolo 18, commi 2 e 3, della legge 7 agosto 1990 n.241, relativi ai casi di accertamento d’ufficio di fatti, stati e qualità del soggetto interessato dalla azione amministrativa), tenuto conto della necessità (evidenziata dalle Sezioni Unite nella citata decisione n. 26635 del 2009) di esperire il preventivo contraddittorio per adeguare ‘’l’elaborazione statistica degli standard’’ considerati dai DD.MM. del 1992 ‘’alla concreta realtà economica del (singolo) contribuente’’, di per sé solo, non esclude il potere dell’ ‘’amministrazione finanziaria’’ di chiedere, oltre che ‘’documenti e informazioni’’ non in suo possesso, anche quelle “di

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IL CONSULENTE altre amministrazioni pubbliche indicate dal contribuente’’), soprattutto specificazioni su ‘’informazioni’’ da esso già conosciute anche per dare concretezza ed effettività a quel contraddittorio’’. Anche per questi motivi non è più giustificabile alcuna limitazione del diritto di difesa del contribuente sia nella fase amministrativa sia nella fase processuale. Vi è, quindi, un completo cambio di rotta da parte della Cassazione, che afferma l’obbligo anche per il passato di esperire preventivamente il contraddittorio. Infine, occorre precisare che, per il secondo anno consecutivo (anni 2009 e 2010), pur verso la scadenza di settembre delle dichiarazioni 2011, il nuovo meccanismo induttivo del redditometro (art. 22 del D.L. n.78 del 31 maggio 2010) resta un oggetto misterioso, in quanto il contribuente non può testare il software della capacità contributiva. Ciò, pertanto, renderà ancora più difficile la linea difensiva nel processo tributario. Anche per questi motivi non è più giustificabile alcuna limitazione del diritto di difesa del contribuente sia nella fase amministrativa sia nella fase processuale. Infatti, per contrastare il redditometro sono poche le vie di fuga, in quanto sono richieste prove rigorose e circostanziate per ribaltare le presunzioni. A titolo di esempio, si citano le ultime sentenze della Corte di Cassazione che hanno ribadito i suesposti principi:

n. 12448 dell’08 giugno 2011; n. 11213 del 20 maggio 2011; n. 9549 del 29 aprile 2011; n. 7408 del 31 marzo 2011; n. 2726 del 04 febbraio 2011. Infine, si fa presente che l’accertamento sintetico (compreso il redditometro) spazza via tutti gli altri accertamenti. Nella gran parte dei casi, infatti,

Con lo spesometro il legislatore vuole ulteriormente potenziare l’istituto giuridico del redditometro

il contribuente raggiunto da una rettifica basata sul ‘’sintetico’’ non potrà più essere sottoposto ad altro accertamento (Dario Deotto, in ‘’Il Sole 24 Ore’’ di lunedì 08 agosto 2011). D) SPESOMETRO Dall’01 luglio 2011 i commercianti al minuto e tutti i prestatori di servizi che certificano i corrispettivi con ricevute e scontrini fiscali dovranno monitorare le operazioni il cui prezzo, IVA inclusa, sia di ammontare uguale o superiore a 3.600 Euro, identificando il cliente e conservando con cura le relative informazioni per tra-

sferirle nelle comunicazioni da inviare all’Agenzia delle entrate. Con le recenti manovre di cui sopra, per i pagamenti di importo non inferiore ai 3.600 Euro (iva compresa) effettuati con strumenti tracciabili (Bancomat, carte di credito, ecc.) saranno gli operatori emittenti i mezzi elettronici di pagamento stessi ad implementare le banche dati dell’anagrafe tributaria al posto dei contribuenti titolari di partita IVA . Anche le vendite a rate non sono escluse dalla comunicazione. L’adempimento si sposta così dai soggetti passivi IVA agli operatori finanziari che emettono le carte di credito, di debito e prepagate. Con lo spesometro il legislatore vuole ulteriormente potenziare l’istituto giuridico del redditometro (vedi lett. ‘’C’’) ed appunto per questo si dovevano togliere tutti i limiti istruttori oggi presenti nel processo tributario per riequilibrare la posizione processuale ed amministrativa del contribuente.

INDAGINI BANCARIE

Con le manovre economiche estive di cui sopra sono stati semplificati gli accessi dell’Agenzia delle entrate e della Guardia di Finanza presso gli intermediari finanziari per l’acquisizione diretta di dati e notizie relativi ai contribuenti. E’ stata ampliata la platea degli enti cui sarà possibile effettuare i controlli: non solo uffici postali e banche ma tutti gli intermeN U M E RO 15

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diari finanziari che non hanno risposto alle richieste dell’amministrazione o hanno fornito informazioni di dubbia correttezza. Inoltre, nelle dichiarazioni dei redditi e dell’Iva si dovranno indicare i dati degli intermediari finanziari e nei Comuni il reddito dichiarato finirà on-line. Rispetto alla bozza iniziale, invece, non c’è stata la norma (attesa soprattutto dai professionisti) che annullava la presunzione legale di maggiori ricavi e compensi con riferimento ai prelevamenti non giustificati. La normativa sulle indagini bancarie configura una presunzione legale iuris tantum, in favore dell’Amministrazione finanziaria, che non deve fornire ulteriori elementi a supporto della pretesa tributaria (in tal senso, Cass. Sez. Trib., sentenza n.11750 del 12 maggio 2008). Inoltre, secondo i giudici di legittimità, la controprova che deve dare il contribuente non deve essere generica, ma analitica, con riferimento a tutte le movimentazioni, in entrata ed in uscita, contestate. In particolare, spetta sempre al contribuente provare che i versamenti sono stati registrati in contabilità e che i prelevamenti sono serviti per pagare determinati beneficiari, anziché costituire acquisizione di utili, qualora il contribuente stesso intenda vincere la presunzione di ricavi dei versamenti e dei prelevamenti. I suddetti principi sono stati più volte confermati dalla Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, con le seguenti sentenze:

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n. 18016 del 09 settembre 2005; n.18339 del 17 agosto 2009; n. 6617 del 19 marzo 2009; n.13819 del 13 giugno 2007. La presunzione legale in esame è divenuta molto più ‘’invadente’’ dopo le modifiche apportate all’art. 32 del D.P.R. n.600/73, ad opera della legge n. 311 del 30 dicembre 2004, per effetto della quale ‘’alle stesse condizioni sono altresì posti

Il contribuente potrà sempre fornire la dimostrazione sull’irrilevanza ai fini impositivi dei movimenti finanziari acquisiti come ricavi o compensi a base delle stesse rettifiche ed accertamenti, se il contribuente non ne indica il soggetto beneficiario e sempreché non risultino dalle scritture contabili i prelevamenti o gli importi riscossi nell’ambito dei predetti rapporti od operazioni’’. Inoltre, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione si sta verificando un contrasto interpretativo in merito all’individuazione dei presupposti per effettuare i controlli bancari intestati esclusivamente a soggetti diversi dal contribuente indagato. Negli ultimi tempi, sembrava prevalere l’orientamento secondo il quale il solo vincolo fa-

miliare ed il rapporto societario non erano sufficienti ad estendere il controllo ai conti dell’amministratore e dei soci e dei loro familiari, ma occorreva provare, anche in via presuntiva, la riferibilità degli stessi conti al contribuente. L’ordinanza n. 1943 del 13 settembre 2010 della Corte di Cassazione ha, però, smentito tale orientamento, mentre la successiva sentenza n. 20197 del 24 settembre 2010 lo ha di nuovo confermato. Appare, perciò, opportuno che la questione sia sottoposta quanto prima al vaglio delle Sezioni Unite. La circolare n. 32/E del 2006 dell’Agenzia delle Entrate ha chiarito, inoltre, l’onere probatorio in capo al contribuente (paragrafo 4.4); cioè: il contribuente sottoposto a controllo potrà fornire a seconda dei diversi ambiti impositivi la dimostrazione sull’irrilevanza ai fini impositivi dei movimenti finanziari acquisiti ( il riferimento è ai versamenti); l’indicazione dei soggetti effettivamente beneficiari dei prelievi; l’annotazione dei movimenti nelle scritture contabili o in dichiarazione. Nonostante ciò, però, la difesa del contribuente sulle indagini finanziarie è spuntata, con i limiti istruttori più volte denunciati, soprattutto se viene richiesto di documentare la giustificazione dei prelievi che, per gli importi in contanti, è pressoché impossibile a distanza di tempo. Il problema sul fronte della dife-

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IL CONSULENTE sa del contribuente nasce dal fatto che molti uffici territoriali non tengono in considerazione il percorso tracciato a livello centrale e procedono comunque alla contestazione di maggiori ricavi o compensi. Molti prelievi bancari sono effettuati per motivi personali e familiari (con Bancomat o con l’utilizzo di carte di credito) per far fronte alle ordinarie necessità familiari. A distanza di anni i verificatori pretendono giustificazioni di tali movimentazioni spesso impossibili da fornire con la conseguenza che il contribuente si vede rettificare i propri compensi per importi pari a quelli prelevati e spesi per motivi personali e familiari. In genere, a nulla serve evidenziare che i redditi dichiarati sono superiori alle somme spese. Ecco perché è necessario ed urgente riformare seriamente il processo tributario per consentire al contribuente una più efficace tutela processuale, anche tramite la testimonianza ed il giuramento. In ogni caso, resta forte la delusione per il fatto che le prime bozze della manovra prevedevano l’abrogazione, poi cancellata

dalla versione definitiva, dell’incomprensibile presunzione di maggiori compensi e ricavi a fronte di prelevamenti non giustificati. Questa necessaria e logica modifica non sarebbe stata di poco conto non fosse altro per le difficoltà nel fornire, a distanza di anni, adeguate indicazioni in merito ai prelevamenti di somme dai conti e perché non esistono limiti circa l’importo delle operazioni, per le quali chiedere giustificazioni, oltretutto con i limiti difensivi più volte denunciati nel presente scritto. La Corte di Cassazione, con le sentenze n. 767 e 802 del 2011, ha consolidato una serie di principi in materia di presunzioni, sia sui prelevamenti che sui versamenti, riconoscendo in generale un’elevata capacità probatoria a favore del fisco. Il contribuente è chiamato, infatti, a dimostrare di averne tenuto conto nella determinazione del reddito oppure che le operazioni bancarie contestate risultano estranee all’attività svolta: in assenza di prova contraria, le presunzioni rilevano ai fini accertativi. Nessuna ulteriore attività istruttoria è, invece, richiesta ai verifi-

catori in quanto le movimentazioni bancarie integrano di per sé una presunzione legale relativa di maggiori ricavi o compensi. E’, infatti, onere del soggetto verificato dimostrare che gli elementi su cui si fondano le movimentazioni bancarie non si riferiscono ad un’operazione imponibile, mentre l’onere a carico dell’ufficio fiscale è soddisfatto attraverso i semplici dati risultanti dagli stessi conti: in questo senso, la Corte di Cassazione, con le sentenze n. 6906/2011 e 10036/2011. Infine, la legittimità dell’utilizzo dei dati desunti dalla verifica operata sui conti correnti bancari del contribuente non è condizionata alla previa instaurazione di un contraddittorio, la cui omissione non pregiudica, quindi, la validità nell’atto impositivo emesso.

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EQU... ITALIA Sonia Fornaciari Dal 1 ottobre 2011 gli avvisi di accertamento emessi dall’Agenzia delle Entrate avranno funzione anche di cartella esattoriale, come previsto dall’art. 29 del D. Lgs. 78/2010. Conterranno infatti l’intimazione al pagamento degli importi indicati negli stessi entro il termine di presentazione del ricorso, ovvero, in caso di proposizione del ricorso, degli importi da iscrivere a titolo provvisorio nei ruoli, pari ad 1/3 dell’importo totale dovuto. Non abbiamo alcuna intenzione di mettere in dubbio il principio che ha ispirato tale intervento normativo. Riteniamo infatti ovvio che il creditore abbia tutti i diritti di porre in essere le azioni necessarie a riscuotere il suo credito, ma crediamo che si debba necessariamente tener conto della realtà all’interno della quale queste azioni verranno poste in essere e del fatto che una norma che generi notevoli difficoltà per i contribuenti non possa essere la soluzione corretta da adottare. Questo provvedimento sacrifica infatti completamente il diritto alla difesa del contribuente, che dovrà pagare a prescindere dal

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fatto che abbia torto o ragione, ed in tempi molto ristretti, a differenza di quanto avverrà per i contribuenti che dovranno recuperare il credito vantato nei confronti dell’Erario, in caso di vittoria in giudizio, viste le lungaggini dei processi tributari. Ci chiediamo come faranno a pagare i contribuenti in evidente difficoltà economica, che con la precedente normativa avrebbero sicuramente ottenuto la sospensione della riscossione dell’atto e riteniamo illegittima l’azione esecutiva che si concretizzerà in un vero e proprio esproprio ai danni di questi contribuenti. Di certo in seguito all’introduzio-

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IL CONSULENTE ne del provvedimento il pagamento degli accertamenti dell’Agenzia delle Entrate diventerà una priorità per le imprese, insieme all’obbligo di versare i contributi per ottenere la regolarità dei D.U.R.C., ma ci chiediamo perché il Legislatore non si sia mai preoccupato di inserire tra queste priorità anche il pagamento degli stipendi ai lavoratori. Può considerarsi “sana” ed affidabile un’impresa in regola con il pagamento dei contributi previdenziali e delle tasse, se per dare la priorità

a questi pagamenti non è in grado di pagare gli stipendi ai propri dipendenti? Può considerarsi “esemplare” uno Stato che interviene con importanti sanzioni e notevoli aggravi di interessi sul tardivo pagamento di contributi e tasse, mentre non interviene in maniera sanzionatoria sul tardivo pagamento degli stipendi? Supponiamo che un imprenditore abbia a disposizione liquidità per euro 100,00, e debba pagare: - €. 50,00 di contributi INPS; - €. 50,00 di Irpef; - €. 50,00 di stipendi. A cosa darà la priorità? “Ovviamente”: - ai contributi INPS, per non ottenere un D.U.R.C. irregolare; - al pagamento dell’ IRPEF, per non ricevere una cartella di pagamento. Di certo non al pagamento degli stipendi. Siamo fermamente convinti che ridurre sul lastrico fami-

glie, artigiani, piccole e medie imprese, che si trovano in evidente difficoltà economica, non può e non deve essere la soluzione per risolvere il problema delle casse dello Stato. Proponiamo pertanto: - che l’esecutività degli accertamenti non colpisca indistintamente tutti i contribuenti, e che vengano pertanto previste delle agevolazioni a chi è in evidente difficoltà economica; - che venga data la possibilità al contribuente di chiedere la sospensione della riscossione, senza dover effettuare alcun pagamento preventivo; - che venga aumentato il numero delle rate che il contribuente può pagare in ritardo, senza vedersi arrivare una nuova cartella di pagamento con la quale venga richiesto di saldare tutto il debito residuo. Il pagamento tardivo di una rata, anche per un solo giorno, non può essere equiparato all’omissione di un pagamento; - che il Legislatore intervenga in modo da diminuire notevolmente sanzioni ed interessi sugli accertamenti e, di contro, punisca il mancato pagamento degli stipendi. PARLIAMONE BOOK!

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DALLE CONSULTE ROMANE ALCUNE DOMANDE ALLE ISTITUZIONI di Emiliano Drazza (*) e Achille Salvatori (**)

Dalla riunione di alcune Consulte romane, riflessioni e indicazioni per la Pubblica Amministrazione e non solo CASSE EDILI Nella riunione del 12 ottobre 2011 delle consulte V-VIIIVII-X-II quadrante successivamente alla relazione sui temi tenuta del collega Emiliano Drazza agli oltre 150 colleghi intervenuti, su Pin e accessi, Cassa edile e vincolo associativo, Pubblica Amministrazione e consulenti sul territorio, sono emerse le seguenti riflessioni e indicazioni :

Per ciò che concerne la questione “Casse Edili", il dibattito si è incentrato sul procedimento amministrativo che perviene al DURC che, nonostante le indicazioni legislative, presenta seri dubbi sotto il profilo di costituzionalità nella parte che non attiene alla certificazione del rispetto del versamento della contribuzione a Enti pubblici ma alla certificazione di un “ onere”,

(*) Presidente della VII Consulta (**) Il Presidente del II Quadrante

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ancora tutto da dimostrare come diritto autonomo della Cassa medesima, che dovrebbe invece scaturire solo come effetto del vincolo associativo. Infatti nella maggior parte delle piccole aziende, quelle fino a 15 dipendenti, che rappresentano il 90 per cento

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IL CONSULENTE delle aziende interessate e che sono quelle principalmente assistite dai consulenti, il contratto collettivo viene applicato per adesione relativamente alla parte economica con esclusione di quella obbligatorio-sindacale e di vita associativa. Numerosi sono stati i casi di criticità portati all’esame dai presenti intervenuti nel dibattito e per i quali si è proceduto ad una” tipizzazione “ in attesa di un approfondimento con le strutture ordinistiche e sindacali per i relativi aspetti di competenza dato che in una democrazia la cui costituzione prevede la piena libertà di associazione, i cittadini e gli imprenditori non aderenti ad associazioni firmatarie di contratti collettivi devono essere posti nella condizione di rispettare gli ” oneri” ad essi richiesti con comportamenti alternativi a quello preteso e derivante da un associazionismo forzoso e strumentale con misure alternative indicate dalla stessa P.A. La Cassa Edile, oggi, pur condividendo il principio a base dell’”accantonamento” per i dipendenti edili su ferie, festività, permessi e anzianità, ma certamente non con l’attuale oligarchico sistema, forzoso e incostituzionale, rappresenta quanto di più eclatante in tema di aumento di costo del lavoro che non ha eguali in Europa e che impone a intero carico del 90 per

cento delle imprese del settore, quelle non associate, una “tassa” del 14 per cento aggiuntiva agli accantonamenti e definita impropriamente “ contribuzione”.

IL PROFESSIONISTA INTERMEDIARIO Inoltre, affrontando il tema del professionista intermediario e la sua situazione sul territorio nel rapporto con gli Enti , il dibattito ha evidenziato la piena insoddisfazione in quanto oggi esistente tra il professionista e la P.A. ; le difficoltà sono dovute ad una concezione della P.A. per cui i professionisti, nella “ scacchiera” dell’evoluzione tecnologica sono considerati meri strumenti e ritenuti “ semplici pedoni”- per usare un eufemismo derivato dal gioco degli scacchi - e non soggetti che, senza tutele e diritti costituzionali, con obbligazioni a loro esclusivo carico e mai in condizioni di reciprocità con la P.A, hanno reso possibile come “ torri” la realizzazione dell’intero data-base informatico della P.A. e il suo continuo aggiornamento attraverso la creazione di flussi e la trasmissione di dati secondo la metodica e modalità richieste dalle stesse procedure stabilite dalla P.A. L’ingente mole dei dati acquisiti , creati, modificati , trasferiti, manipolati, gestiti dagli

intermediari abilitati nei loro studi, quali sono i professionisti e fra loro i consulenti del lavoro, realizzano ad oggi l’esempio più eclatante di telelavoro autonomo secondo la definizione che ne da la stessa Comunità Europea attraverso il suo centro studi sul lavoro di Dublino, cui non corrisponde quel “ ruolo giuridico “ per gli intermediari alla cui realizzazione devono essere chiamate tutte le nostre strutture di categoria interessate. Sui punti discussi, quindi, il comportamento richiesto dall’assemblea dei consulenti riuniti in Consulta alla nostra organizzazione professionale - sia verso i suoi organi ordinistici che verso quelli sindacali - è su un impegno incondizionato da parte degli stessi per una piena sinergia, anche con riguardo a quelli interprofessionali, CUP e quant’altro, e sui quali intendono far leva e intervenire sempre più frequentemente nel rispetto delle attribuzioni e funzioni di ciascuno; un impegno ad abbandonare ogni antagonismo interno che ha avuto in questi anni, soprattutto nell’area romana, come unico effetto l’errata individuazione dell’interlocutore spesso identificato all’interno della stessa categoria dei consulenti del lavoro, con Ordine e Sindacato in antitesi fra loro, anziché essere indirizzata nella ricerca N U M E RO 15

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della controparte pubblica con cui affrontare la questione. L’ Assemblea delle Consulte di Roma Est – a chiusura degli interventi – ha sottolineato la necessità affinchè da oggi ogni convegno e manifestazione promossa dalla categoria , a iniziare dalle Consulte come forma di organizzazione più decentrata sul territorio, preveda la contemporanea presenza di un rappresentante dell’Ordine e di un rappresentante del

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Pubblicazione Ufficiale del Consiglio provinciale dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma

Sindacato Unico per l’esame di ogni problematica vista nei due diversi aspetti ma come facce di un’unica medaglia. Le Consulte di Roma est V,VIII,VII,X Municipio e 2 quadrante – chiedono inoltre l’intervento presso gli Enti in precedenza menzionati con l’avvio di tavoli di discussione sui punti di criticità elencati per l’approfondimento e la risoluzione dei disagi espressi e posti dai consulenti sul territorio nei rapporti con gli Enti istituzio-

nali pubblici e privati a partire da INPS e Cassa Edile. L’assemblea è terminata dopo quattro ore fra relazione e acceso dibattito con l’auspicio a tutti i presenti che non fossero ancora iscritti di formalizzare la propria adesione al sindacato unico al fine di pervenire al maggiore coinvolgimento possibile dei colleghi nella condivisione e risoluzione dei problemi della categoria.

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UN N O N N E TTO DI 144 AN N I CHE INSEGUE IL TEMPO

Andrea Tommasini

Il vecchio romantico orologio ad acqua del Pincio ha compiuto 144 anni. E’ infatti passato oltre un secolo da quando, nella pacifica atmosfera del convento della Minerva, un dotto padre domenicano, nato nel 1829 e morto a Roma nel 1903, di nome Giovan Battista Embriaco inventò il suo primo idroconometro (questo tecnicamente è il nome di un orologio ad acqua) che fu presentato con grande successo nel 1867 all’Esposizione di Parigi. Poco dopo il grande successo parigino, il plaudito idrocronometro fu posto al Pincio sulle rocce e nel laghetto disegnati dall’architetto di origine svizzera Gioacchino Ersoch. Accadde infatti a Roma il 13 dicembre 1871 che il Consiglio Comunale stabilì che la Passeggiata del Pincio, giardino di Roma Capitale, aveva necessità di interventi di restauro e nuovo decoro e si doveva inoltre migliorare la disponibilità idrica con la realizzazione di un serbatoio d’acqua. Con una lettera dell’11 Maggio 1872 indirizzata all’Amministrazione capitolina, padre Embriaco si mise a disposizione della “Capitale del Regno” per N U M E RO 15 15 NOVEMBRE 2 0 1 1

fabbricare un orologio idraulico e lo studio per il progetto della fontana che doveva ospitare l’idrocronometro fu affidato a Ersoch che lo incastonò all’interno del suo piano generale di arredo del Pincio. La scelta effettuata fu quella di un allestimento complesso, una specie di “scrigno” che potesse proteggere e nel contempo valorizzare come un prezioso tesoro il sofisticato meccanismo idraulico, alimentato costantemente dall’acqua Marcia ridistribuita mediante riserva attraverso il previsto serbatoio e ridistribuita anche a tutto il giardino. Paradossalmente, quelli che dovevano essere due progetti separati e connotati da esiti formali diversi (l’orologio del dotto Sacerdote ed il serbatoio dell’Architetto) si fusero in un progetto unitario. Di fatto Ersoch, che come dicevamo era di origine svizzera, proprio dalle sue origini natali rese riconoscibile il suo intervento attingendo allo stile costruttivo di certi insediamenti alpini, tipo “chalet svizzero”, che avevano avuto grande fortuna nella

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IL CONSULENTE semplice congegno del magico orologio ad acqua. Un flotto di acqua piomba, una volta da un lato, una volta dall’altro, su due bacinelle che vanno su e giù con il ritmo di un’altalena. Da questo moto che fa oscillare il pendolo, la carica del meccanismo e l’innesco delle suonerie. Si possono notare sulla sommità dell’idrocronometro due campane: la grande per le ore e la piccola per i quarti. Il giardino del Pincio da sempre, al cospetto del magico cronomeccanismo acquatico, è testimone compiacente e discreto di fugaci e clandestini appuntamenti strappati alla scuola od al ritmo convenzionale di ciò che si deve e di ciò che non si deve fare e scandisce il ritmo dei ricordi più belli nel cuore della capitale romana. Racconta chi ha vissuto i tempi della guerra, tempi nei quali il prezioso meccanismo fu portato per paura dei bombardamenti a dimora in un magazzino comunale, od i momenti dei guasti cui i congegni meccanici possono andare soggetti, che i cittadini romani, di fronte alla torretta vuota, si sentivano più soli senza il magico suono dello straordinario cronometro acquatico. Questo particolare orologio che nel 1967 ha compiuto cento anni e li ha festeggiati insieme ad un altro “idro fratellino” minore sempre progettato e costruito dallo stesso Giovan Battista Embriaco – che fu posto nel cortile di Palazzo Berardi in via del Gesù 62. Anche il suo fratello minore fu collocato su rocce, ma adornato da una foca che fa zampillare dalla bocca un getto d’acqua che si versa nella vasca sottostante. Dietro l’idrocronometro una piccola nicchia che

colma con un arco a conchiglia ed ai lati quattro estatiche cariatidi. Sulla teca che racchiude orologio e meccanismi ci sono le campane della suoneria e la corona della famiglia Berardi. Il terzo fratellino romano era nel cortile del Ministero delle Finanze dal quale sparì quando fu fatta abolire la fontana che lo alimentava. Il quarto ed ultimo idrocronometro è nella prestigiosa Scuola di Orologeria di Roma Capitale. Un prototipo dalle dimensioni molto più contenute, è invece esposto a Roma nel laboratorio del maestro orologiaio Sandro Lebran. Il naturale decadimento, sia dei materiali utilizzati nella prima costruzione, sia quello dovuto alla mancanza della documentazione tecnica e di progetto iniziali, hanno comportato negli anni un grande lavoro di ricerca e studio sul nostro vecchietto di razza. Molteplici interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e soluzioni tecniche e di precisione e restauri di vario genere sono stati riservati a questo straordinario gioiello di fisica applicata all’idraulica per consentirgli di superare i disagi tecnici che negli anni sono stati rilevati e risolti e per mantenerlo bello e funzionante come ne godiamo oggi. Al nostro caro Vecchietto del Pincio, che quest’anno compie 144 anni, auguriamo secoli e secoli di storia felice a scandire discretamente i momenti più belli della nostra magica Capitale con le sue bellezze ed i suoi straordinari misteri.

I MISTERI DI ROMA

storia della letteratura sull’arte dei giardini a partire dal XVIII secolo. Per questi modelli di riferimento diede all’orologio la forma di una torretta lignea, utilizzando “…ghisa fusa ad imitazione di tronchi d’albero, innalzata su una piccolo “scoglio” al centro di un laghetto rustico…”. L’orologio giunse a Roma il 6 ottobre 1873 e fu commissionato per la sua realizzazione da Ersoch alla fabbrica di orologi dei fratelli Granaglia di Torino. Nei documenti della commissione della costruzione si legge nelle specifiche: “i quattro quadranti dell’ora, visibili da ogni direzione, protetti da preziose mostre in cristallo di Francia” sagomate e colorate in modo da imitare la sezione trasversale di un albero, con i suoi innumerevoli cerchi concentrici; le stesse lancette in ottone sagomate in forme vegetali; il meccanismo dell’orologio non semplicemente esposto ma dissimulato dalla presenza di fiori in bronzo in modo da creare una preziosa composizione floreale”. Precise e puntuali indicazioni atte ad integrarlo totalmente allo straordinario, articolato e complesso progetto di arredo urbano naturalistico. Assumere le forme dalla Natura, in ossequio ad un principio caro al Positivismo, significava sottolineare come opera umana ed opera naturale siano accomunate da un medesimo ordinato e regolare sviluppo. Per quasi quattro generazioni tenere coppiette, turisti, scolari, balie e soldati a passeggio su una delle più belle passeggiate romane si sono soffermati ad ammirare le eleganti evoluzioni dei cigni che adornavano il laghetto, ipnotizzate dal geniale seppur

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Convegno -

VITA NELL'ORDINE ...

EVENTI FORMATIVI

Venerdì 18 novembre 2011 ore 14,45 – Oly Hotel – Via Santuario Regina degli Apostoli 36

Il Codice Deontologico nelle istanze di Compensi e negli obblighi di vigilanza applicativa dell’Ordine: Art. 25 (Compensi) e Art. 30 (Richieste di pagamento) alla luce dell’esperienza commissariale del CPO di Roma. C.d.L. Mario Turchetti – Consigliere CPO Roma e Presidente Commissione Congruità Parcelle Decentramento Amministrativo del CPO di Roma a tutela deontologica degli Iscritti. Dott. Giuseppe Marini – Comitato Scientifico Fondazione Studi “O. Bertucci”

Convegno -

Giovedì 24 novembre 2011 ore 9,30 – Mercure Roma West - Viale Eroi di Cefalonia 301

Il contratto a termine dopo la rivisitazione intervenuta con la Legge 247/2007. Esegesi sugli orientamenti giurisprudenziali quali indicatori per una corretta impostazione e gestione del rapporto di lavoro. Dott. Ernesto Palomba – Consulente del Lavoro in Roma

Tavola Rotonda -

Martedì 29 novembre 2011 ore 14,45 – Oly Hotel – Via Santuario Regina degli Apostoli 36

La responsabilità del datore di lavoro nei rapporti di lavoro irregolari Avv. Fulvio D’Amato

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